1_9788594771858

JUAREZ TAVARES

FUNDAMENTOS DE TEORIA DO DELITO Prefácio Eugenio Raúl Zaffaroni

alternativa TEORIA

JUAREZ TAVARES Copyright© 2018 by Juarez Tavares Editor Responsável: Aline Gostinski Capa e Diagramação: Carla Botto de Barros CONSELHO EDITORIAL CIENTÍFICO: Eduardo Ferrer Mac-Gregor Poisot

Presidente da Corte Interamericana de Direitos Humanos. Investigador do Instituto de Investigações Jurídicas da UNAM - México

Juarez Tavares

Catedrático de Direito Penal da Universidade do Estado do Rio de Janeiro - Brasil

Luis López Guerra

Magistrado do Tribunal Europeu de Direitos Humanos. Catedrático de Direito Constitucional da Universidade Carlos III de Madrid - Espanha

Owen M. Fiss

Catedrático Emérito de Teoria de Direito da Universidade de Yale - EUA

Tomás S. Vives Antón

Catedrático de Direito Penal da Universidade de Valência - Espanha

FUNDAMENTOS DE TEORIA DO DELITO

T23f

Tavares, Juarez Fundamentos de teoria do delito / Juarez Tavares. 1.ed. – Florianópolis : Empório do Direito, 2018. 3300kb ; eBook PDF. ISBN: 978-85-9477-185-8 1. Modelos. 2. Direito penal - Brasil. 3. Delito. I. Título CDU: 343.232

É proibida a reprodução total ou parcial, por qualquer meio ou processo, inclusive quanto às características gráficas e/ ou editoriais. A violação de direitos autorais constitui crime (Código Penal, art.184 e §§, Lei n° 10.695, de 01/07/2003), sujeitando-se à busca e apreensão e indenizações diversas (Lei n°9.610/98). Todos os direitos desta edição reservados à Tirant Empório do Direito Editoral Ltda.

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Prefácio

Eugenio Raúl Zaffaroni

A Winfried Hassemer, In memoriam

A Rubens Casara, por sua postura incansĂĄvel e intransigente na defesa da democracia e dos direitos humanos

Ă€ Maria Goretti Nagime Barros Costa, por seu ativismo comprometido com a pessoa humana e seus projetos de liberdade

SUMÁRIO NOTA PRÉVIA . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 11 PREFÁCIO. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 15 ABREVIATURAS. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 25 CAPÍTULO I - INTRODUÇÃO. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .27 I. O OBJETIVO DA TEORIA DO DELITO . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 27 II. A ESTRUTURA DAS NORMAS: REGRAS E PRINCÍPIOS . . . . . . . . . 31 III. A NORMA CRIMINALIZADORA: A QUESTÃO DA LEGITIMIDADE . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 39 1. INTRODUÇÃO . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 2. AS TEORIAS LEGITIMADORAS: O FUNCIONALISMO . . . . . . . . . . . . . . . . 3. AS FALÁCIAS DA LEGITIMAÇÃO . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 4. A CONSTRUÇÃO DA NORMA . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 5. RACIONALIDADE E COMUNICAÇÃO . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 6. A APLICAÇÃO DA NORMA . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

39 41 47 48 50 55

IV. PRINCÍPIOS CONSTITUCIONAIS BÁSICOS: LEGALIDADE E DIGNIDADE . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 60 1. O PRINCÍPIO DA LEGALIDADE . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 60 2. O PRINCÍPIO DA DIGNIDADE HUMANA . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 66

V. OUTROS PRINCÍPIOS CONSTITUCIONAIS . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 71 1. O PRINCÍPIO DA LESIVIDADE . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 2. O PRINCÍPIO DA NECESSIDADE . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 3. O PRINCÍPIO DA INTERVENÇÃO MÍNIMA . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 4. O PRINCÍPIO DA IDONEIDADE . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 5. O PRINCÍPIO DA PROPORCIONALIDADE . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 6. O PRINCÍPIO DO NE BIS IN IDEM . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 7. O PRINCÍPIO DA PRESUNÇÃO DE INOCÊNCIA . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

72 74 76 77 79 80 82

VI. O DIREITO SUBJETIVO . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 84 VII. O BEM JURÍDICO . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 88 CAPÍTULO II - O CONCEITO DE DELITO . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 99 I. A EVOLUÇÃO DOUTRINÁRIA . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 99 II. OS SISTEMAS DE DELITO . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 106 CAPÍTULO III - O INJUSTO PENAL . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 115 SEÇÃO I - A AÇÃO. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 115 I. OS MODELOS DE CONDUTA . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 118 1. O MODELO CAUSAL . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 2. O MODELO FINALISTA . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 3. O MODELO SOCIAL . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 4. O MODELO FUNCIONAL . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 5. O MODELO PERSONALISTA . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 6. O MODELO TELEOLÓGICO . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 7. O MODELO PERFORMÁTICO . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

119 120 121 122 123 124 125

8

FUNDAMENTOS DE TEORIA DO DELITO - JUAREZ TAVARES

II. UMA CONCEITUAÇÃO DE AÇÃO . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 133 III. O SUJEITO DA AÇÃO . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 135 1. O CONCEITO DE SUJEITO . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 135 2. A PESSOA DELIBERATIVA . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 140

IV. A IMPUTABILIDADE . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 146 V. AUSÊNCIA DE AÇÃO . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 149 1. CARÊNCIA DE ELEMENTOS NATURALÍSTICOS DA CONDUTA . . . . . . . 2. CARÊNCIA DE PERFORMATIVIDADE . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 2.1. OS DELITOS CULTURALMENTE MOTIVADOS . . . . . . . . . . . . . . 2.2. A INIMPUTABILIDADE . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

150 152 153 160

SEÇÃO II - TIPICIDADE E ANTIJURIDICIDADE. . . . . . . . . . . . . . . . . . 169 I. A CONTRIBUIÇÃO DA DOUTRINA . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 170 II. A FORMULAÇÃO ATUAL . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 172 III. AS CHAMADAS FUNÇÕES DO TIPO . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 173 IV. A ANTIJURIDICIDADE . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 174 V. OS MODELOS DE INJUSTO . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 178 CAPÍTULO IV - O INJUSTO DOS DELITOS COMISSIVOS DOLOSOS. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 181 SEÇÃO I - A TIPICIDADE . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 181 I. A ESTRUTURA DO TIPO . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 181 II. O RESULTADO . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 184 III. O PROCESSO DE IMPUTAÇÃO . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 198 1. A IMPUTAÇÃO OBJETIVA . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 200 1.1. A CAUSALIDADE . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 200 A. A TEORIA DA CONDIÇÃO . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . B. A TEORIA DA CAUSALIDADE ADEQUADA . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . C. A TEORIA DA RELEVÂNCIA JURÍDICA . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . D. A TEORIA DA CAUSALIDADE FUNCIONAL . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

203 211 213 214

1.2. A IMPUTAÇÃO NORMATIVA . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .217 A. O SETOR DA CRIAÇÃO DO RISCO . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . a. A DIMINUIÇÃO DO RISCO . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . b. AUSÊNCIA DE CRIAÇÃO OU AUMENTO DO RISCO . . . . . . . . . . c. A INSIGNIFICÂNCIA DA LESÃO JURÍDICA . . . . . . . . . . . . . . . . . . d. O RISCO PERMITIDO . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . B. O SETOR DA REALIZAÇÃO DO RISCO . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . a. AUSÊNCIA DE REALIZAÇÃO DO RISCO . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . b. A AUSÊNCIA DE REALIZAÇÃO DO RISCO NÃO PERMITIDO . . c. OS RESULTADOS SITUADOS FORA DO ÂMBITO DE PROTEÇÃO DA NORMA . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . d. AS CONDUTAS ALTERNATIVAS CONFORME O DIREITO . . . . . . e. O ALCANCE DO TIPO . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . C. O CONSENTIMENTO DO OFENDIDO . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

222 222 225 228 235 237 238 239 240 241 242 245

2. A IMPUTAÇÃO SUBJETIVA . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 248 2.1. O DOLO . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 249 A. A EVOLUÇÃO DA DOUTRINA . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . B. A QUESTÃO DA VONTADE . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . C. A ESTRUTURA DO DOLO . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . D. AS ESPÉCIES DE DOLO . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

249 253 266 271

SUMÁRIO 9

a. O DOLO DIRETO . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 272 b. O DOLO EVENTUAL . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 278

2.2. O ERRO DE TIPO E OS DESVIOS DO DOLO . . . . . . . . . . . . . . . . . 301 2.3. OS ELEMENTOS SUBJETIVOS ESPECIAIS . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 308 3. AS CONDIÇÕES OBJETIVAS DE PUNIBILIDADE . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 312

SEÇÃO II - A ANTIJURIDICIDADE. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 315 I. O PANORAMA DA ANTIJURIDICIDADE . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 315 II. AS CAUSAS LEGAIS DE JUSTIFICAÇÃO . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 322 1. O ESTADO DE NECESSIDADE . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . A. A SITUAÇÃO DE NECESSIDADE . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . B. A AÇÃO NECESSÁRIA . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 2. A LEGÍTIMA DEFESA . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . A. A SITUAÇÃO DE DEFESA . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . B. A AÇÃO DEFENSIVA . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . C. LIMITAÇÕES . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . D. DEFESA ANTECIPADA E PROVOCAÇÃO . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . E. A LEGÍTIMA DEFESA POR PARTE DE AGENTES DO ESTADO . . . F. O EXCESSO NA LEGÍTIMA DEFESA . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 3. O EXERCÍCIO REGULAR DE UM DIREITO . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 4. O ESTRITO CUMPRIMENTO DE DEVER LEGAL . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

322 323 326 330 331 335 338 340 344 346 346 352

III. AS CAUSAS SUPRALEGAIS DE JUSTIFICAÇÃO . . . . . . . . . . . . . . . 354 1. O CONSENTIMENTO PRESUMIDO . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 2. O DIREITO DE CORREÇÃO . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 3. O DIREITO DE EXPRESSÃO . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 4. O PROCESSO DE MARGINALIZAÇÃO SOCIAL . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

355 358 362 366

CAPÍTULO V - O INJUSTO DOS DELITOS CULPOSOS . . . . . . . . . . . . 371 I. A ESTRUTURA DA TIPICIDADE . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 371 II. O PROCESSO DE IMPUTAÇÃO . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 374 III. AS ESPÉCIES DE CULPA . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 380 IV. AS CAUSAS DE JUSTIFICAÇÃO . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 387 CAPÍTULO VI - O INJUSTO DOS DELITOS OMISSIVOS . . . . . . . . . . . 389 I. A DISCUSSÃO EM TORNO DA LEGITIMIDADE . . . . . . . . . . . . . . . 389 II. OS PRESSUPOSTOS BÁSICOS . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 393 III. A ESTRUTURA TÍPICA . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 396 IV. OS DELITOS OMISSIVOS PRÓPRIOS E IMPRÓPRIOS . . . . . . . . . 402 V. A CAUSALIDADE NA OMISSÃO . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 404 VI. OS SUPOSTOS DEVERES GERAIS . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 406 VII. A IMPUTAÇÃO SUBJETIVA . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 407 VIII. AS CAUSAS DE JUSTIFICAÇÃO . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 408 CAPÍTULO VII - A CULPABILIDADE . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 413 I. O SIGNIFICADO DA CULPABILIDADE . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 413 II. A CHAMADA LIBERDADE DE VONTADE . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 420 III. OS CRITÉRIOS LIMITADORES DA CULPABILIDADE . . . . . . . . . 437 CAPÍTULO VIII - A CULPABILIDADE DOS DELITOS COMISSIVOS DOLOSOS. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 453

10

FUNDAMENTOS DE TEORIA DO DELITO - JUAREZ TAVARES

I. A CAPACIDADE DE CULPABILIDADE . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 455 1. PANORAMA GERAL . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 2. A INCAPACIDADE DIMINUÍDA . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 3. EMOÇÃO, PAIXÃO E EMBRIAGUEZ . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 4. ACTIO LIBERA IN CAUSA . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

455 456 458 461

II. A CONSCIÊNCIA POTENCIAL DO INJUSTO . . . . . . . . . . . . . . . . . 464 1. A SOLUÇÃO LEGAL BRASILEIRA . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 2. A CONTRIBUIÇÃO DOUTRINÁRIA . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 2.1. O DIREITO PENAL COMUM . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 2.2. A TEORIA DO DOLO . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 2.3. A TEORIA EXTREMA DA CULPABILIDADE . . . . . . . . . . . . . . . . . . 2.4. A TEORIA LIMITADA DA CULPABILIDADE . . . . . . . . . . . . . . . . . 3. AS ESPÉCIES DE ERRO . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 3.1. O ERRO DE PROIBIÇÃO DIRETO . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 3.2. O ERRO DE TIPO PERMISSIVO . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 3.3. O ERRO DE PERMISSÃO . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 4. O OBJETO DO ERRO . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 5. A TEORIA DOS ELEMENTOS NEGATIVOS DO TIPO . . . . . . . . . . . . . . . . . 6. O GRAU DE CONHECIMENTO DO AGENTE . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 7. O AUTOR POR CONVICÇÃO . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 8. O ERRO CULTURALMENTE MOTIVADO . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 9. A QUESTÃO DA EVITABILIDADE DO ERRO . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

464 464 464 465 467 468 471 471 471 471 472 476 478 479 481 487

III. A EXIGIBILIDADE DE OUTRA CONDUTA . . . . . . . . . . . . . . . . . . 492 1. PANORAMA GERAL . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 2. A COAÇÃO IRRESISTÍVEL . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 3. A OBEDIÊNCIA HIERÁRQUICA . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 4. O ESTADO DE NECESSIDADE EXCULPANTE . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 5. O EXCESSO ESCUSÁVEL DE LEGÍTIMA DEFESA . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 6. CAUSA GERAL DE EXCULPAÇÃO . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

492 495 497 499 500 502

IV. A RESPONSABILIDADE . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 504 CAPÍTULO IX - A CULPABILIDADE DOS DELITOS CULPOSOS . . . . 513 I. A CAPACIDADE DE CULPABILIDADE . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 513 II. A CAPACIDADE DE RECONHECIMENTO DO CUIDADO . . . . . . 515 III. A PREVISIBILIDADE E EVITABILIDADE DO EVENTO . . . . . . . . 519 IV. A CONSCIÊNCIA POTENCIAL DO INJUSTO . . . . . . . . . . . . . . . . . 522 V. AS CAUSAS DE EXCULPAÇÃO . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 527 CAPÍTULO X - CULPABILIDADE DOS DELITOS OMISSIVOS . . . . . . 529 I. A CAPACIDADE DE CULPABILIDADE . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 529 II. A CONSCIÊNCIA POTENCIAL DO INJUSTO . . . . . . . . . . . . . . . . . 530 III. AS CAUSAS DE EXCULPAÇÃO . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 532 CONCLUSÃO FINAL. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 535 BIBLIOGRAFIA . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 537 ÍNDICE REMISSIVO. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 553 ÍNDICE DE AUTORES . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 565

NOTA PRÉVIA Este livro é produto de uma longa reflexão crítica sobre a teoria do delito, desenvolvida durante mais de quarenta anos de magistério de direito penal no Brasil, da prática profissional como membro do Ministério Público Federal e das discussões havidas nos congressos nacionais e internacionais, bem como nos seminários de direito penal e filosofia do direito da Universidade de Frankfurt am Main, Alemanha. Os anos de magistério constituíram uma notável experiência. Justamente das indagações dos estudantes, de suas inquietações, de suas dúvidas, de suas críticas ao sistema abstrato e esotérico do direito e, principalmente, do apelo no sentido de uma relação mais estreita da teoria com a realidade, pude reforçar minhas reflexões críticas e me libertar das amarras dogmáticas. Sob a perspectiva de que o direito penal, em vez de se alimentar das desgraças e dos sofrimentos, deve servir de instrumento de proteção da pessoa diante do Estado, busco traçar, aqui, uma revisitação crítica da teoria do delito. Poderia pensar que essa revisitação fosse uma forma de rediscutir velhos temas, sempre sob o crivo de uma dogmática que, durante séculos, foi-nos cedida pela cultura dos países centrais, principalmente, pela doutrina alemã. Esse seria o caminho normal a ser seguido e que não custaria outro trabalho, senão o de ver como determinados institutos poderiam ser melhor interpretados, desde que as antigas estruturas fossem mantidas. Pensei, contudo, que poderia proceder de outra forma, que deveria pôr à prova as estruturas tradicionais e, com isso, verificar se, com novas propostas, seria possível, ainda que de modo parcial e fragmentário, obter um rendimento maior, capaz de superar o decisionismo, os juízos arbitrários e subjetivos, bem como sedimentar e orientar as articulações teóricas em face da realidade brutal

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experimentada pela vida humana planetária. O ponto de partida dessa revisitação está situado na extrema impossibilidade de uma perfeita racionalização do direito penal. Depois de todas as tentativas de fazê-lo por meio do positivismo, da filosofia de valores, da escola sociológica, do ontologismo e do funcionalismo, cujos projetos se diluíram em argumentos simbólicos, só restou a conclusão de trabalhar as estruturas dogmáticas sob a busca de argumentos, interpretações, metodologias e fundamentos capazes de impedir que o sistema se tornasse ainda mais irracional. Mediante uma revisão crítica da teoria do delito, está claro que não será possível alcançar um estado de graça e nem superar todo seu déficit de racionalidade. A dogmática penal, como saber derivado da interpretação de normas jurídicas, tem poderes transformadores muito limitados. A única virtude que nela se pode reconhecer é sua sistematização, derivada da tentativa de concretizar seu simbolismo em elementos sensíveis, os quais induzem a necessidade de ultrapassar seus limites por meio de uma crítica de suas estruturas. À medida que o direito penal, como saber, se flexibiliza cada vez mais, cresce a importância de fazê-lo se reencontrar com a realidade humana, única forma que lhe resta de não sucumbir às próprias contradições e nem às crenças em sua magnitude civilizatória. O projeto deste livro não tem ambição de proceder à reconstrução total desse saber, seu objetivo é de mostrar a validade de propostas alternativas àquelas preconizadas pelo poder punitivo, principalmente em face da defesa da liberdade e dos direitos fundamentais da pessoa humana, independentemente de sua origem, de sua cor, de seu sexo, de sua classe social, de sua cultura, de suas virtudes ou defeitos ou de seu passado, quer seja o passado glorioso da pureza, quer seja o passado da desgraça e do desvio. A proposta pode até parecer utópica, mas será a única capaz de dar ao sistema jurídico penal uma base substancial que há muito se perdeu. Espero que eu tenha conseguido passar uma pequena mensagem de humanismo aos estudiosos do direito penal, conviventes de nossa precária e controvertida civilização ocidental. Quero agradecer a todos os que colaboraram para que este escrito se tornasse realidade, pelo estímulo, pelas ideias, pelas críticas, pelas

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ponderações. Devo especial agradecimento ao amigo Fabio Bozza, que se dedicou a ler todo o manuscrito e a corrigi-lo com zelo e percuciência e que me abriu a possibilidade de sempre rever o texto e torná-lo mais claro e acessível. Agradeço ainda ao amigo Carlos Alexandre O’Donnell Mallet, pelas inúmeras sugestões quanto às propostas apresentadas no trabalho e por suas críticas hipotético-transcendentais. Devo outro agradecimento especial a Eugenio Raúl Zaffaroni, amigo e mestre, pelo labor de prefaciar este livro, com tanta lucidez de ideias e com tanta generosidade, e por cujas palavras sempre me orientei. Rio de Janeiro, 28 de abril de 2018

Juarez Tavares

PREFÁCIO À medida que este livro seja divulgado, poder-se-á verificar que assinala um momento culminante da dogmática jurídico-penal, não apenas em território brasileiro, senão também latino-americano. Neste sentido é um desses volumes que ficam marcados na história. A sistemática teórica explicada é excelente, com ampla e atual documentação. Está elaborada com intenso trabalho artesanal de alta precisão. Contudo, não é nessa sistemática que reside o maior mérito desta obra, porque toda construção estratificada do delito é suscetível de discussão e nenhuma é perfeita, dado que não haverá aquela que tenha logrado eliminar todas as contradições, nem resolver satisfatoriamente todos os problemas. Ademais, se bem que o grau de coerência lógica seja um valor positivo em qualquer construção teórica, é certo que sua ponderação científica não pode se basear apenas em sua completude lógica, nem muito menos, ainda que seja frequente, que se faça dessa completude o único indicador de qualidade, passando por alto diante do fato de que semelhante preferência valorativa importa um curioso – por não dizer insólito- malabar filosófico, com sérias consequências práticas, pois transforma a lógica em ontologia, ou seja, converte-a de um instrumento a uma essência. Centrar o valor teórico – científico de uma construção jurídico-penal em sua não contradição interna pode levar a que se reverencie, como de máxima qualidade, a um sistema perfeitamente coerente, mas que, por sua vez, seja um discurso legitimante de um genocídio. Poder-se-ia argumentar que este último é pouco provável, em razão de que costuma mediar uma relação inversa entre o nível de irracionalidade de uma realidade de poder e o da elaboração do discurso que a legitima. Ainda que isso, geralmente, seja verdadeiro, não cabe descartar sua eventual possibilidade e, menos ainda, em nossa matéria, que, desde a antiguidade

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e até nossos dias, conhece múltiplos exemplos de aberrações legitimadas com relativo bom nível de racionalização teórica legitimante.

também pode ou não coincidir com as ideologias das criminalizações primária y secundária.

Pensamos que, especialmente em nossa época, para avaliar uma teoria sobre direito penal – e a teoria do delito como nuclear- devemos começar por perguntar o quê queremos denominar quando falamos de direito penal. Isso porque usamos a expressão de forma equívoca: para alguns é a lei penal, para outros é o poder punitivo e, sem prejuízo de outras pretendidas semânticas, para outros é a interpretação da lei, que hoje levamos a cabo com o método dogmático, isto é, nossa doutrina, ciência ou saber jurídico-penal. A esta última categoria pertence este livro.

A doutrina, a ciência ou o saber jurídico-penal pretendem que sejam acolhidos pelos juízes e se convertam em jurisprudência, porque cada obra científica de direito penal é, no fundo, um projeto de jurisprudência e, por fim, também um projeto político. Como todo projeto dessa natureza, tampouco pode prescindir da ideologia de cada penalista ou daquela que estivesse em voga no mundo acadêmico.

A lei penal é feita pelos legisladores, que são políticos e, por fim, decidem o programa de criminalização primária, sempre conforme a uma ideologia política, entendida como sistema de ideias e não em sentido pejorativo. Não há lei penal que não surja dentro do marco do poder de seu tempo, ou seja, que não corresponda a una cosmovisão concorde com a hegemonia historicamente condicionada. O poder punitivo é exercido pelas agências executivas dos Estados, que são as que decidem a seleção própria da criminalização secundária, ou seja, que selecionam as pessoas contra as quais se põe em movimento o processo que tem como desfecho a punição (criminalização secundária), ainda que às vezes os próprios Estados habilitem o poder policial, não apenas para começar, senão também para concluir a punição. Em casos extremos habilitam as execuções sem processo que não deixam de ser frequentes em nossa região. É claro que, conforme à sua natureza de agências executivas, dependem de um poder político executivo, que as manipule conforme certa ideologia, que pode ou não coincidir com a do legislador, ou seja que a ideologia da criminalização secundária não necessariamente coincida com a que deu marco ao projeto enunciado na criminalização primária. Os juízes unicamente exercem o poder de filtrar, quer dizer, de habilitar ou interromper a continuidade do processo de criminalização secundária. Esta potestade é fundamental para evitar que o poder policial se expanda sem limites e acabe com o Estado de direito. Exercem esse poder com suas sentenças (que são atos de governo da polis) e que se articulam na jurisprudência que, como é cometida à sua função política,

Deste modo, vemos que, no fundo da nebulosa confusão semântica que implica muitas vezes a expressão direito penal, ferve em contínua ebulição uma intensíssima discussão de ideologias cruzadas e nem sequer todas contemporâneas, aportadas pelos legisladores programadores, pelos executivos que traçam diretivas à operatividade policial real, pelos juízes em sua jurisprudência e pelos penalistas em cada construção teórica. Diante desta caldeira do diabo ideológica, com frequência o penalista é subjugado e cai no malabarismo filosófico a que fizemos referência: atemorizado, pretende deixar de lado a essência e confiar apenas na completude lógica do instrumento. Deste modo, renega sua inevitável função política, em contradição frontal com a natureza das coisas que, neste caso, é a natureza de sua própria obra, que de todas as maneiras não deixa de ser política, ainda que o próprio penalista a negue. Se o pedreiro negasse que estivesse construindo, o camponês, semeando ou o pintor, pintando, seriam ridiculizados; mas o penalista que nega estar projetando política não costuma sê-lo, porque, no fundo, é funcional para a criação da falsa imagem de uma jurisprudência sem ideologia, politicamente asséptica, vazia de dados sociais, cega quanto às suas consequências reais na população, ou seja, de um discurso absurdo, mas útil para permitir que os juízes também possam negar a natureza política de sua função e, por fim, refugiar-se sob um telhado aparentemente burocrático de tecnicismo protetor (ou encobridor) das tormentas e raios do poder cambiante. Se o anterior fosse somente um mero recurso de proteção da categoria profissional judicial, não seria particularmente danoso, mas, por desgraça, conduz à neutralização da importantíssima função judicial de contenção filtrante da irracionalidade da criminalização secundária,

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ou seja, segundo ensina a história, fomenta o desbaratamento policial do Estado de direito e, nos casos mais extremos e dramáticos, chega a franquear o caminho no sentido da letalidade policial.

mas, sim, da limitação que sofre o marginalizado em sua própria subjetividade. Tenhamos em conta que vivemos em sociedades com altos graus de exclusão.

O valor histórico do presente livro é, justamente, que se erige, de modo decidido, em antípoda do modelo pretensamente asséptico. A longa experiência docente e profissional de Juarez Tavares é coroada, agora, nesta teoria do delito, construída com o mais claro e expresso compromisso político com os princípios constitucionais e internacionais do Estado de direito e do sistema democrático concebido como condicionante de uma sociedade pluralista e aberta.

Em outro ponto, afirma Tavares que os critérios de ponderação se encontram em voga em nossos dias e, por certo, cabe reconhecer que correspondem a una construção bastante sedutora. Contudo, adverte Tavares que não podem ser recepcionados com extrema amplitude no direito penal, pois a dignidade da persona e o principio de legalidade – que não podem ser totalmente separados -, por dizê-lo grosseiramente, não são negociáveis. Afirma que não podem ser objeto de ponderação os interesses do Estado e a liberdade das pessoas, pois, de antemão, se deve decidir pela última, salvo se a conduta lesione a liberdade de outras pessoas.

Muitos são os temas em que se manifesta este valor positivo da obra de Tavares e, de nossa parte, não podemos evitar ceder à tentação de mencionar – pelo menos a título de exemplo e com a brevidade do caso- aqueles que acreditamos sejam os mais interessantes e criativos e que, por conseguinte, recomendamos como de especial leitura, advertindo, ao mesmo tempo, que há muitos outros que a necessidade de não exceder os limites da extensão racional nos obriga a deixar no tinteiro. Chama a atenção que, na sistemática de Tavares, apareça antes de tudo a capacidade da pessoa do autor, o que se observa por requerer, anteriormente a qualquer outra coisa, a existência de uma pessoa deliberativa, ao estilo hegeliano. Justamente, o autor ressalta este antecedente e opina que foi abandonado na doutrina posterior, por obra do positivismo naturalista. Deixando de lado as complicações sistemáticas que possa acarretar esta posição sistemática – e que não são poucas, considerando que a imputabilidade viajou ao longo de todos os níveis da teoria do delito e inclusive até mais além -, não se pode negar que ele o faz com o propósito de elevar a pessoa humana ao primeiro plano, não no velho e detestável sentido do direito penal de autor, nem de uma simples prioridade temporal, senão no de uma prelação lógica imposta pela ideologia constitucional. É muito interessante – e digno de seguir sendo aprofundado – que ao fim de uma obra dogmática se faça cargo da marginalização social a respeito da condição de pessoa deliberativa. Não se trata nesta obra da limitação material da conduta do marginalizado, relevada pelo penalismo mais o menos igualitário a partir do bom juiz Magnaud em diante,

Sabe-se que em matéria penal se extremaram historicamente as limitações formais à potestade proibitiva do legislador, diante da estendida carência de limitações aos conteúdos proibitivos. A dificuldade para limitar o campo do suscetível de proibição e enunciar uma proibição de proibir fez com que se optasse por aprofundar e incrementar as garantias formais: da mesma forma que um veneno perigoso, quando não é possível ou fácil limitar o dano potencial de seu conteúdo, se resolve reforçar seu envase. Contudo, diante do excesso de legislação penal do atual punitivismo, que converte o poder punitivo em um falso Deus omnipotente (um ídolo) capaz de resolver todos os problemas e, por isso provoca a chamada inflação da legislação penal, se faz hoje necessário encontrar novos critérios de limitação dos conteúdos proibitivos e reforçar os já existentes. Neste sentido, Tavares leva adiante uma excelente defesa do princípio de ofensividade, questão que deve ser enfrentada com sumo cuidado, pois se trata do mais importante limite ao poder proibitivo do Estado que provém do Iluminismo, marcando a fronteira entre direito e moral, delito e pecado, como garantia de liberdade, não só religiosa e de pensamento, senão da dignidade da pessoa em sua qualidade de entidade dotada de consciência moral. O autor rechaça energicamente o conceito de bem jurídico como objeto de proteção ou tutela, pondo a descoberto que se trata de uma perversão da ideia mesma de bem jurídico, que é herdeira direta dos direitos subjetivos. Por fim, chega à acertada conclusão de que o bem

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jurídico é um conceito que deve ser defendido por todo o direito penal que respeite a autonomia moral inerente ao ser humano, mas só como objeto necessário de lesão ou ofensa em todo delito. A necessidade de um bem jurídico ofendido é um limite ao poder punitivo, tanto que o malabarismo de concebê-lo como um bem jurídico tutelado converte-o em uma legitimação do poder punitivo. Como consequência do anterior, reafirma que não se pode admitir como delito uma conduta que não altere algo da realidade do mundo, com o qual conclui por descartar como inconstitucionais todas as racionalizações que legitimam os chamados delitos de perigo abstrato. As presunções jurídicas que sustentam a legitimidade desses tipos penais, junto com a deformação do conceito de bem jurídico como objeto de proteção, não são mais do que dois diferentes caminhos para burlar o princípio de ofensividade. Reivindica-se no texto o princípio de idoneidade que, por discutível que seja, seu desenvolvimento teórico é elementar para deixar a salvo um mínimo de racionalidade legislativa, em particular em una época em que os legisladores pretendem, antes de tudo, enviar mensagens à opinião pública na forma de leis penais. Essa tendência de usar a lei penal como correio midiático, no fundo, não faz outra coisa que projetar falsas soluções e se racionalizar com a pretendida função simbólica dos tipos penais, argumento que legitima as lesões aos limites básicos de racionalidade, que Tavares reivindica nos princípios de proporcionalidade, ne bis in idem (inclusive com sanções administrativas) e presunção de inocência (ao qual nega sua natureza puramente processual). O princípio de insignificância, claramente adotado e exposto mais adiante no livro, é, definitivamente, uma consequência do funcionamento racional e harmônico dos princípios anteriores. O conceito de conduta como base da teoria do delito, em qualquer de suas concepções, sempre foi entendido com a função de excluir, desde logo, os fatos que grosseiramente ficavam de fora do direito penal. Tavares reformula essa função e a amplia largamente, até o ponto de considerá-la útil para excluir os fatos que têm lugar entre índios não aculturados pelos brancos, os quais são deixados para serem decididos em suas comunidades. Talvez se trate do autor que, com maior amplitude, assinala a função da ação ou conduta na teoria estratificada do delito. Ao renunciar à separação entre tipicidade e antijuridicidade, resolve

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os problemas de exclusão da antinormatividade no cumprimento do dever jurídico e outras hipóteses. Insiste aqui nas consequências da marginalização social, a que, em certas circunstâncias, considera que dá lugar a um pressuposto de justificação, ou seja, abre uma janela para introduzir novamente a questão da marginalização social, não na culpabilidade, mas na própria teoria do injusto, o que não é pouco na realidade de nossa região, que registra os coeficientes de Gini mais altos do mundo. Com excelente critério limitador, indispensável em uma sociedade aberta e dinâmica, admite a ausência de tipicidade na verdadeira desobediência civil, que não se reduz apenas à passiva, mas, sim, também deve ser entendida como ativa ou de resistência. Com maestria são expostos os problemas da imputação objetiva, dando preferência às teses de aumento do risco de Roxin convenientemente matizada, sendo muito interessantes os giros que encontra na questão do risco permitido. Na imputação subjetiva, com todo acerto, são rechaçadas as teses do dolo que não é dolo, ao privá-lo de seu conteúdo de vontade. É claro que os esforços normativistas por construir um dolo sem vontade se traduzem, antes ou depois, em uma claríssima presunção de dolo, ainda que isso seja negado, rotundamente, por seus formuladores. Trata-se de uma moderna tentativa de regressão, por via doutrinária, à presunção legislativa de dolo dos velhos códigos penais. O chamado dolo eventual requer uma delimitação cuidadosa a respeito da chamada culpa consciente, que é por demais problemática e matéria de dispares ensaios. Inclusive os mais racionais parecem passar por alto que a aceitação da possibilidade do resultado é um puro componente de ânimo. Para evitar a inconveniência de admitir que um componente de ânimo possa converter a culpa em dolo, tenta-se a normatização do dolo e sua redução a mero conhecimento, prescindindo da vontade, o que gera o risco – ou a intenção – de conduzir toda culpa consciente ao dolo. Tavares ensaia o caminho inverso: leva todo o chamado dolo eventual à culpa, em uma restauração dogmática da velha culpa temerária de Feuerbach e, ao mesmo tempo, considera que é inconstitucional a chamada culpa inconsciente. A inadmissibilidade da culpa inconsciente havia sido sustentada, há mais de um século, ainda que por caminhos

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e razões totalmente diferentes: nos tempos em que culpa e dolo eram modalidades de culpabilidade, entendida como relação psicológica e, diante da inexistência de todo vínculo psicológico real entre conduta e resultado nos chamados casos de culpa inconsciente, propôs-se sua eliminação do direito penal. Tavares a considera inconstitucional, baseado em que se trata de responsabilidade objetiva, derivada de juízos de previsibilidade ou probabilidade. No que toca à culpabilidade, pensamos que o saber jurídico-penal de nosso tempo mostra um perigoso grau de dissolução conceitual neste nível teórico, que atribuímos à pluralidade e arbitrariedade da conferição de funções e sentidos à pena. Até completar o nível do injusto, o penalista pode ser auxiliado pelos outros ramos do direito, mas quando chega na culpabilidade, sente-se isolado diante da necessidade de construir um conceito exclusivamente penal e do qual, pelo menos na atualidade, pretende-se fazer derivar a magnitude da pena. A proporcionalidade não pode funcionar como indicada unicamente pelo injusto, porque pressuporia que todos dispuséssemos do mesmo catálogo de possíveis condutas. Ademais, que aquele seria igual em todas as horas do dia e em qualquer circunstância, o que, de modo claro, é absolutamente falso. Daí a necessidade de uma ponte entre o injusto e a pena e que – pelo menos a partir da crise do positivismo, que havia querido sair do atoleiro eliminando a culpabilidade e substituindo-a pela perigosidade policial – não pode ser outra, senão a culpabilidade. Descartada a perigosidade policial, todos coincidem no uso do termo culpabilidade, mas não no seu conceito, a ponto de se produzir uma espécie de dissolução conceitual que, a nosso juízo, mostra uma crise da ciência jurídico-penal, pois se seguem caminhos tão díspares que parecem levar a culpabilidade a uma não culpabilidade, prescindindo inclusive do sentido semântico da palavra, que inquestionavelmente evoca o de falta ou dívida. No extremo das teorizações atuais, chega-se a propor sua derivação da demanda pública de punibilidade, quase um surto de sinceridade muito perigoso. Tavares encontra um caminho interessantíssimo que deve ser motivo de aprofundamento: não se afirma no indeterminismo como base de um juízo de reprovação, mas sim de outra ponta, parte da inexigibilidade de

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outra conduta como exculpação, quer dizer, como instrumento de contenção do poder punitivo e não como juízo de afirmação de responsabilidade. Em consequência, propõe deixar aberta, definitivamente, uma cláusula geral de não exigibilidade como excludente de culpabilidade. Acreditamos que com esses poucos traços, que poderiam ser completados por muitos outros, fica bem claro o intento do autor, profundamente comprometido na tarefa de constitucionalizar o direito penal e, ainda que não o escreva expressamente, também de convencionalizá-lo, ou seja, de compatibilizá-lo com os estandares internacionais. Sem dúvida que esse intento requer revisitar o velho direito penal liberal, por muito que a qualificação de liberal resulte hoje esquiva, seja pelo abuso usurpador por parte do autodenominado neoliberalismo econômico, tanto como pelas críticas às limitações do velho liberalismo. De nossa parte, pensamos que, por razões de ordem nas ideias – ou seja, para evitar maiores confusões -, é bom recuperar o vocábulo e assinalar sua devida importância, depurando-o dos elementos regressivos de arrasto. Esclarecido o fato de que o autodenominado liberalismo econômico é uma tese que se tornou hegemônica academicamente no campo econômico, mas que pretende expandir-se a todas as ciências sociais, e que também tem sido assumida pelas mais cruéis ditaduras de nossa região, deve-se afirmar que nada tem a ver com o liberalismo político do qual deriva o liberalismo penal, restando se ocupar do valor deste último para nossa margem regional. O liberalismo político foi a ideologia da burguesia europeia em seu momento de ascensão e luta contra a nobreza e o clero, mas que, como tal, levava em seu seio uma contradição insolúvel: por um lado, exaltava a dignidade da pessoa como ninguém antes, ou seja, representava nesse sentido uma importantíssima pulsão liberadora; por outro, ocultava uma cara sinistra, pois essa burguesia adquiria poder mercê da escravidão e do genocídio colonialistas, que lhe proporcionavam as matérias primas e os meios de pagamento, que determinavam a revolução industrial e com ela o empoderamento econômico que permitia à burguesia disputar a hegemonia política. O Iluminismo e o liberalismo não podiam se sustentar quando a burguesia obtivesse sua posição hegemônica e, por fim, quando a obteve,

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suas contradições irromperam, porque ela não podia tolerar que sua signa libertadora fosse esgrimida pelas classes subalternas das metrópoles nem tampouco que se estendesse às imensas maiorias dos países submetidos ao poder colonial planetário. Nessa circunstância, as novas classes hegemônicas deram um decidido giro no sentido do racismo biologista da cara oculta do velho liberalismo e abandonaram por completo os princípios do liberalismo político.

ABREVIATURAS

A tradução desses giros no campo penal deu por resultado uma passagem do direito penal liberal ao racismo biologista do perigosismo policial. Recuperar hoje os princípios do liberalismo político implica retirá-lo do museu, sacudir-lhe a poeira e liberá-lo dos lastros retrógrados de sua cara oculta, para reestabelecer a centralidade da dignidade da pessoa – como valor universal, não reduzido aos colonizadores – e colocá-lo a serviço de um modelo de Estado social que, em nossa região, está em boa medida para ser construído e, hoje, em perigoso retrocesso, mas cujos princípios estão consagrados em Constituições e Convenções de Direitos Humanos, ou seja, que são direito positivo e não arbitrárias eleições ideológicas ou de direito supralegal.

ADPF – Ação de descumprimento de preceito fundamental

Nesse último marco se insere o presente livro de Juarez Tavares que, por um lado, opera esse giro e, por outro, procura preservá-lo de sua atual cara oculta, que é a que tende a implementá-lo como instrumento de submissão da marginalização, no marco de um projeto planetário de sociedades com uma minoria incluída e uma grande maioria excluída.

CP – Código penal

Este é o valor histórico que assinalamos no início e que nos leva a felicitar a publicação desta obra, que traz uma inquestionável explosão otimista de ar fresco àqueles que, às vezes, se sentem esmagados pela multiplicação de racionalidades regressivas em nosso saber. Tudo isso nos leva a expressar nosso mais sincero agradecimento ao autor, à margem do que pessoalmente lhe devemos pela enorme honra de permitir-nos estas linhas de apresentação.

JZ – Juristen Zeitung

E. Raúl Zaffaroni

Professor Emérito da Universidade de Buenos Aires. Secretário Executivo da Associação Latino-Americana de Direito Penal e Criminologia (ALPEC). Juiz da Corte Interamericana de Direitos Humanos Doutor Honoris Causa da Universidade do Estado do Rio de Janeiro

Ag – Agravo AT – Allgemeiner Teil BVerfG – Bundesverfassungsgericht BGB – Bürgerlisches Gesetzbuch BGH – Bundesgerichtshof CC – Código civil CR – Constituição da República CPC – Código de processo civil CPP – Código de processo penal ECA – Estatuto da Criança e do Adolescente GA – Goltdhammer’s Archiv für Strafrecht HC – Habeas corpus JuS – Juristische Schulung OLG – Oberlandesgericht PG – Parte geral RHC – Recurso de habeas corpus RESP – Recurso especial RE – Recurso extraordinário RT – Revista dos Tribunais StGB – Strafgesetzbuch StPO – Strafprozessordnung STF – Supremo Tribunal Federal

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STJ – Superior Tribunal de Justiça TEDH – Tribunal Europeu de Direitos Humanos ZStW – Zeitschrift für die gesamte Strafrechtswissenschaft

CAPÍTULO I

INTRODUÇÃO I. O OBJETIVO DA TEORIA DO DELITO A teoria do delito tem como objetivo determinar as características jurídicas de uma conduta criminosa. A conduta criminosa está associada, como consequência, à imposição de uma medida privativa ou restritiva de liberdade ao seu autor, que pode ser uma pena ou uma medida de segurança. Muito se tem questionado acerca do sentido da teoria do delito. Para uma visão tradicional, bem representada por WELZEL,1 sua tarefa consiste na determinação do conteúdo das normas proibitivas e mandamentais, com vistas a alcançar o máximo desenvolvimento de seus elementos e da compreensão de seu alcance. Para uma visão mais crítica, a teoria do delito só terá significado se estabelecer os critérios que possam servir para delimitar o poder punitivo do Estado, a partir da análise dos elementos das normas criminalizadoras em função da proteção ao sujeito.2 Nesse passo, é preciso fazer uma distinção entre direito penal, no qual se desenvolve a teoria do delito, e sistema penal. O sistema penal integra o quadro do poder de intervenção do Estado no âmbito do legislativo, do executivo e do judiciário e é constituído pelas agências de intervenção: a polícia, o Ministério Público e os órgãos judiciais. Em caso de guerra, agregam-se às agências penais também as forças armadas. Diante dessa distinção é que se tornam relevantes os enfoques sobre os objetivos da teoria do delito. Em qualquer dos enfoques, os quais correspondem a perspectivas diversas de política criminal, conforme sejam adotados, de um lado, os ditames da teoria finalista ou dos modernos funcionalistas, e, de outro, os postulados da teoria crítica, pode-se dizer 1. 2.

WELZEL, Hans. Derecho penal alemán, tradução de Juan Bustos Ramires e Sergio Yañez Perez, Santiago: Editorial Jurídica de Chile, 1970, p. 11. TAVARES, Juarez. Teoria do injusto penal, Belo Horizonte: Delrey, 2003, p. 161 e ss.; ZAFFARONI, Eugenio Raúl. Doctrina penal nazi. La dogmática penal alemana entre 1933 y 1945, Buenos Aires: Ediar, 2017, p. 30 e ss.

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que a teoria do delito constitui uma forma de saber que se manifesta por meio de um processo de interpretação da lei, inicialmente, como ato de explicação e, depois, de decisão acerca dos elementos que podem constituir uma conduta criminosa. A teoria do delito não é, assim, uma reprodução do que se formula no sistema penal, principalmente a partir dos pronunciamentos das agências de intervenção. Ao revés, a teoria do delito busca estabelecer os parâmetros pelos quais o poder de intervenção seja delimitado, a fim de não violar os fundamentos do Estado Democrático de Direito. Por conseguinte, a teoria do delito não é construída pela jurisprudência, que está vinculada, geralmente, a casos concretos, mas sim por reflexões científicas sobre os elementos caracterizadores da conduta criminosa. Com isso, a teoria do delito exerce a importante função de instrumento controlador da jurisdição, justamente no sentido de impedir que as decisões judiciais se estruturem em atos de criação do direito e ultrapassem os limites expressos na Constituição. Sua função crítica persegue também o escopo de demonstrar aos destinatários da norma o significado preciso das condutas proibidas ou mandadas, para que esses não se sintam iludidos por uma prática judicial que, sob o pretexto de mutação ou atualização constitucional ou legal, lhes restrinja ou elimine direitos fundamentais. Como a teoria do delito está vinculada a uma linguagem argumentativa (métodos de interpretação), seu enunciado não nasce de simples observação da realidade ou como produto da experiência, como acontece com as teorias das ciências naturais (física, química, biologia), que explicam os fenômenos a partir de sua ocorrência, nem deriva de puros procedimentos lógicos ou abstratos, como se dá nas ciências matemáticas. Ao contrário, a teoria do delito tem suas limitações impostas pela ordem jurídica, que, ao definir a conduta criminosa na lei penal, traça os elementos que a compõem. Como a ordem jurídica tem, nesse caso, o objetivo de regrar condutas humanas, não pode, por seu turno, prescindir de dados empíricos, daqueles elementos materiais que sedimentam a chamada conduta social. A conduta criminosa é uma conduta social. Importante é que a teoria do delito tem também um efeito prático: o de constituir elementos de orientação de conduta para as pessoas. Uma conduta só pode ser caracterizada como criminosa, quando venha definida claramente na lei, com referência a tantos elementos

CAPÍTULO I - INTRODUÇÃO - I. O OBJETIVO DA TEORIA DO DELITO 29

empíricos quantos sejam necessários à sua compreensão, e quando contraria também a ordem jurídica em sua totalidade. Com as reformulações jurídicas de pós-guerra, evidenciou-se cada vez mais a vinculação da norma penal às exigências constitucionais orientadas no sentido da proteção da pessoa em um Estado Democrático de Direito. É com base nesse enfoque que deve ser construído todo arcabouço da teoria do delito. No encontro entre norma penal e norma constitucional, a questão que mais ressalta diz respeito às formas de legitimação ou deslegitimação do poder de punir. A doutrina penal tradicional, ainda dominante e vigente, tem seu arcabouço vinculado à noção de Estado nacional, constituído sobre a base da representação parlamentar. A partir desse enfoque, é construída a estrutura clássica da teoria do delito, que se orienta pelos fundamentos de legitimidade da norma criminalizadora, desde que produzida em conformidade com o processo legislativo. A democracia moderna, entretanto, não se caracteriza apenas pela representação popular, mas, sim, principalmente pela participação de todos na elaboração da ordem jurídica, sob o pressuposto de que cada cidadão tenha a capacidade de decidir acerca dos caminhos de sua própria existência. A questão da legitimidade da norma criminalizadora não pode ficar adstrita a uma forma de estruturalismo jurídico, de modo a ser concebida sem qualquer relação com os dados da realidade empírica, apenas sob a atenção dos interesses do legislador. Embora os parlamentos tenham a finalidade de assegurar certa estabilidade social, mediante o enunciado de normas de conduta, destinadas a todos, indistintamente, como normas universais, isso não torna legítima desde logo sua produção. Nesse ponto, devem ser traçados alguns parâmetros, que podem servir de elementos relevantes a discutir sua validade. Analisando precisamente a relação entre produção jurídica e realidade, demonstra HONNETH, com precisão, que uma ordem jurídica só pode ser considerada legítima quando construída sob o panorama de proteção da liberdade.3 Será a liberdade o elo indissolúvel entre cidadãos e Estado no sentido da consecução de uma ordem jurídica democrática. Convém observar, contudo, que a liberdade individual, como fundamento da ordem democrática, não deve ser entendida como uma 3.

HONNETH, Axel. Das Recht der Freiheit, Frankfurt am Main: Suhrkamp, 2011, p. 9 e ss.

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mera liberdade moral, capaz de se diluir em um individualismo liberal. A liberdade deve ser compreendida, aqui, como elemento inerente a uma ordem social igualitária, na qual a pessoa possa ter assegurada sua individualidade, mas integrada à liberdade dos demais. Na vigente formação social capitalista, a liberdade vem sendo tratada dentro de uma lógica de mercado, na qual tudo se resume a valores de troca. Como consequência disso, a própria pessoa passa a ser situada como mercadoria, inclusive quanto às suas manifestações culturais, o que provoca necessariamente sua desumanização. Para superar os parâmetros dessa lógica, deve-se exigir que sua proteção real seja efetuada mediante a preservação dos direitos subjetivos de cada um, com a perspectiva de que, como sujeito de direito, a pessoa possa solidificar uma base de solidariedade e reconhecimento.4 Atendendo a isso, uma teoria crítica do delito deve se ocupar, principalmente, das seguintes tarefas: a) verificar os pontos de intersecção entre norma penal e norma constitucional; b) elucidar os princípios constitucionais, tomados como elementos delimitadores do poder de punir; c) identificar o objeto da lesão jurídica, como pressuposto da incriminação; d) confrontar os elementos normativos com os dados da realidade empírica para impedir a formação de uma estrutura puramente normativa e deformada do delito; e) inserir como pressuposto de qualquer atuação jurídica um conceito de sujeito capaz de abarcar os vários contextos do mundo da vida nos quais ele possa se manifestar com liberdade; f ) definir os fundamentos pelos quais possam ser excluídos da atuação punitiva os fatos penalmente irrelevantes; g) disciplinar as etapas da caracterização da conduta, de modo a poder confrontá-la em sua manifestação concreta com as comunicações expressas nas normas criminalizadoras; h) empreender o processo de interpretação da norma como elemento protetor da liberdade; i) proceder ao exame dos preceitos permissivos ou liberadores da conduta em contraste prevalente às proibições e comandos; j) subordinar o princípio da responsabilidade individual aos enunciados de subsidiariedade e de uma culpabilidade redutora de poder. Sob esses parâmetros, é que deverá ser proposta uma teoria do delito realmente democrática. 4.

HONNETH, Axel. (Nota 3), p. 349.

CAPÍTULO I - INTRODUÇÃO - II. A ESTRUTURA DAS NORMAS: REGRAS E PRINCÍPIOS 31

II. A ESTRUTURA DAS NORMAS: REGRAS E PRINCÍPIOS A vinculação da norma penal a preceitos da Constituição suscitou diversas formas de interpretação. A mais difundida delas é fruto da elaboração da teoria dos princípios de ALEXY. Conforme a terminologia por ele proposta, a partir da crítica de DWORKIN ao positivismo anglo-saxão, as normas constitucionais costumam ser diferenciadas entre princípios e regras. Essa diferenciação constitui o cerne da teoria dos princípios, mas só terá relevância em face dos conflitos que são gerados em sua aplicação. Segundo ALEXY, enquanto na colisão entre regras se produzirá ou a inserção de uma nova regra, não prevista, originariamente, para o caso, ou a declaração de nulidade de ambas as regras em conflito, nos princípios vigoraria um juízo de ponderação, de modo que, segundo um critério de otimização, devesse prevalecer um dos princípios, o qual se aplicaria definitivamente ao caso posto em discussão. A ponderação entre princípios decorreria de sua própria estrutura, que, diversamente das regras, não teria como escopo fornecer ao caso uma solução definitiva, mas sim um enunciado primário programático. Se na colisão entre regras se verifica um impasse, de modo que as regras em conflito deixam de ser aplicadas ao caso, na colisão de princípios, estes permanecem incólumes em sua vigência.5 As regras obedeceriam na sua aplicação ao processo de subsunção, os princípios, ao juízo de ponderação. Como os direitos fundamentais não se submetem ao processo de subsunção, mas, sim, a um juízo de ponderação, seriam, então, princípios. O juízo de ponderação constituiria o instrumento adequado a fazer com que esses princípios pudessem dar ao caso uma solução definitiva, executando, portanto, uma tarefa de transformar um enunciado prima facie em uma resolução. Essa é, em síntese, a interpretação formulada por ALEXY. A ciência jurídica, muito antes de ALEXY, sempre trabalhou com princípios. No entanto, como observa POSCHER, a teoria dos princípios não se confunde com os princípios da ordem jurídica normativa, os quais não são extraídos de um dualismo entre regras e princípios, 5.

ALEXY, Robert. Theorie der Grundrechte, Frankfurt am Main: Suhrkamp, 1986, p. 77-90.

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nem de um monismo centrado na configuração de um “dever ser” ideal que se transforma em real, à medida que se expressa como mandamento de otimização. Os princípios da ordem jurídica normativa correspondem a enunciados condensados do que resulta das normas em geral, como o princípio da boa-fé, da presunção de validade dos atos jurídicos estatais, da autonomia da vontade nos contratos, e outros.6 Inicialmente, a teoria dos princípios de ALEXY concebia como “otimização” a relativização das consequências jurídicas de uma norma para compatibilizá-las às possibilidades fáticas e jurídicas determinantes para esclarecer sua importância na ordem dos princípios, ou seja, os mandamentos de otimização seriam elementos de ponderação, porque possibilitariam sua concretização em determinados momentos da atuação jurídica.7 Mais tarde, seus adeptos, entre os quais SIECKMANN, acolheram a tese de que os mandamentos de otimização constituíam uma característica própria de uma regra, os quais lhe indicariam a validez e o cumprimento.8 Seriam regras e não princípios. Ao contrário do que enuncia ALEXY, os elementos dos mandamentos de otimização não se referem a um “dever ideal”, mas sim a dados fáticos. Nesse contexto, os mandamentos de otimização configuram uma regra destinada a melhorar os dados empíricos relativos a outras regras, mas não as melhorar. A discussão acerca da diferença entre regras e princípios não é pacífica, até mesmo pela necessidade de se identificar, com precisão, o que seriam princípios. Por outro lado, o emprego de juízos de ponderação relativiza demasiadamente o conteúdo dos princípios, de modo a torná-los meros enunciados, sem força cogente. Seriam, assim, juízos de oportunidade, porque sempre teriam como objetivo solucionar uma questão concreta, de modo a manter a integridade dos princípios e relativizar seu emprego. Já ARISTÓTELES conferia ao termo princípio sete acepções: a) aquilo, a partir do qual se inicia um movimento; b) aquilo, do qual se possa, do melhor modo, fazer derivar alguma coisa; c) a parte imanente, 6. 7. 8.

POSCHER, Ralf. “Theorie eines Phantoms. Die erfolglose Suche der Prinzipientheorie nach ihrem Gegenstand”, in Rechtswissenschaft, Heft 4, 2010, p. 351. ALEXY, Robert. “Zur Struktur von Rechtsprinzipien“, in B. Schilcher/P. Koller/B.-C. Funk (org.), Regeln, Prinzipien und Elemente im System des Rechts, Wien: Verlag Österreich, 2000, p. 31. SIECKMANN, Jan-R. Regelmodelle und Prinzipienmodelle des Rechtssystems, Baden-Baden: Nomos, 1990, p. 65.

CAPÍTULO I - INTRODUÇÃO - II. A ESTRUTURA DAS NORMAS: REGRAS E PRINCÍPIOS 33

da qual se inicia a própria origem; d) a parte não imanente, da qual se inicia a produção das coisas; e) aquilo que, segundo sua resolução, faz o móvel se movimentar e o variável variar; f ) a arte que introduz outras artes; g) aquilo, do qual parte o conhecimento dos objetos.9 Por essas acepções, pode-se concluir que, para ele, princípio será aquilo do qual derivam todas as coisas, materiais ou espirituais. Por conseguinte, princípios não podem ser extraídos de regras nem de outros princípios. Princípios são formulações autônomas em relação aos objetos. Pode-se dizer que, no âmbito do direito, princípios são normas superiores da ordem jurídica, que têm uma função ordenadora. Adotando-se a terminologia relativa às regras, estas seriam normas que estabelecem um preceito determinado e podem ser atendidas ou desatendidas.10 As normas penais são, desse modo, regras, que podem ser também interpretadas de acordo com os princípios constitucionais e daí se tornam aptas a disciplinarem questões mais complexas e, ao mesmo tempo, sofrerem os ajustes necessários na sua aplicação. Os princípios servem de delimitadores das regras. Assim, os princípios não podem ser tratados como meros enunciados, mas como normas integrantes de uma determinada estrutura, no caso, a estrutura jurídica do Estado. No Estado democrático, a estrutura jurídica se subordina à preservação primária da dignidade da pessoa humana e de sua liberdade. Assim, todos os princípios constitucionais devem estar orientados à sua proteção e, quando implicam sua derrogação ou suspensão, não podem ser submetidos a juízos de ponderação. Os juízos de ponderação só terão sentido se forem aplicados para esclarecer a matéria fática, que daria respaldo à determinação de qual princípio seria mais capaz de solucionar o conflito. Os juízos de ponderação só incidem quando há necessidade de ajustar os princípios ao caso concreto, sem implicar, todavia, sua relativização. Os princípios estruturais da ordem jurídica, como o da proteção da dignidade da pessoa humana e da legalidade, que estão positivados na Constituição, não se submetem a juízos de ponderação e a qualquer mandamento de otimização, porque ARISTOTELES. Metaphysik, Philosophische Schriften, 5, tradução de Hermann Bonitz, revisão de Horst Seidl, Hamburg: Felix Meiner, 1995, p. 88 e ss. 10. ALEXY, Robert. Theorie der Grundrechte, Frankfurt: Suhrkamp, 1994, p. 77. 9.

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valem por si mesmos, não precisam ser ajustados ao caso.11 Ademais, não dependem da elucidação da matéria fática. Assim, não se poderá dizer que a proteção da dignidade humana ou da legalidade depende do contexto em que os fatos se verificaram. A dignidade da pessoa humana e a legalidade não podem ser flexibilizadas, não são princípios que necessitem de uma atualização no caso concreto; valem por si mesmos, integram a ordem democrática. Por outro lado, o emprego de critérios de ponderação, ainda que teoricamente pudesse contribuir para ajustar o princípio à matéria fática com a qual está vinculado e, assim, servir de elemento auxiliar de interpretação, não estará apto a identificar todo arcabouço dos âmbitos de colisão. Convém observar, como indica STRECK, que, muitas vezes, os próprios enunciados de ALEXY são deturpados no Brasil, em uma forma de sincretismo, que, ao contrário de produzir uma racionalização dos critérios, transforma a própria ponderação em princípio e depois a inclui como critério para dirimir questões de subsunção. Os pressupostos formais, racionalizadores, são praticamente desconsiderados, retornando às estratégias de fundamentação da jurisprudência de valoração. Na verdade, as teorias da argumentação e da ponderação viraram sinônimos. Na maior parte das vezes, os adeptos da ponderação não levam em conta a relevante circunstância de que é impossível fazer uma ponderação que resolva diretamente o caso. Com isso, abrem-se as portas para a discricionariedade e o voluntarismo judicial, fazendo sopesar os direitos individuais em favor de interesses coletivos, o que o próprio ALEXY jamais admitiu.12 Essa mesma crítica é sustentada por SERRANO, para quem a distorção da teoria de ALEXY no sentido de um pamprincipiologismo conduz, certamente, à enunciação de princípios desprovidos de qualquer força normativa, de modo a justificar, como se fossem corretas, todas as formas de argumentação jurídica.13 Nesse sentido, afirma FISCHER-LESCANO que as “questões principais de uma ordem democrática não podem ser simplificadas por técnicas de princípios, as quais são concebidas no sentido de subordinar 11. POSCHER, Ralf. (Nota 6), p. 370. 12. STRECK, Lenio. Verdade e consenso, 6ª edição, São Paulo: Saraiva, 2017, passim; idem. Dicionário de hermenêutica, Belo Horizonte: Casa do Livro, verbete “Ponderação”. 13. SERRANO, Pedro Estevam Alves Pinto. Autoritarismo e golpes na América Latina: breve ensaio sobre jurisdição e exceção, São Paulo: Alameda, 2016, p. 140.

CAPÍTULO I - INTRODUÇÃO - II. A ESTRUTURA DAS NORMAS: REGRAS E PRINCÍPIOS 35

os conflitos de bens jurídicos fundamentais dos cidadãos a uma reserva do bem comum estatal”.14 Portanto, mediante a aplicação do critério da ponderação não se obtém a preservação de direitos fundamentais dos cidadãos, mas apenas uma solução de conformidade com o interesse estatal dominante. Em um Estado democrático, a aplicação das normas jurídicas deve estar orientada para a proteção dos cidadãos e não da política estatal. Essa assertiva é relevante porque interfere diretamente na caracterização do delito a partir de uma lesão de direito subjetivo ou um bem jurídico vinculado à pessoa e não de um bem jurídico normatizado, que passe a ser constituído como um interesse puramente estatal. Por isso mesmo, a ponderação só terá sentido se tiver em vista que, em um conflito determinado, por exemplo, entre a liberdade individual e a segurança dos demais, a submissão do primeiro, como direito fundamental do cidadão, ao segundo, como direito coletivo, só poderá ocorrer quando, além dos dados inerentes a ambos os interesses em conflito, incidirem também outros princípios que indiquem a necessidade da intervenção estatal, sem que a solução implique a eliminação da pessoa como figura central da ordem jurídica. Uma ponderação baseada exclusivamente no critério de preservação da segurança pública, como a prisão preventiva ancorada na garantia da ordem pública, é incompatível com o estado democrático. A inserção do cidadão em uma ordem jurídica determinada faz dele objeto de proteção dessa mesma ordem, não apenas quando é vítima de um fato, mas, sim, também quando dele é autor. De nada valeriam as garantias fundamentais se a ordem jurídica só protegesse os lesados. Para tanto não haveria necessidade de enunciados candentes de proteção de direitos fundamentais, porque os estados despóticos ou autoritários poderiam estar plenamente legitimados pelo próprio exercício do poder. À medida que um princípio constitucional seja positivado ou se insira na legislação comum pode se transformar em regra, o que demonstra uma certa fluidez de seu conceito e da pretendida diferenciação entre princípios e regras. Essa diferenciação, em última análise, é muito útil como exercício didático, mas está longe de constituir uma 14. FISCHER-LESCANO, Andreas. “Crítica da concordância prática”, tradução de Ricardo Campos, Pedro Henrique Ribeiro e Octaviano Padovese de Arruda, in Ricardo Campos (org.), Crítica da Ponderação, São Paulo: Saraiva, p. 37 e ss.

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pacífica certificação científica da ordem jurídica. Independentemente das críticas que possa sofrer a teoria dos princípios, deve-se reconhecer, porém, uma diferença entre os enunciados constitucionais e as normas ordinárias da ordem jurídica. Quando o princípio constitucional se deixa expressar por meio de uma norma comum, pode-se dizer que esse princípio passa a constituir uma regra de atendimento obrigatório. Como, nesse caso, a conversão do princípio em regra atende a uma finalidade da ordem jurídica, que é sua sedimentação como norma preferencial em face das demais normas, pode-se dizer, segundo uma terminologia usada no Brasil, que se trata de um postulado normativo, que se destina, inclusive, a orientar as demais regras. A diferença entre princípio e postulado nem sempre é clara, daí a dificuldade de se acatar essa teoria diferenciadora. A ciência os tem empregado indistintamente, desde os enunciados kantianos.15 Atendendo a uma formulação de BINNEBERG, pode-se dizer que o princípio está vinculado a uma afirmação fundamental de verdade, que não precisa ser demonstrada. Ninguém precisa demonstrar a existência da dignidade da pessoa humana. A dignidade é uma afirmação fundamental, estrutural da ordem democrática. Sem dignidade, não há ordem democrática. Já o postulado representa uma formação concreta acerca de determinada exigência orientada a uma finalidade, por exemplo, à liberdade de expressão, cujo exercício está condicionado a certos efeitos em face de outras pessoas.16 Para disciplinar esse exercício é preciso atentar para o fato de que uma conduta só poderá ser qualificada de criminosa quando definida previamente em lei. Essa exigência vinculada a uma finalidade configura um postulado. Assim, pode-se dizer que princípios seriam as normas estruturais do Estado democrático, como a proteção da dignidade humana, que não necessitam de um processo de ajuste, e postulados seriam aquelas normas fundamentais, de atendimento obrigatório, mas que só expressam sentido em face de sua finalidade. No fundo, essa distinção entre princípio e postulado é também acadêmica. Tratar o postulado da legalidade como princípio não afeta sua relevância. Importante é ter em 15. TAKEDA, Sueo. Kant und das Problem der Analogie, Den Haag: Martinus Nijhoff, 1969, p. 159. 16. BINNEBERG, Klaus. Pädagogische Sprache und pädagogische Begriffe, Frankfurt am Main: Peter Lang, 2010, p. 107.

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vista que o critério de ponderação só pode ser estendido aos princípios, quando há necessidade de ajustá-los ao caso concreto, atendendo à finalidade de solucionar o conflito à luz da proteção da pessoa humana. Há, portanto, uma limitação do procedimento de ponderação: seu efeito não pode implicar a eliminação ou a suspensão de direitos fundamentais da pessoa humana em benefício de interesses estatais. As concepções estatizantes ou coletivistas, que pretendem alcançar um estado de ordem e estabilidade, à custa do sacrifício da pessoa humana, são incompatíveis com o Estado democrático. Se o postulado, por seu turno, expressar-se também como regra, como é o caso da legalidade dos crimes e das penas, não pode ser subordinado ao critério de ponderação e não pode ser relativizado no caso concreto. Nesse sentido, terá duplo efeito: é de atendimento obrigatório, como uma regra e, ao mesmo tempo, não pode deixar de ser aplicado ou substituído por outra regra, como princípio. Sob essa consideração, pode-se atribuir relevância à consideração do chamado postulado normativo, uma norma superior da ordem jurídica, que funciona, ao mesmo tempo, como princípio e como regra. Embora as constituições atuais, como a brasileira, sejam edificadas sob a égide de proteção de direitos fundamentais, igualmente incursionam em matéria penal, consignando mandados de criminalização. Esses mandados de criminalização, por seu turno, sugerem também uma distinção no âmbito das perspectivas da dogmática penal. Como os mandados de criminalização afetam direitos subjetivos não podem ser acolhidos sem determinadas restrições e condições, as quais devem ser impostas pela dogmática penal. Seguindo uma proposta formulada por NAUCKE e acolhida por VORMBAUM, o tratamento da conduta criminosa comportaria duas orientações doutrinárias: a) em função de uma dogmática justificadora do sistema punitivo; b) em face de uma dogmática libertadora.17 A primeira centra seus objetivos em dotar o Estado de todos os instrumentos jurídicos capazes de incrementar uma situação de eficácia 17. VORMBAUM, Thomas, “Die Entwicklung der Strafgesetzgebung im Lichte der juristischen Zeitgeschichte”, in Berliner Anwaltsblat, Heft 1-2, Berlin: Erich Schmidt, 2017, p. 30; NAUCKE, Wolfgang. “Direito penal negativo”, in Luís Greco/Antonio Martins (org.), Direito Penal como crítica da pena, Livro-Homenagem a Juarez Tavares, Madrid-Barcelona-Buenos Aires-São Paulo: Marcial Pons, 2012, p. 473 e ss.

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da pena, transformando a teoria do delito em uma teoria da persecução criminal. Para tanto, estariam plenamente justificados os mandados de criminalização que legitimariam qualquer atuação penal mais intensa e rigorosa. Essa é a proposta que se ajusta às pretensões do Estado neoliberal e também do populismo penal. A segunda compreende a repressão penal como um instrumento autoritário, carente, pois, de imediata restrição. Como a teoria do delito, atendendo aos preceitos de um Estado democrático, tem por objetivo definir com absoluta precisão a conduta criminosa, não pode admitir que os mandados de criminalização se sobreponham aos direitos fundamentais. Nesse sentido, um direito penal seria libertador, à medida que pudesse conter o poder punitivo, independentemente da forma de Estado.18 Essa proposta reducionista e de contenção estaria legitimada pela própria ordem jurídica, que confere aos direitos fundamentais a tarefa de delimitar, por meio de princípios, postulados e regras, os elementos caracterizadores do conceito jurídico de delito. Uma teoria crítica do delito só estará legitimada se puder desempenhar uma função libertadora que tem como efeito impedir que os mandados de criminalização sejam atendidos como se fossem imposições absolutas. A circunstâncias de constarem da Constituição não significa que esses mandados podem rivalizar com os direitos fundamentais. À medida que esses mandados ofendem direitos fundamentais devem ser considerados, inclusive, como inconstitucionais ou, adotando-se outra metodologia, como inaplicáveis. A Constituição em um Estado Democrático de Direito está orientada, de maneira preferencial, à proteção dos direitos da pessoa humana, a qual deve prevalecer sobre qualquer outra norma. Sob essa perspectiva, a Constituição brasileira afirma como fundamento do Estado, além da soberania, a cidadania e a dignidade da pessoa humana (art. 1º). Portanto, os mandados de criminalização não podem violar esses fundamentos, que são elementos existenciais do próprio Estado; não são nem de política criminal nem de projetos de políticas públicas. Por esses fundamentos, pode-se dizer que a pessoa humana constitui o centro da ordem jurídica. 18. MORENO HERNÁNDEZ, Moisés. Dogmática penal e política criminal, Bogotá: Ibañez, 2018, p. 374 e ss.

CAPÍTULO I - INTRODUÇÃO - III. A NORMA CRIMINALIZADORA: A QUESTÃO DA LEGITIMIDADE 39

III. A NORMA CRIMINALIZADORA: A QUESTÃO DA LEGITIMIDADE 1. INTRODUÇÃO A primeira questão que deve ser levada a efeito quando se discute acerca da norma incriminadora, quer proibitiva, quer mandamental, diz respeito à sua legitimidade e, consequentemente, validade. A legitimidade e a validade de uma norma incriminadora, em um regime democrático, estão diretamente ligadas, em primeiro plano, ao significado social de sua aceitação. Sem que a norma seja acolhida pelos seus destinatários, como norma de vigência obrigatória ou universal, já decaem todos os pressupostos. É mesmo inconcebível que uma norma possa caracterizar uma conduta como criminosa sem que essa incriminação corresponda à vontade de todos. Pode parecer estranho invocar-se uma vontade universal como parâmetro de aceitação social, mas como se pode ver no decorrer da exposição o significado de universalidade é também um pressuposto indeclinável da legitimação. Ao discorrer sobre essa questão do significado social da aceitação da norma, pondera o filósofo BIRNBACHER que a validade de uma norma para a proteção de interesses individuais depende de diversos fatores, entre os quais os seguintes: a) a qualidade dos respectivos interesses em jogo; b) a frequência das situações nas quais esses interesses são postos em perigo; c) a dimensão com que a aceitação dessa norma impede a possível lesão desses interesses.19 Embora BIRNBACHER procure, com essas ponderações, enfrentar a questão dos fundamentos protetivos de uma norma a partir de sua aceitação social – o que pode ser posto em dúvida em face de um direito penal de garantia e de confrontação empírica – sua contribuição é importante quando destaca que nenhuma norma pode ser legitimada sem estar vinculada à descrição de um contexto. Essa assertiva é válida, inclusive, quando se pensa o delito como lesão ou perigo concreto de lesão de bem jurídico, porque as incriminações não podem se afastar das condições do mundo da vida do sujeito. Se a norma depende de aceitação, seus destinatários só estarão aptos a aceitá-la, à 19. BIRNBACHER, Dieter. Tun und Unterlassung, Stuttgart: Reclam, 2003, p. 254.