tirant lo blanch
concursal
tirant lo blanch
concursal
COMITÉ CIENTÍFICO DE LA EDITORIAL TIRANT LO BLANCH María José Añón Roig
Catedrática de Filosofía del Derecho de la Universidad de Valencia
Ana Belén Campuzano Laguillo
Catedrática de Derecho Mercantil de la Universidad CEU San Pablo
Víctor Moreno Catena
Catedrático de Derecho Procesal de la Universidad Carlos III de Madrid
Francisco Muñoz Conde
Catedrático de Derecho Penal de la Universidad Pablo de Olavide de Sevilla
Jorge A. Cerdio Herrán
Angelika Nussberger
José Ramón Cossío Díaz
Héctor Olasolo Alonso
Catedrático de Teoría y Filosofía de Derecho. Instituto Tecnológico Autónomo de México Ministro de la Suprema Corte de Justicia de México
Owen M. Fiss
Catedrático emérito de Teoría del Derecho de la Universidad de Yale (EEUU)
Luis López Guerra
Juez del Tribunal Europeo de Derechos Humanos Catedrático de Derecho Constitucional de la Universidad Carlos III de Madrid
Jueza del Tribunal Europeo de Derechos Humanos Catedrática de Derecho Internacional de la Universidad de Colonia (Alemania) Catedrático de Derecho Internacional de la Universidad del Rosario (Colombia) y Presidente del Instituto Ibero-Americano de La Haya (Holanda)
Luciano Parejo Alfonso
Catedrático de Derecho Administrativo de la Universidad Carlos III de Madrid
Tomás Sala Franco
Catedrático de Derecho del Trabajo y de la Seguridad Social de la Universidad de Valencia
Ángel M. López y López
José Ignacio Sancho Gargallo
Marta Lorente Sariñena
Tomás S. Vives Antón
Catedrático de Derecho Civil de la Universidad de Sevilla Catedrática de Historia del Derecho de la Universidad Autónoma de Madrid
Javier de Lucas Martín
Catedrático de Filosofía del Derecho y Filosofía Política de la Universidad de Valencia
Magistrado de la Sala Primera (Civil) del Tribunal Supremo de España Catedrático de Derecho Penal de la Universidad de Valencia
Ruth Zimmerling
Catedrática de Ciencia Política de la Universidad de Mainz (Alemania)
Procedimiento de selección de originales, ver página web: www.tirant.net/index.php/editorial/procedimiento-de-seleccion-de-originales
LA COMUNICACIÓN DEL ARTÍCULO 5 BIS DE LA LEY CONCURSAL (Doctrina, jurisprudencia y formularios) 2ª Edición
EDUARDO AZNAR GINER
Abogado. Administrador Concursal Director de Aznar & Mondéjar Abogados. Valencia
Valencia, 2016
Copyright ® 2016 Todos los derechos reservados. Ni la totalidad ni parte de este libro puede reproducirse o transmitirse por ningún procedimiento electrónico o mecánico, incluyendo fotocopia, grabación magnética, o cualquier almacenamiento de información y sistema de recuperación sin permiso escrito del autor y del editor. En caso de erratas y actualizaciones, la Editorial Tirant lo Blanch publicará la pertinente corrección en la página web www.tirant.com.
Colección dirigida por:
Enrique Sanjuan y Muñoz Magistrado
Ana Belén Campuzano
Catedrática de Derecho Mercantil
© Eduardo Aznar Giner
© TIRANT LO BLANCH EDITA: TIRANT LO BLANCH C/ Artes Gráficas, 14 - 46010 - Valencia TELFS.: 96/361 00 48 - 50 FAX: 96/369 41 51 Email:tlb@tirant.com www.tirant.com Librería virtual: www.tirant.es ISBN: 978-84-9119-459-0 MAQUETA: Tink Factoría de Color Si tiene alguna queja o sugerencia, envíenos un mail a: atencioncliente@tirant.com. En caso de no ser atendida su sugerencia, por favor, lea en www.tirant.net/index.php/empresa/politicas-deempresa nuestro Procedimiento de quejas.
NOTA DEL AUTOR Y DEDICATORIA PRIMERA EDICIÓN La monografía que el atento lector tiene en sus manos parte de mi libro “La comunicación del art. 5.3 LC”, que fue editado en el año 2011 por la Editorial Tirant lo Blanch, y que a través del presente es revisado, ampliado (tanto a nivel doctrinal, como jurisprudencial y de formularios, así como de los temas a tratar, incluyendo los efectos fiscales y contables de la comunicación que nos ocupa) y, especialmente, adaptado a la Reforma de la Ley Concursal llevada a cabo por la Ley 38/2011. Dicha reforma ha derogado el art. 5.3 LC, que ha sido sustituido por el vigente art. 5.bis LC. Como el anterior, el presente libro esta dedicado tanto a mis queridos hijos Julia, Jorge y Álvaro Aznar Nebot como a Julio César Giner Gómez. Pero esta vez, también quiero dedicárselo a mi hermano Álvaro Aznar y a otro de mis hermanos, Antonio Catalán Gómez, hombre sabio y decente, cuya bonhomía esta fuera de toda duda y que ha hecho del respeto, la integridad, la amistad y la lealtad a sus amigos y familia su guía innegociable en la vida.
DEDICATORIA SEGUNDA EDICIÓN A mi querido sobrino Javier Novella Nebot, hasta ayer un niño, y hoy ya un hombretón, serie, sensato, trabajador y honesto. Que la vida te sonría, Javier, y disfrútala con alegría. A los amigos de Personal Gym. A Juan Fernández, Director del centro; Pablo, Aitor y Vicente, tres cracks que asustan, para bien, con los entrenamientos que programan; Leandro Ferreira, el Messi del entrenamiento personal, hombre honesto y serio en su trabajo, amén de gran persona y demás miembros del equipo. Nadie dijo que iba a ser fácil.
I. INTRODUCCIÓN En marzo de 2009 y como consecuencia de la grave y acuciante situación económica en que se hallaba y lamentablemente, continua hallándose España, aunque, ciertamente, los indicadores macroeconómicos ya son más esperanzadores, se promulgó el Real Decreto-ley 3/2009, de 27 de marzo, de medidas urgentes en materia tributaria, financiera y concursal ante la evolución de la situación económica, a través del cual, y por una discutible vía de urgencia se procedió a una reforma de la vigente Ley Concursal, Ley 22/2003, de 9 de julio. Sin entrar a valorar la conveniencia o no de la vía adoptada para tal reforma, en mi opinión bastante discutible por no decir abiertamente inaceptable, pues parece un sarcasmo aludir a la urgencia de la reforma cuando un buen número de sus artículos, a fecha de hoy, no solo no han sido objeto del oportuno desarrollo reglamentario, sino que tan siquiera han entrado en vigor. Ello, incluso, pese a que la Ley Concursal fue objeto de una nueva y profunda reforma, mediante la Ley 38/2011, de 10 de octubre, de reforma de la Ley 22/2003, de 9 de julio, Concursal. Por otro lado, si realmente tal reforma era necesaria, pese a que la Ley 22/2003 se había promulgado escasamente seis años antes y las modificaciones legales por impulso de crisis no parecen aconsejables, lo cierto es que las modificaciones introducidas, en mi opinión, resultaron un absoluto fiasco, quizá fruto de la improvisación y precipitación con que se adoptaron. No sólo no aliviaron la situación económica que padecemos, sino que fueron de escasa aplicación (repetimos, buena parte de ellas, incluso, no fueron objeto de desarrollo y/o todavía no han entrado en vigor), especialmente, ante las constantes dudas que su aplicación conllevaron. Que decir de las relativas a los acuerdos de refinanciación, sobre las que ya me ocupe en otro libro, acuerdos que han sido escasísimos, o a los inexistentes propuestas anticipadas de convenio. Sin embargo una de esas medidas tendentes a la prosecución de propuestas anticipadas de convenio, la comunicación previa al concurso, la mal llamada comunicación de “preconcurso”, regulada en el art. 5.3 LC, si que fue un éxito en cuanto a la generalización de su empleo por los deudores, pues se
Eduardo Aznar Giner
han presentado numerosísimas desde la entrada en vigor de la citada reforma de 2009. Y decimos sólo en cuanto a su empleo, pues, paradójicamente, pese a ello, los convenios anticipados han brillado y brillan por su total y absoluta ausencia, dedicándose tal norma para cualquier cosa, lícita (refinanciación de deuda) o no (liquidación de bienes apresurada) salvo para lo previsto y para lo que fue concebida. Creo que ello es sintomático del fracaso de la Reforma acometida en el citado Real Decreto-ley 3/2009. El artículo 5.3 LC, que fue objeto de numerosos conflictos y discusiones en torno a su aplicación, fue derogado por la Ley 38/2011, de 10 de octubre, de reforma de la Ley 22/2003, de 9 de julio, Concursal, dictándose en su lugar el actual art. 5 bis LC, que, en esencia, mantiene el mecanismo que contemplaba el artículo derogado, pero introduciendo en el mismo una suerte de modificaciones y cambios, que constituye, se supone, una “alternativa” al concurso ofreciendo a las empresas una solución más ágil y económica a sus crisis, a través de acuerdos de refinanciación (exposición motivo III de la citada Ley 38/2011) y, tras la ley de Emprendedores, a los acuerdos extrajudiciales de pago. Dicha norma, posteriormente, y a través de RDL 4/2014, la Ley 17/2014 y la Ley 9/2015, ha sido objeto de sucesivas modificaciones, la mayoría de ellas debidas a la deficiente regulación de la comunicación del art. 5 Bis LC, y las lagunas y contradicciones de la misma con el resto del ordenamiento concursal y, en cualquier caso, tendentes a dotarle del máximo de efectividad al mecanismo del art. 5 bis LC. Vamos a dedicar estas líneas a analizar esta comunicación del art. 5 bis LC, su finalidad, presupuestos, tramitación y efectos.
II. FINALIDAD DEL ART. 5 BIS LC: PROTECCIÓN NO SÓLO AL DEUDOR QUE NEGOCIA UNA PROPUESTA ANTICIPADA DE CONVENIO, SINO TAMBIÉN A AQUEL QUE CONVIENE UN ACUERDO DE REFINANCIACIÓN CON SUS ACREEDORES O UN ACUERDO EXTRAJUDICIAL DE PAGOS La vigente Ley Concursal, mediante la comunicación del art. 5 bis LC y con alcance limitado, protege al deudor que negocia con sus acreedores una propuesta anticipada de convenio, o alternativas preconcursales como un acuerdo de refinanciación o un acuerdo extrajudicial de pagos. Pero no siempre ha sido así. Como muy bien señalaba el profesor ALCOVER GARAU bajo la vigencia del art. 5.3 LC, precedente del actual art. 5 bis LC, la Ley Concursal “tiene como objetivo básico potenciar el convenio de masa frente a la liquidación concursal, ya que entiende que a través de aquel los acreedores, cuyo interés es el fin último del concurso diseñado, cobrarán más que a través de ésta”1. Continuaba acertadamente el referido autor, indicando que la “Ley Concursal estructura toda una serie de normas para potenciar, por un lado, la pronta declaración de concurso a fin que el deudor aún cuente con un patrimonio que, aunque insolvente, pueda servir de base para ofrecer a sus acreedores un convenio de masa y, por otro, para que pueda ofrecer ya en la fase común del concurso, un convenio anticipado”2. La propia Exposición de Motivos de la LC no deja lugar a dudas respecto a lo anterior: el convenio aparece como la “solución normal” del concurso, fomentando la LC, a tal efecto, una serie de medidas propiciatorias de la solución concursal destacando, entre ellas, la admisión de una propuesta anticipada de convenio3.
3 1 2
ALCOVER GARAU, G. “Aproximación”, pág. 321. ALCOVER GARAU, G. “Aproximación”, pág. 321. Vid. Exposición de motivos LC, apartado VII.
Eduardo Aznar Giner
Pues bien, para favorecer la conclusión de convenios anticipados, se introdujo en el año 2009, junto a otras medidas, la comunicación regulada en el derogado art. 5.3 LC, cuyo tenor no podía ser más claro al señalar que “el deber de solicitar la declaración de concurso no será exigible al deudor que, en estado de insolvencia actual, haya iniciado negociaciones para obtener adhesiones a una propuesta anticipada de convenio……”. Por lo tanto, la comunicación que aquí estudio cumplía una finalidad evidente: favorecer e impulsar la concertación de propuestas anticipadas de convenio4. El viejo art. 5.3 LC partía de la idea de que la mejor forma de afrontar la insolvencia era favorecer la consecución de soluciones convencionales y, concretamente, un convenio anticipado, facilitando así una salida negociada a tal crisis concursal, más ágil y cómoda, y menos costosa5. En este sentido, unánimemente se manifestaba la Jurisprudencia, trayendo a colación, a título de ejemplo, el auto de Juzgado de lo Mercantil núm. 5 de Madrid, de fecha 17 de abril de 2009 (Tol 1769992): “…La finalidad pretendida por la reforma de la Ley Concursal es facilitar la refinanciación de las empresas que puedan atravesar dificultades financieras que no hagan ineludible una situación de insolvencia, además de agilizar los trámites procesales, reducir los costes de la tramitación y mejorar la posición jurídica e los trabajadores de empresas concursadas que se vean afectados por procedimientos colectivos. Dentro de la finalidad de agilizar tos trámites procesales y reducir los costes de la tramitación se podrían encuadrar las reformas incluidas en materia del convenio que vienen, además a ahondar en la posición mantenida por el legislador concursal. En la exposición de motivos de la Ley Concursal se consagra al convenio como la solución normal del concurso(apartado VI), y para dar cumplimiento a dicha solución se han establecido una serie de medidas que están orientadas a alcanzar la satisfacción de los acreedores a través del acuerdo, incluyéndose dentro de esas medidas la
4
5
ALCOVER GARAU, G. “Aproximación”, pág. 322; HERNÁNDEZ RODRÍGUEZ, M.M y ORELLANA CANO, N “Deber”, pág. 212 y 213; JIMÉNEZ SÁNCHEZ, G.J. y DÍAZ MORENO, A. “Algunas cuestiones”, pág. 745.; QUINTANS EIRAS, R. “Luces y sombras”, pág. 757. GARCÍA-CRUCES, J.A. “Inexigibilidad”, pág. 740. DAMIÁN, J. “Entre la paraconcursalidad”, pág. 169.
La comunicación del artículo 5 bis de la Ley Concursal
propuesta anticipada de convenio. De esta forma la reforma refuerza la decisión del legislador de considerar al convenio como solución normal del concurso y fomenta la posibilidad de la propuesta anticipada, regulando tímidamente las negociaciones preconcursales…”.
A tal efecto, la comunicación ex art. 5.3 LC cumplía una finalidad instrumental y se convertía, junto al bloqueo previsto en el art. 15.3 LC y la norma del art. 22.1 LC, en un instrumento, una herramienta, tendente a la prosecución de esa propuesta anticipada de convenio por el deudor6. Y este punto era muy importante: el aplazamiento que contemplaba la citada norma no tenía por objeto la refinanciación por el deudor de la deuda contraída con sus acreedores. Tampoco obtener liquidez con la que eliminar el presupuesto objetivo de la insolvencia. O ganar plazo y tranquilidad para “montar” el concurso prescindiendo ab initio de cualquiera propuesta anticipada de convenio. O para llevar a cabo una liquidación, ordenada o no, del patrimonio del deudor, lo que, por cierto, normalmente solía acabar en conductas fraudulentas y perjudiciales para los acreedores. Debía ir dirigida, necesariamente, a obtener adhesiones a una propuesta anticipada de convenio. En este sentido, se manifestaba el auto de la Audiencia Provincial de Madrid de fecha 5 de febrero de 2010 (EDJ 2010/35199): “…En segundo término, la solicitante tampoco cumplía, estricto sensu, el segundo de los requisitos legales, pues lo que se justificaba con su escrito no era que se estuvieran siguiendo negociaciones por parte de la comunicante para obtener una propuesta anticipada de convenio con sus propios acreedores, sino que el ámbito de la negociación era el de la consecución de un convenio entre la entidad ESOMAG S.L. y los acreedores de ésta. Que la apelante, PROINFOT S.A., que esgrime su condición de avalista de la citada sociedad, tenga la expectativa de salir beneficiada, de algún modo, merced al convenio concursal que negocia el deudor principal, no entraña, sin perjuicio de los efectos a que se refiere el art. 135 de la Ley Concursal para los obligados solidarios, fiadores o avalistas, que pueda confundirse, sin más, entre uno y otro sujeto…”.
Y el interesante auto de la referida Audiencia Provincial de Madrid de fecha 28 de enero de 2010 (EDJ 2010/112904):
6
DAMIÁN, J. “Entre la paraconcursalidad”, pág. 172.
Eduardo Aznar Giner
“…En el caso de Nozar S.A., si la prórroga no había sido otorgada de modo expreso (como se deduce de las misivas de la mayor parte de las entidades financieras implicadas), presumir la existencia de un pacto tácito de no pedir con los bancos, como nos propone la citada sociedad deudora, y ello en perjuicio de terceros acreedores no inmersos directamente en el proceso negociador, nos parece una interpretación que no sólo carece de apoyo en el sistema legal vigente sino que incluso se opone abiertamente a él, al menos en lo que al ámbito de lo mercantil se refiere (en concreto, a lo previsto en el artículo 61 del C. de Comercio en cuanto al no reconocimiento de la posibilidad de diferir el cumplimiento si no está prefijado contractualmente o goza de apoyo en una terminante disposición legal). Por ello cuando el legislador ha querido prever una excepción ante la procedencia del concurso ha establecido el mecanismo legal para ello, como ha ocurrido a raíz del RDL 3/2009 (que modificó el artículo 5.3 de la LC), que permite al deudor, que así lo comunique al juzgado, disponer de un plazo adicional para negociar formalmente con sus acreedores la obtención de un convenio anticipado (que podría servir, entre otras posibilidades, como una de las alternativas para instrumentar, acudiendo a la vía judicial, una refinanciación de empresas con dificultades, según se apunta en la exposición de motivos de dicha reforma legal), sin que mientras tanto pudieran ser tramitadas solicitudes de concurso necesario (artículo 15.3 de la LC, tras la citada reforma). Sin embargo, la simple expectativa de obtener la refinanciación de deudas ya vencidas y exigibles, merced a la existencia de meras negociaciones, más o menos avanzadas, según cada caso, con los bancos (que es lo que deducimos de lo manifestado, aunque lo sea en términos un tanto ambiguos, por la mayor parte de las entidades financieras implicadas con Nozar S.A.), no perjudicaba (al margen del cauce previsto tras la entrada en vigor de la reforma citada, que ni siquiera existía al tiempo de la vista de oposición) la exigibilidad de las citadas deudas. Es por ello que cabía tanto que se hubiesen instado ejecuciones individuales, según lo que correspondiese a cada tipo de operación mercantil, por parte de dichas entidades como que cualquiera de los acreedores de Nozar S.A. no implicados en dichas negociaciones diese el paso de instar el concurso ante la situación de sobreseimiento en el pago corriente por parte de ésta. Ésta era la posición de Avalatransa S.A., que estaba en su derecho de promover el concurso ante el sobreseimiento en los pagos que pudo constatar en que estaba incurriendo su deudora Nozar, S.A., siendo además comprensible que al conocer la política de desinversiones en activos que ésta seguía tuviera aquélla serios motivos para preocuparse por la posibilidad de poder materializar el cobro de su crédito si no adoptaba alguna iniciativa al respecto, por más que ello interfiriese en los planes diseñados por Nozar S.A. …”.
La comunicación del artículo 5 bis de la Ley Concursal
O el auto del Juzgado de lo Mercantil de Granada de fecha 30 de junio de 20097: “…SEGUNDO.- En el presente caso, concurre una circunstancia interesante en la comunicación de C. S.L., y es que, aunque señala que su intención es presentar la indicada propuesta anticipada de convenio, añade de forma indiscriminada que tratará de lograr en el plazo que le brinda el artículo 5.3 la refinanciación necesaria que le permita eliminar el presupuesto objetivo del concurso, que es la insolvencia. La confusión entre ambos propósitos como si el artículo 5.3 amparara a los dos, es constante en el escrito de comunicación. Sin embargo, es importante aclara que el precepto en modo alguno ofrece cobertura jurídica, con os efectos antes mencionados ligados a la comunicación previa, para blindar durante un tiempo un proceso de reflotación de la empresa o refinanciación de la deuda. Ya he expuesto cómo el artículo 5.3 pivota sobre la existencia de una propuesta anticipada de convenio en negociación, que por esencia supone la existencia del concurso en que se admitirá y aprobará en su caso de forma que las refinanciaciones quedan al margen y se someten a su propio régimen, por ejemplo a los efectos de impedir que posteriormente, si fuera el caso, se vean sacudidas por la eficacia rescisoria del artículo 71, ofreciendo cierta cobertura la nueva Disposición Adicional 4.ª de la Ley Concursal. …Deberá estar la deudora muy segura de ello antes de decidir no presentar en que dicho proceso de refinanciación no está protegido por el artículo 5.3, ni por tanto produce los efectos previstos en los artículos 15 y 22…”.
Pese a ello, parte de la doctrina rehuía esta interpretación de la norma y desde una perspectiva más flexible, entendía aceptable y admisible que una vez presentada la comunicación del 5.3 LC, el deudor negociara con sus acreedores soluciones a la insolvencia en que se hallaba distintas a la propuesta anticipada de convenio (esto es, al concurso). Y, esencialmente, acuerdos de refinanciación de deuda al amparo de lo dispuesto en la antigua Disposición Adicional Cuarta LC (posteriormente art. 71.6 LC tras la reforma de la LC llevada a cabo por la Ley 38/2011 y en la actualidad art. 71 bis LC). Según esta opinión, el mecanismo del art. 5.3 LC desplegaba todos su efectos y era admisible si el deudor, en vez de negociar la propuesta anticipada de convenio, negociaba un acuerdo de refinanciación con sus acree
7
Que puede leerse en la obra “Cinco años de aplicación de la Ley Concursal”, dirigida por BELTRÁN, E. y SÁNCHEZ PAREDES, M. L., con la colaboración de LÓPEZ, A., Cizur Menor, 2009.
Eduardo Aznar Giner
dores (o parte de ellos)8. Incluso se mantenía tal interpretación por el Juzgado de lo Mercantil de Córdoba, sentencia de fecha 10 de septiembre de 2009 (CENDOJ 14021420092009200001): “…ÚNICO.- Si bien la dicción literal del artículo 5,3 de la Ley Concursal no resulta muy afortunada en cuanto que parece contemplar como única actuación posible del solicitante la presentación de la solicitud de concurso (con o sin propuesta anticipada de convenio) obviando otras posibilidades como son el incumplimiento de esta obligación legal, nos podemos encontrar con otras situaciones como un posible acuerdo de refinanciación que determine que la inicial situación de insolvencia (actual o inminente) de la solicitante pudiera desaparecer. Resulta evidente que, la desaparición del presupuesto objetivo de la solicitud del concurso según el criterio del instante del presente expediente, legitima al solicitante para desistir de la inicial solicitud preconcursal de conformidad con lo previsto en los artículos 19 y 20 LEC en relación con la Disposición Final Quinta LC, y por consiguiente la desaparición de los efectos previstos en el artículo 5,3 LC…”.
Pero tal opción no estaba amparada por el art. 5.3 LC, cuyo mecanismo negociador, repito, necesaria e imperativamente, debía ir dirigido a lograr las citadas adhesiones y no a la formalización de un acuerdo de refinanciación, aunque estuviera amparado en la anterior Disposición Adicional Cuarta LC (posteriormente art. 71.6 LC y en la actualidad, tras la reforma RDL 4/2014 y Ley 17/2014, hoy art. 71 bis LC), no disfrutando de la protección comunicadora aquel deudor que pretendía suscribir con sus acreedores el mismo9. Y la interpretación que manteníamos era coherente con el respectivo contenido del art. 5.3 LC y la Disposición Adicional 4ª LC, pues el en su día derogado art. 5.3 LC excluía al deudor
8
9
GARCÍA-ALAMÁN DE LA CALLE, B. “El presupuesto”, pág. 194.; ETXERANDIO HERRERA, E.J. “Manual”, pág. 196; HERNÁNDEZ RODRÍGUEZ, M.M y ORELLANA CANO, N “Deber”, pág. 214. También se manifiesta en tal sentido ALONSO ESPINOSA, F.J. “Algunas reflexiones”, pág. 154, aunque aludía a la posibilidad de negociar un acuerdo de refinanciación de la antigua Disposición Adicional 4ª LC como supuesto o modalidad ambivalente de negociación de una posible propuesta anticipada de convenio ex art. 105.1 LC. QUINTANS EIRAS, R. “Luces y sombras”, pág. 763. GARCÍA-CRUCES, J.A. “Inexigibilidad”, pág. 740; PULGAR EZQUERRA, J. “Estrategias preconcursales”, pág. 75. DAMIÁN, J. “Entre la paraconcursalidad”, pág. 172.
La comunicación del artículo 5 bis de la Ley Concursal
en quien concurría situación de insolvencia inminente pues no corría riesgo alguno de que le fuera instado el concurso por tercero legitimado al efecto. Además, no estaba obligado a presentar su propio concurso que, recordémoslo, es una facultad que le asiste conforme establece el art. 2 LC (y no un deber como acontece en situación de insolvencia actual). Nótese como la antigua DA 4ª LC no blindaba al deudor que refinanciaba su deuda frente al concurso necesario. Por ello, no precisando la citada protección, el deudor contaba y cuenta con una herramienta, la refinanciación de deuda que, incluso, puede ser objeto de un especial régimen protectorio, antes al amparo de la disposición adicional cuarta de la LC, después art. 71.6 LC, y en la actualidad art. 71 bis y/o DA 4ª LC, que tiene un marcado carácter preconcursal, previo a la existencia de insolvencia, tendente a evitar o remover la misma y la declaración del concurso. Por el contrario, el deudor insolvente actual debía presentar su concurso (art. 5.1 LC) y, a ese efecto, el legislador le dotaba de una herramienta distinta de la refinanciación, de marcado carácter concursal, vinculado necesariamente a la insolvencia actual en que se hallaba el deudor y tendente a la tramitación de un procedimiento concursal cuyo centro sea la propuesta anticipada de convenio: la comunicación del art. 5.3 LC. Porque, recordémoslo, el mecanismo del art. 5.3 LC no suponía que el deudor dejara de estar en situación de insolvencia, ni tendía a evitar el concurso de acreedores sino, únicamente, a retrasar su presentación a fin de conseguir adhesiones de los acreedores a una propuesta anticipada de convenio que simplificara y agilizara el posterior proceso concursal. No autorizaba a llevar a cabo cualquier otro acto o negocio jurídico, aun cuando el mismo fuera lícito. Pero ello, desgraciadamente, chocaba con la realidad. Los convenios anticipados brillaron por su ausencia en el ámbito concursal durante la vigencia del art. 5.3 LC. Y por el contrario, asistíamos impasibles al uso por el deudor del mecanismo comunicador del art. 5.3 LC con un fin absolutamente distinto para el que fue diseñado, esencialmente, para buscar una refinanciación de deuda o su eliminación o reducción mediante compraventas o daciones en pago, mostrando con picardía a sus acreedores el eventual futuro concurso al que se dirigía caso de no otorgarse la misma (eso si, debidamente parapetado en el
Eduardo Aznar Giner
“paraguas protector” del art. 5.3 LC de eventuales “represalias” en forma de concurso necesario) o para, directamente, preparar el concurso ignorando cualquier convenio anticipado. Todo menos negociar la propuesta anticipada de convenio. Y lo cierto es que nadie podía impedir que el deudor, simultáneamente a la citada negociación10, o incluso prescindiendo totalmente de ella, se arriesgara y pudiese llevar a cabo alguna de las citadas medidas con las que, incluso, caso de éxito y si removía la insolvencia en que se halla al tiempo de la comunicación, evitaba la declaración del concurso (ej: la citada refinanciación de deuda). O sencillamente, destinaba tal tregua a preparar la propia solicitud de concurso. Y mientras tanto el acreedor, para mi, pese a lo que se diga, el gran olvidado en el ámbito concursal, que ha cumplido con sus obligaciones y a quien el art. 3.1 LC le confiere el derecho a instar el concurso de su deudor, incentivado incluso por la propia Ley Concursal (art. 91.7º LC), Ley que, por cierto, siempre he entendido que pretende evitar dilaciones o retrasos en la declaración de concurso del insolvente. Pues bien, ese acreedor soportaba impotente como se le imposibilita el ejercicio de tal derecho, repito, reconocido e incentivado en la Ley, por quien expresamente se reconocía en situación de insolvencia actual, eso si, mediante el empleo de una figura de tinte preconcursal protectora que no era propia de la refinanciación de deudas o daciones en pago. Por todo ello, siempre entendí que la comunicación llevada a cabo por el deudor con ánimo de negociar con sus acreedores, no la propuesta anticipada de convenio, sino un acuerdo de refinanciación o cualquier otra medida extraconcursal tendente a su saneamiento y la remoción de la insolvencia, no surtía efectos. Ello incluso, aun cuando el deudor, tras el fracaso de las negociaciones sobre tal refinanciación, presentara el oportuno concurso dentro de los plazos previstos en el art. 5.3 LC11.
10
11
PULGAR EZQUERRA, J. “Estrategias preconcursales”, pág. 76, admitía la negociación paralela de un acuerdo de refinanciación y una propuesta anticipada de convenio durante el periodo protectorio. En el mismo sentido, vid. GARCÍA-VILLARUBIA, M y RODRÍGUEZ L.E, “Los acuerdos”, pág. 593. GARCÍA-CRUCES, J.A. “Inexigibilidad”, pág. 741.
La comunicación del artículo 5 bis de la Ley Concursal
Sin embargo, el vigente art. 5 bis LC, introducido en su día por la Ley 38/2011 zanjó y terminó con la discusión arriba expuesta, clarificando la misma, pues, de manera expresa, amplia el ámbito de la comunicación, no sólo a la propuesta anticipada de convenio, sino también a los acuerdos de refinanciación. En efecto, puede leerse en la redacción originaria del apartado 1 del art. 5 bis LC que “el deudor podrá poner en conocimiento del juzgado competente para la declaración de su concurso que ha iniciado negociaciones para alcanzar un acuerdo de refinanciación o para obtener adhesiones a una propuesta anticipada de convenio en los términos previstos en esta ley”. La reforma de 2011 se decantó por ampliar la comunicación protectoria a los acuerdos de refinanciación como alternativa al concurso, ofreciendo de este modo a las empresas una solución más ágil y económica a sus crisis a través de dichos acuerdos de refinanciación (exposición de motivos, apartado III, de la Ley 38/2011). Pero no a cualquier otra solución preconcursal de la insolvencia distinta del acuerdo de refinanciación que, entiendo no estaría protegida ni amparada por la citada comunicación. Respecto a los acuerdos de refinanciación, podría pensarse que sólo eran objeto de protección aquellos incardinables en el antiguo art. 71.6 LC (hoy art. 71 bis 1 LC). Así lo entendía HERNÁNDEZ RODRÍGUEZ, quien manifestaba que “por acuerdos de refinanciación habrá de entenderse los previstos en el apartado sexto del art. 71, esto es los que supongan una ampliación significativa del crédito disponible o la modificación de sus obligaciones, bien mediante prórroga de su plazo de vencimiento o el establecimiento de otras contraídas en sustitución de aquellas, que cumpla los requisitos previstos en los ordinales primero, segundo y tercero de dicho precepto12”. Discrepábamos de la anterior conclusión y entendíamos que podía ampararse en la comunicación del art. 5 bis LC cualquier acuerdo de refinanciación aunque no fuera de los contemplados en el art. 71.6 LC. A esta afirmación me llevaba la simple referencia a “acuerdos de refinanciación”, sin distinguir más, que efectuaba el art. 5 bis, núm. 1 LC, a diferencia de lo que sucedía, por ejemplo, con la previa DA 4ª LC que expresamente
12
HERNÁNDEZ RODRÍGUEZ, M. “Solicitud”, págs. 583 y 584.
Eduardo Aznar Giner
requería para proceder a la homologación judicial de acuerdos de refinanciación que éste sea de los contemplados en el viejo art. 71.6 LC. O la regulación del fresh money, art. 84.2.11º LC (“el cincuenta por ciento de los créditos que supongan nuevos ingresos de tesorería y hayan sido concedidos en el marco de un acuerdo de refinanciación, en las condiciones previstas en el artículo 71.6”). En esta línea, es de recordar que en el previo art. 71.6 LC no se definía que es un “acuerdo de refinanciación”, fijando u optando por un concepto u otro de acuerdo, sino que el referido precepto delimitaba y establecía criterios y parámetros en base a los cuales, se entendía que nos hallábamos ante un acuerdo de refinación susceptible de ampararse en dicho art. 71.6 LC. Pero solo eso. Esto es, la falta de cumplimiento de los requisitos de dicha norma concursal no implicaba que no nos hallásemos ante un acuerdo de refinanciación, sino que, exclusivamente, el mismo no quedaba protegido frente a la acción rescisoria concursal. Es más, el hecho de que el acuerdo de refinanciación no estuviese amparado en la norma, no significaba que, por tal hecho, debiera ser rescindido sin más. Obviamente, podía ser objeto de rescisión, pero deberían seguirse los trámites y condiciones establecidos en los arts. 71 a 73 LC para tal rescisión concursal. Si a todo lo anterior uníamos el ya reseñado contenido de la exposición de motivos de la Ley 38/2011, número III, según el cual, “….la ley profundiza en las ‘alternativas’ al concurso o los denominados institutos preconcursales, ofreciendo a las empresas una solución más ágil y económica a sus crisis, a través de acuerdos de refinanciación…”, parece evidente que a tal exclusivo fin y la desaparición de la insolvencia, era indiferente que el acuerdo de refinanciación cumpliera o no los requisitos del viejo art. 71.6 LC. La reforma introducida en el art. 5 bis LC por el RDL 4/2014 y la Ley 17/2014, de manera desacertada en mi opinión por los argumentos anteriormente expuestos, resuelve la cuestión y ya requiere que la comunicación del inicio de negociaciones venga conectada, en el supuesto de acuerdo de refinanciación, a uno “de los previstos en el art. 71 bis 1 LC y en la DA 4ª LC”. Ciertamente, de una lectura literal del referido precepto, y el empleo de la conjunción “y”, parece desprenderse que el
La comunicación del artículo 5 bis de la Ley Concursal
acuerdo de refinanciación tiene que cumplir, cumulativamente, tanto los requisitos del art. 71 bis 1 LC como los de la DA 4ª LC. Sin embargo, nos tememos que ello es resultado de una deficiente redacción de la norma, por lo que una interpretación correctora de la misma impone entender que el pacto de refinanciación origen de la comunicación 5 bis LC deberá incardinarse bien en el art. 71 bis 1 LC bien en la DA 4ª LC. Nótese que el legislador, en el art. 5 bis 1 LC, no alude al art. 71 bis LC sino a acuerdos de los previstos en el art. 71 bis 1 LC, lo que conlleva que no proceda la comunicación del art. 5 bis LC cuando se negocia un acto o acuerdo de refinanciación de los previstos en el art. 71 bis 2 LC, lo cual, ciertamente, no tiene mucho sentido. Por otro lado, no olvidemos que la comunicación del art. 5 bis LC, como a continuación expondremos, se formula ab initio del proceso negociador (art. 5 bis 1 LC), momento éste en el que no se puede determinar si el acuerdo de refinanciación finalmente se concluirá y sí será incardinable en cualquier de los supuestos refinanciadores reseñados (art. 71 bis 1 LC o DA 4ª LC). Por ello, tal exigencia se me antoja de difícil control y comprobación, incluso con posterioridad a la finalización del periodo negociador o la conclusión del acuerdo de refinanciación, pues aunque fracase la negociación, o el acuerdo finalmente concluido no quepa ubicarlo en el art, 71 bis 1 LC o DA 4ª LC, ello no implica que la voluntad del deudor al iniciar y desarrollar la negociación no fuera alcanzar tal tipo de pacto refinanciador, algo que, para más inri, no depende solo de su voluntad sino también de la de sus acreedores. Por ello, entiendo que debería ser indiferente el tipo de acuerdo de refinanciación objeto de la comunicación del art. 5 bis LC. Pero no fue esa la opción del legislador en la Reforma RDL 4/2014 (Ley 17/2014). Pero además, tras la aprobación de la Ley 14/2013, de 27 de septiembre, de apoyo a los emprendedores y su internacionalización, el legislador nuevamente amplía el ámbito de aplicación del mecanismo comunicatorio del art. 5 bis LC a los acuerdos extrajudiciales de pago a que se refieren los arts. 231 y ss. LC Por lo tanto, tras las reformas de la LC introducidas por la Ley 38/2011, Ley de Emprendedores 2013, el RDL 4/2014 y la Ley 17/2014, la comunicación del art. 5 bis LC puede tener por objeto la negociación, tanto de una propuesta anticipada de
Eduardo Aznar Giner
convenio como un acuerdo de refinanciación, en esta caso incardinable necesariamente bien en lo dispuesto en el art. 71 bis 1 LC bien la DA 4ª LC, o un acuerdo extrajudicial de pago. Sin embargo, sigo entendiendo que el deudor, a la hora de iniciar las negociaciones, debe optar entre cada una de dichas figuras obviamente a la vista de la situación de insolvencia, actual o inminente, o incluso, como expondré más adelante, de ausencia de insolvencia en que se halle. Por ello, si el deudor se halla en situación de insolvencia actual la actuación debe ir encaminada a negociar una propuesta anticipada de convenio o un acuerdo extrajudicial de pago. Si el acreedor no se halla en situación de insolvencia actual sino inminente, o no se halla en insolvencia, pese a estar en situación de crisis económica, no corre riesgo alguno de que le sea instado el concurso por tercero legitimado al efecto, y, además, no está obligado a presentar su propio concurso, que, recordémoslo, es una facultad que le asiste conforme establece el art. 2 LC (y no un deber como sucede en situación de insolvencia actual). Por ello, el deudor no tiene necesidad que se le amplíe el plazo de un deber legal que no le es exigible, careciendo de sentido que negocie una propuesta anticipada de convenio. Salvo que opte por negociar un acuerdo extrajudicial de pago, lo que le permite el nuevo art. 231 LC. En esta línea, la ausencia de insolvencia concurriendo una situación de crisis financiera o económica del deudor tiene, en mi opinión, un tratamiento ad hoc, la refinanciación de la deuda que, incluso, puede ser objeto de un especial régimen protectorio al amparo de 71 bis LC y/o DA 4ª LC. Y si el deudor se halla en situación de insolvencia inminente también puede optar por alcanzar el acuerdo refinanciador o, en su caso, por negociar y concluir un acuerdo extrajudicial de pago. Al hilo de lo anterior, parece evidente que la búsqueda de adhesiones a una propuesta anticipada de convenio queda vinculada a la insolvencia actual en que se halla el deudor y tendente a la tramitación de un procedimiento concursal, no a evitar el mismo, cuyo centro sea esa propuesta anticipada de convenio. Y en esa situación de insolvencia actual, no parece lógico que el deudor inicie una “huida hacia adelante” y negocie un acuerdo de refinanciación, que recordémoslo, tienen una base y fundamento preconcursal, previo a la existencia