Issuu

COMITÉ CIENTÍFICO DE LA EDITORIAL TIRANT LO BLANCH María José Añón Roig

Catedrática de Filosofía del Derecho de la Universidad de Valencia

Ana Belén Campuzano Laguillo

Catedrática de Derecho Mercantil de la Universidad CEU San Pablo

Víctor Moreno Catena

Catedrático de Derecho Procesal de la Universidad Carlos III de Madrid

Francisco Muñoz Conde

Catedrático de Derecho Penal de la Universidad Pablo de Olavide de Sevilla

Jorge A. Cerdio Herrán

Angelika Nussberger

José Ramón Cossío Díaz

Héctor Olasolo Alonso

Catedrático de Teoría y Filosofía de Derecho. Instituto Tecnológico Autónomo de México Ministro de la Suprema Corte de Justicia de México

Owen M. Fiss

Catedrático emérito de Teoría del Derecho de la Universidad de Yale (EEUU)

Luis López Guerra

Juez del Tribunal Europeo de Derechos Humanos Catedrático de Derecho Constitucional de la Universidad Carlos III de Madrid

Ángel M. López y López

Catedrático de Derecho Civil de la Universidad de Sevilla

Marta Lorente Sariñena

Catedrática de Historia del Derecho de la Universidad Autónoma de Madrid

Javier de Lucas Martín

Catedrático de Filosofía del Derecho y Filosofía Política de la Universidad de Valencia

Jueza del Tribunal Europeo de Derechos Humanos. Catedrática de Derecho Internacional de la Universidad de Colonia (Alemania) Catedrático de Derecho Internacional de la Universidad del Rosario (Colombia) y Presidente del Instituto Ibero-Americano de La Haya (Holanda)

Luciano Parejo Alfonso

Catedrático de Derecho Administrativo de la Universidad Carlos III de Madrid

Tomás Sala Franco

Catedrático de Derecho del Trabajo y de la Seguridad Social de la Universidad de Valencia

José Ignacio Sancho Gargallo

Magistrado de la Sala Primera (Civil) del Tribunal Supremo de España

Tomás S. Vives Antón

Catedrático de Derecho Penal de la Universidad de Valencia

Ruth Zimmerling

Catedrática de Ciencia Política de la Universidad de Mainz (Alemania)

Procedimiento de selección de originales, ver página web: www.tirant.net/index.php/editorial/procedimiento-de-seleccion-de-originales

DAÑO MORAL Y DERECHOS DE LA PERSONALIDAD DEL MENOR

GISELA MARÍA PÉREZ FUENTES KARLA CANTORAL DOMÍNGUEZ

México D.F., 2015

Copyright ® 2015 Todos los derechos reservados. Ni la totalidad ni parte de este libro puede reproducirse o transmitirse por ningún procedimiento electrónico o mecánico, incluyendo fotocopia, grabación magnética, o cualquier almacenamiento de información y sistema de recuperación sin permiso escrito de los autores y del editor. En caso de erratas y actualizaciones, la Editorial Tirant lo Blanch México publicará la pertinente corrección en la página web www.tirant.com/mex/ Obra arbitrada para su publicación tras revisión de pares académicos, bajo los criterios establecidos por el CONACYT.

© EDITA: TIRANT LO BLANCH DISTRIBUYE: TIRANT LO BLANCH MÉXICO Río Tiber 66, PH Colonia Cuauhtémoc Delegación Cuauhtémoc CP 06500 MÉXICO D.F. Telf: (55) 65502317 infomex@tirant.com www.tirant.com/mex/ www.tirant.es ISBN: 978-84-9119-291-6 MAQUETA: Tink Factoría de Color Si tiene alguna queja o sugerencia, envíenos un mail a: atencioncliente@tirant.com. En caso de no ser atendida su sugerencia, por favor, lea en www.tirant.net/index.php/empresa/politicas-de-empresa nuestro procedimiento de quejas.

Introducción Esta obra es resultado del trabajo realizado en los últimos tres años en el proyecto de investigación desarrollado en la Universidad Juárez Autónoma de Tabasco, denominado “La protección del interés superior del menor en los medios de comunicación impresa en el Estado de Tabasco”, cuyo objetivo principal consistió en: Definir las afectaciones en los derechos de la personalidad de los menores en medios de comunicación escritos en el Estado de Tabasco, estableciendo un diagnóstico jurídico y social y en caso de conflicto analizar los mecanismos de solución a través de la figura del daño moral. La hipótesis que se plantea es la siguiente: “La figura del daño moral debe repensarse para proteger de una forma dinámica y efectiva los derechos de la personalidad de los menores que pueden ser afectados a través de la actividad que realizan los medios de comunicación impresos en el Sureste de México”. De esta forma, en el primer capítulo se desarrollaron algunos conceptos doctrinales fundamentales vinculados a los derechos de la personalidad, sus características y evolución ante la constitucionalización del derecho civil, toda vez que en la actualidad los derechos de la personalidad constituyen una defensa de reconocida trascendencia, negarlos hoy implicaría desconocer la dignidad de la persona. En el segundo capítulo, se analizó el derecho a la dignidad, como principio y base de otros derechos fundamentales y de la personalidad, tales como la identidad, intimidad, honor e imagen, para llegar al estudio específico en caso de menores. En el tercer capítulo, encontraremos el estado de la cuestión sobre la controversial figura del daño moral en México, requisitos, medios para demostrarlo, forma de cuantificación y su valoración a través de los códigos civiles de las entidades federativas y los diversos criterios emitidos por la Suprema Corte de Justicia de la Nación, para determinar su evolución o involución ante la afectación a los derechos de la personalidad, especialmente tratándose de niñas, niños y adolescentes. En el cuarto capítulo, se desarrollan los principios de interpretación sobre el interés superior del menor en el Derecho Civil, para

Gisela María Pérez Fuentes - Karla Cantoral Domínguez

entender los cambios paradigmáticos en cuanto al reconocimiento a la capacidad de los menores, en los que a partir del panorama internacional y la reforma constitucional en materia de derechos humanos, se reconocen su interés superior y autonomía progresiva como sujetos en proceso de formación. Era necesario incorporar un apartado específico dedicado al ejercicio del periodismo y su vinculación con el derecho y la responsabilidad social, cuando se trata de informar o publicar notas relativas a menores de edad, así como los mecanismos de defensa que existen ante el ejercicio responsable de la libertad de expresión en una sociedad democrática, de igual manera se presenta la utilidad social de los observatorios como herramienta para el desarrollo de investigaciones con un enfoque de tipo cuantitativo y cualitativo. Finalmente, se presentan los resultados de la investigación, la cual nos permitió valorar la función de los medios de comunicación impresos en el Sureste de México, desde diversas áreas del derecho, lo anterior para definir tanto sujetos implicados como mecanismos jurídicos y consecuencias en la violación de los derechos de la personalidad, ante la presunta intromisión de los medios cuando atentan contra un grupo vulnerable, como son los menores, lo que nos permitió comprobar la hipótesis antes mencionada.

Capítulo I

Conceptos doctrinales fundamentales 1. PERSONA Y SUS DIFERENCIAS CONCEPTUALES CON PERSONALIDAD, DERECHOS DE LA PERSONALIDAD, ATRIBUTOS Y CAPACIDAD DE LA PERSONA La propia evolución del Derecho Civil ha tenido en el centro de su desarrollo a la persona, desde su consideración en una primera etapa como el derecho de la ciudad hasta después de la formación de los Estados donde el derecho civil se convierte en el derecho de carácter supletorio a los demás derechos y disciplinas protegiendo específicamente a la persona. En un momento de desarrollo económico de la sociedad cuando se conforman las diversas disciplinas o ramas del derecho, se van desmembrando, el derecho mercantil, el laboral, o simplemente el derecho penal; toman auge por otra parte la protección de la persona a través de sus objetos, más que su realización interna, es decir se empieza a velar por el derecho más lo que tenía la persona que la persona en sí misma, y esto es precisamente lo que hemos denominado patrimonialización del derecho civil, que fue tan extensa que llegó a los propios derechos inherentes a la persona, y que nosotros denominamos derechos de la personalidad, confundidos en algunas ocasiones con bienes extrapatrimoniales y con atributos de la persona.

A. Persona, personalidad y derechos de la personalidad En el repensar de la persona, no podemos limitarnos a identificar como lo hacen autores tradicionales, a la persona como un sujeto de derechos y obligaciones, o como el ente al que el orden jurídico confiere la capacidad para que pueda actuar como sujeto de derecho y obligaciones1. En la doctrina española, se considera a la persona como la base y el centro del Derecho Civil2.

Baqueiro Rojas, Edgar y Buenrostro Báez, Rosalía, Derecho Civil. Introducción y Personas, Editorial Oxford, 2000, p. 133. Rogel Vide, Carlos y Espín Alba, Isabel, Derecho de la persona, Editorial Reus, Madrid, 2008, p. 9.

Gisela María Pérez Fuentes - Karla Cantoral Domínguez

El carácter de persona está vinculada con su dignidad, por ello en el proceso legislativo de la reforma publicada en el año 2011 al artículo 1º de la Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos3 se advierte que la intención del Constituyente Permanente de sustituir en su primer párrafo a la voz individuo por personas es la de utilizar una expresión que no se refiera a un género en particular y abarcar a todo ser humano titular de iguales derechos y deberes emanados de su común dignidad4. Sólo las personas físicas desarrollan integralmente su personalidad, entre las personas naturales o físicas se encuentran por supuesto, inmersos, los menores, entre las manifestaciones de la dignidad, el libro desarrollo de la personalidad, entre los que destaca el honor, la privacidad, el nombre, la propia imagen5. Sólo hasta después del primer tercio del siglo pasado, y a partir de la constitución de la Organización de Naciones Unidas6 y la Declaración de los Derechos Humanos7 se empieza a considerar la necesidad de recuperar a la persona en su realización interna, sin ser esto una definición únicamente filosófica pero sin abandonar también esta de-

Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos publicada en el Diario Oficial de la Federación (DOF) el 5 de febrero de 1917, cuya última reforma se publicó el día 10 de julio de 2015, en adelante CPEUM. En Jurisprudencia de los Tribunales Colegiados de Circuito, véase tesis VI.3o.A. J/4, Décima Época, Semanario Judicial de la Federación y su Gaceta, Libro XXIII, agosto de 2013, Tomo 3, p. 1408, se señala que esa dignidad puede ampliarse a las personas jurídicas y son titulares de los derechos humanos, posición en principio confusa pero esto es objeto de otro trabajo posterior. Sin embargo no podemos dejar de señalar que ciertamente reconocemos la posibilidad de reclamar daño moral en las personas jurídicas, como daño a la reputación de su existencia, ello no apoya “la autorrealización de una persona jurídica”. Cfr. Pérez Fuentes, Gisela María; “Daño Moral en las personas jurídicas: Una reflexión en el derecho mexicano”, Revista de Derecho Privado, Instituto de Investigaciones Jurídicas UNAM, septiembre-diciembre 2005, pp. 53-73. Al respecto véase tesis VI.3o.A. J/4, Décima Época, op. cit., bajo el rubro: DERECHO A LA DIGNIDAD HUMANA. ES CONNATURAL A LAS PERSONAS FÍSICAS Y NO A LAS MORALES. La Carta de las Naciones Unidas se firmó el 26 de junio de 1945 en San Francisco, al terminar la Conferencia de las Naciones Unidas sobre Organización Internacional, y entró en vigor el 24 de octubre del mismo año. El 10 de diciembre de 1948, la Asamblea General de las Naciones Unidas, reunida en París, aprobó la Declaración Universal de Derechos Humanos.

Daño moral: protección a los derechos de la personalidad de los menores

finición para el derecho, entonces la persona es un ser con dignidad, con fines propios que debe realizar por su decisión. El jurista moderno ha comprendido que en el cambio paradigmático del derecho patrimonializado, lo más importante que la persona tiene es ella en sí misma, lo más significativo es ser que tener8. En nuestros días pocos dudan en considerar el derecho a la vida, al honor, a la integridad física, a la vida privada, como derechos fundamentales, sin embargo, ha existido una resistencia a reconocer estos derechos, generalmente reconocidos como de la primera generación9, como derechos de la personalidad, derechos subjetivos por estar vinculados a la protección jurídica de la persona como forma de realización social y psicológica de ésta. Es importante aquí un breve recuento histórico doctrinal del derecho civil conformado por el plan de Gayo, llamado también clásico o romano francés, el cual agrupó el derecho de la ciudad en tres grandes instituciones: personas, cosas y las acciones10. Por otra parte, el eminente jurista Savigny al presentar su plan de organización de materias para los Códigos Civiles modernos, en cuanto a su estructura, trabajó en una desmedida Parte General más didáctica que propiamente jurídica”11 Por supuesto, anterior a Diez Picazo, su maestro Federico

Cfr. Bustos Pueche, José Enrique; Manual sobre bienes y derechos de la personalidad, Ed. Dykinson, 2ª edición, España, 2008, p. 17. La primera generación de derechos humanos aparecen limitados a tutelar la vida e integridad física y psíquica de la persona, libertad y seguridad, así como los derechos de los ciudadanos a participar en la vida pública. Al respecto véase Nogueira Alcalá, Humberto, Teoría y dogmática de los derechos fundamentales, México, UNAM, 2003, p. 3. Como es conocido, sólo las dos primeras materias o instituciones, conforman el sistema romano francés desarrollado a partir del Código Napoleón de 1804, quedando las acciones para el derecho procesal civil. La crítica a la Parte General del sistema de Savigny, es realizada por importantes autores en el derecho hispano, como Luis Díez-Picazo y Antonio Gullón, al expresar que “el desmedido crecimiento de la llamada Parte General, producto de una tendencia hacia una excesiva abstracción de los conceptos civiles, aconseja su reducción y la formación con ellos de una sencilla Introducción al Derecho Civil, reservando para la primera parte institucional el Derecho de la Persona”, Sánchez Calero, Francisco Javier; Curso de Derecho Civil I. Parte General y Derecho de la Persona. Editorial Tirant Lo Blanch, Valencia, España, 2006, p. 39.

Gisela María Pérez Fuentes - Karla Cantoral Domínguez

De Castro, insistía en la necesidad de rescatar a la Persona como institución fundamental del Derecho Civil12. La personalidad es cualidad jurídica invariable y objetiva que se adhiere a la sustancia hombre desde su nacimiento para conformar el concepto de persona. Cierto sector de la doctrina ha criticado la denominación misma de “derechos de la personalidad” y lo sustituyen por derechos personalísimos, sin embargo los derechos de la personalidad es la concepción más extendida y a la que nos sumamos13. De Cupis un clásico en esta materia, fue en su momento uno de los impulsores de estos derechos que definió en una visión plenaria como derechos cuyo contenido especial consiste en regular las diversas proyecciones psíquicas o físicas de la persona14. La personalidad es un valor fundamental, toda vez que constituye el interés jurídicamente protegido y relevante para el sistema normativo15, sin embargo cuando se trata de una afectación a los derechos de la personalidad deben tomarse en cuenta los elementos que permiten su tutela procesal ya sea para cesar la lesión o bien para solicitar el resarcimiento del daño. Cabe precisar que es distinta la personalidad que se reconoce en materia procesal, como presupuesto y forma de legitimación para promover un juicio o bien para ser demandado, sin embargo en el aspecto sustantivo debe valorarse la exigencia de respeto por el libre desarrollo de los derechos de la personalidad, que incide en la noción de orden público, esto es lo que conforma la tutela de la persona como principio general de orden público constitucional16. Una de las críticas que se le han realizado a estos derechos, es en cuanto a su objeto no externo, por ello un reconocido maestro del 12

De Castro afirmaba que convendría sustituir la Parte General por un Derecho de la persona, cfr. De Castro, Derecho Civil de España (Parte General), Editorial Civitas, Madrid, T I, 2008, pp. 147-150. Cifuentes, Santos; Derechos Personalísimos, Editorial Astrea, Buenos Aires, 2008, pp. 180 y 181. De Cupis, Adriano; Los derechos de la personalidad, Milano, Giuffré, 1982, p. 256. Gramunt Fombuena, Mariló, “Situaciones subjetivas existenciales” en Perlingieri, Pietro; El Derecho Civil en la legalidad constitucional según el sistema italocomunitario de las fuentes, traducido y coordinado por Luna Serrano, Agustín y Maluquer de Motes y Bernet, Carlos, Madrid, Ed. Dykinson, 2008, p. 695. Ibídem, p. 696.

Daño moral: protección a los derechos de la personalidad de los menores

derecho hispano se pronunció al respecto: “el hombre es eje y centro de todo el sistema jurídico. Si es eje y centro, debe tener una esfera de actuación que le pertenezca, un campo propio para actuar”17 a partir de esta consideración se explica que los derechos de la personalidad puedan ser sujeto y objeto de una relación jurídica, sin ningún tipo de prejuicio doctrinal. Según nuestra posición, el objeto no debe centrarse en la persona o en alguna de sus partes, sino en una obligación general de respeto que le incumbe a los demás, de carácter erga omnes en el sentido de abstenerse vulnerar el aspecto de la personalidad correspondiente, lo que equivale a la exigibilidad de un comportamiento negativo por parte de los terceros18. El Derecho Civil ofrece así la vía del derecho subjetivo para proteger estos derechos de la personalidad. El derecho subjetivo es un poder jurídicamente reconocido, que confiere el ordenamiento jurídico, de manera que la persona pueda ella misma ejercer esos derechos de defensa. Se pueden definir los derechos de la personalidad como categoría especial de derechos subjetivos que fundados en la dignidad de la persona, garantizan el goce y respeto de su propia identidad e integridad en todas las manifestaciones físicas y propias del intelecto de esa persona19. Existen posiciones opuestas en cuanto a considerar si existe un solo derecho de la personalidad o varios y distintos, sin embargo, prevalece hoy la posición de que no hay uno sino distintos derechos de la personalidad aunque referidos a una sola persona porque lo importante es la protección y goce de manifestaciones separables pero inherentes20. La tendencia a identificar un solo derecho de la personalidad

Castán Tobeñas, José, “Los derechos de la personalidad”, Revista General de Legislación y Jurisprudencia, 2ª época, T. XXIV, España, 1952, pp. 12-14. Esta posición es sostenida además por Rogel Vide, Carlos, Bienes de la personalidad, derechos fundamentales y libertades públicas, Real Colegio de España, Bolonia, 1985, p. 28. Pérez Fuentes, Gisela María, Voz “Derechos de la personalidad”, en Villanueva, Ernesto (coord.), Diccionario de Derecho de la Información, 3a. ed., México, Editorial Jus-Fundación para la Libertad de Expresión-Bosque de Letras-Instituto Tabasqueño de Transparencia y Acceso a la Información Pública-UNAM, Instituto de Investigaciones-BUAP, 2010, t. I, pp. 563-572. Rogel Vide, Carlos, Bienes de la personalidad, derechos fundamentales y libertades públicas, op. cit., p. 189.

Gisela María Pérez Fuentes - Karla Cantoral Domínguez

tiene de trasfondo la confusión entre capacidad y personalidad21. En el derecho español por ejemplo, el tema ha quedado solucionado a favor de la posición pluralista de tales derechos, y en México se sigue la misma postura22.

B. Diferencia entre atributos y capacidad de la persona con relación a los derechos de la personalidad No deben confundirse estas dos concepciones jurídicas. La persona está jurídicamente conformada con componentes estructurales de su individualidad y que son por eso sus atributos, así que puede entenderse por atributos de la persona las cualidades o propiedades del ser jurídico, por medio de las cuales el sujeto persona puede individualizarse y formar parte de la relación de derecho, o expresado de otro modo, los atributos son un conjunto de caracteres propios de la persona que permiten otorgar funcionalidad y eficacia jurídica a la personalidad de los sujetos; estos atributos son la capacidad, el estado civil, el patrimonio, el nombre, el domicilio y la nacionalidad23. Algunos derechos de la personalidad por diversas razones comparten algunos de los caracteres de los atributos, pero éstos últimos no son vitalicios, tampoco su objeto es interior, por el contrario, la persona en el ejercicio de la capacidad, el domicilio, su patrimonio, no concede ningún tipo de señorío o potestad de obrar libremente en órbita de autodeterminación24. Es discutido si el nombre es sólo un atributo o

Para sostener la posición pluralista de los derechos de la personalidad, Beltrán de Heredia parte de la premisa de tal distinción: “es indudable que carece de sentido el llamado derecho genérico de la personalidad. En verdad, lo que con él se quiere indicar no es sino la capacidad jurídica en su amplio significado de aptitud para ser sujeto de derechos, de toda clase de derechos y por sí sólo no constituye un derecho subjetivo independiente” Beltrán de Heredia Castaño, José, “Construcción jurídica de los derechos de la personalidad”, en Discurso de Ingreso en la Real Academia de Jurisprudencia y Legislación, 29 de marzo de 1976, pp. 33 y ss. Pérez Fuentes, Gisela María; “Los derechos de la personalidad. Una visión doctrinal y legislativa” Revista de Derecho Privado, nueva época, año III, núm. 8, mayo-agosto de 2004, pp. 111-146. Domínguez Martínez, Jorge Alfredo, Derecho Civil, Parte General. Personas, cosas, negocio jurídico e invalidez, México, Porrúa, 2000, p. 165. Santos Cifuentes, op. cit., p. 205.

Daño moral: protección a los derechos de la personalidad de los menores

también un derecho de la personalidad, el nombre es un conjunto de palabras que muestran a alguien personal y distinto frente a los demás, el cual junto a los otros atributos conforman a su persona en su unidad sustancial pero no es innato, es exterior y puede ser alterado, por ejemplo en la adopción plena25. La definición de derechos de la personalidad no implica una cuestión meramente teórica, muy por el contrario, tiene una repercusión práctica muy importante vinculada a la protección jurídica de los mismos a través de la de regulación normativa del daño moral. Por ello insistimos en deslindar el patrimonio moral de los derechos de la personalidad y es que como señala Pacheco Escobedo, el patrimonio moral se traduce, en un conjunto de derechos que precisamente por sus características, se incluyen en la personalidad misma del sujeto, pero independientes de su patrimonio26. En el derecho comparado han existido varias posiciones, inicialmente el llamado daño moral fue visto en Chile y Argentina, siguiendo al derecho italiano y la posición francesa, como el dolor, angustia, aflicción física o espiritual, es decir, no vinculados a la categoría de derechos de la personalidad. Esta concepción desvinculó el daño moral de los derechos de la personalidad, siendo criticada por la confusión que genera entre el contenido del daño vinculado a las consecuencias que con frecuencia acarrea el dolor causado por la lesión y su posible reparabilidad de acuerdo a la concepción que tenga el legislador. Pero lo fundamental es que se trata de un criterio reduccionista que lleva equiparar daño moral con dolor, dejando fuera otros ataques de la persona, como el que sufren los derechos a la identidad, intimidad, salud, integridad física, equilibrio psicofísico, honor27. Los autores más connotados de América Latina critican a la jurisprudencia de sus países cuando limitan la existencia del daño moral a la prueba del dolor o sufrimiento, impidiendo desarrollar al daño

25 26

Ibídem, p. 207. Pacheco Escobedo, La persona en el derecho civil mexicano, citado por Domínguez Martínez, en Derecho Civil, Parte General, Editorial Porrúa, México, 2000, p. 267. Cfr. Parellada, Carlos; “El daño moral. La evolución del pensamiento en el derecho argentino” en Pérez Fuentes, Gisela María (Coord.), El daño moral en Iberoamérica, UJAT-PROMEP, México, 2006, pp. 20-21.

Gisela María Pérez Fuentes - Karla Cantoral Domínguez

moral como medio predilecto para la tutela de los derechos de la personalidad tales como honor, imagen o intimidad28. La idea de personalidad está vinculada inseparablemente a la noción de la persona como la cualidad de ésta en el mundo del derecho, que a su vez se reconoce también como el conjunto de manifestaciones físicas y psíquicas del ser humano y de su individualidad protegida a través de los derechos de esa personalidad, como forma de tutela de la dignidad humana y del desenvolvimiento de la personalidad humana dentro de la esfera jurídica, por eso hemos sostenido el criterio que los derechos de la personalidad se refieren al conjunto de derechos inherentes a la propia persona que todo ordenamiento jurídico debe respetar por constituir en definitiva manifestaciones varias de la dignidad de la persona y de su propia esfera individual. El carácter de derechos subjetivos ha recibido críticas, sin embargo sostenemos esta posición al considerar que estos tipos de derechos conceden a su titular la potestad de exigir el respeto erga omnes. Los derechos de la personalidad son el recubrimiento jurídico de la persona y por tanto su protección. En la práctica deben estar reconocidos en el sistema legal en cuestión a través de la ley, la creación jurisprudencial29, los tratados internacionales suscritos y a través de cualquier fuente de derecho propia del sistema jurídico en cuestión. Los derechos de la personalidad parten de una facultad potestativa de ejercicio (permisión) con carácter erga omnes y el titular de tal derecho puede exigir a quien interfiera tal derecho, a través de un órgano jurisdiccional.

C. Caracteres que identifican a los derechos de la personalidad Derechos Innatos. El carácter de tal se explica porque el principio existencial coincide con la persona, con la cualidad jurídico formal que emana de la regla objetiva: sustrato más personalidad. Ajeno se está así de la clásica escuela del derecho natural como idea abstracta.

Domínguez Hidalgo, Carmen; “El daño moral en el Derecho Chileno: Panorama General” en Pérez Fuentes, Gisela María (Coord.), El daño moral en Iberoamérica, op. cit., p. 69. En Chile al igual que en España el daño moral como forma de protección a los derechos de la personalidad ha nacido por creación jurisprudencial, véase Domínguez Hidalgo, Carmen; op. cit., p. 63.

Daño moral: protección a los derechos de la personalidad de los menores

El ser humano por razón de vivir y por su nacimiento está protegido sin necesidad de que sea menester un modo o título legal de adquisición. La protección de los derechos de la personalidad no los otorga el Estado, sino éste sólo se limita a reconocerlos. Esta cualidad es sostenida por el principio pro-homine30. Esenciales. Garantizan el desarrollo personal y social del ser humano así como su dignidad. Personalísimos. En primer lugar, porque estamos ante derechos individuales privados y absolutos. Son individuales porque sólo se reconocen en la persona natural o física, se caracterizan por un carácter propio del derecho privado con un objeto interior. A diferencia de los atributos que permiten identificar al hombre en el sistema jurídico, los derechos de la personalidad en definitiva no son orgánicamente exteriores de la persona, tienen la fuerza de exclusividad en unidad con distintas manifestaciones en el desarrollo de la persona. Inherentes. Circunstancia referida a una particular posición del sujeto que hace intransmisible el derecho. Extrapatrimonial. Están fuera del comercio. Lo importante de la regulación normativa de estos derechos no se mide por la afectación pecuniaria que implique su violación, sino por el interés ético que requiere su protección. Absolutos. Son derechos que deben estar protegidos contra cualquier ataque y por ello merecen respeto de todas las demás personas. Al respecto el Poder Judicial de la Federación ha sentado doctrina con relación a la función de los derechos de la personalidad:

Este principio hermenéutico en su justa dimensión implica que si en los instrumentos internacionales existe una protección más benéfica para la persona respecto de la institución jurídica analizada, sea ésta la que se aplique, cumpliendo desde luego con los principios rectores de la labor jurisdiccional que a su vez son previstos como derechos humanos y desarrollados en la legislación secundaria, porque si no se hiciera, se generaría una vulneración a la seguridad jurídica, principio básico en todo Estado constitucional y democrático de derecho. Al respecto véase tesis: I.5o.C.9 K, Décima Época, Tribunales Colegiados de Circuito, Gaceta del Semanario Judicial de la Federación, Libro 19, junio de 2015, Tomo III, p. 2363, bajo el rubro: PRINCIPIO PRO PERSONA. SU APLICACIÓN NO JUSTIFICA QUE EN LA TUTELA DE UN DERECHO FUNDAMENTAL SE VULNEREN OTROS.

Gisela María Pérez Fuentes - Karla Cantoral Domínguez

“… los derechos del hombre como son los concernientes al honor, a la intimidad y a la propia imagen que constituyen derechos subjetivos del ser humano, en tanto que son inseparables de su titular, quien nace con ellos, y el Estado debe reconocerlos. Como no recaen sobre bienes materiales, sino sobre la personalidad de los individuos, son generales porque corresponden a todos los seres humanos, y no pueden considerarse renunciables, transmisibles o prescriptibles, porque son inherentes a la persona misma, es decir, son intrínsecos al sujeto quien no puede vivir sin ellos. Ahora, del contenido expreso del artículo 1o. constitucional se advierte que nuestro país actualmente adopta una protección amplia de los derechos humanos, mediante el reconocimiento claro del principio pro personae, como rector de la interpretación y aplicación de las normas jurídicas, en aquellas que favorezcan y brinden mayor protección a las personas, aunado a que también precisa de manera clara la obligación de observar los tratados internacionales firmados por el Estado Mexicano al momento de aplicar e interpretar las normas jurídicas en las que se vea involucrado este tipo de derechos…”31

D. Tratados Internacionales Los derechos de la personalidad como se ha señalado anteriormente están vinculados de forma absoluta con los derechos humanos en tanto unos como otros protegen la dignidad de la persona. Es imposible limitar la existencia de los derechos de la personalidad a su presencia estrictamente doctrinaria, es necesario considerar el sistema jurídico en el cual insistimos, resulta importante tanto la jurisprudencia32 como los tratados internacionales. Lo anterior ha quedado reflejado en los principales tratados firmados por México, entre los que destacan: Declaración Universal de los Derechos Humanos33, Pacto Internacional de los Derechos 31

Tesis: I.5o.C.4 K, Décima Época, Semanario Judicial de la Federación y su Gaceta, Libro XXI, junio de 2013, Tomo 2, p. 1258. Por ejemplo, véase la tesis de jurisprudencia 1a./J. 32/2013, Décima Época, Semanario Judicial de la Federación y su Gaceta, Libro XIX, abril de 2013, Tomo 1, p. 540, bajo el rubro: LIBERTAD DE EXPRESIÓN Y DERECHO AL HONOR. EXPRESIONES QUE SE ENCUENTRAN PROTEGIDAS CONSTITUCIONALMENTE. Artículo 12. Nadie será objeto de injerencias arbitrarias en su vida privada, su familia, su domicilio o su correspondencia, ni de ataques a su honra o a su reputación. Toda persona tiene derecho a la protección de la ley contra tales injerencias o ataques.

Daño moral: protección a los derechos de la personalidad de los menores

Civiles y Políticos34, Convención Americana sobre Derechos Humanos35. Los derechos de la personalidad son en definitiva expresión de la dignidad protegida por la Constitución mexicana y por los criterios del Poder Judicial de la Federación36. Como parte del objeto principal de esta obra, nos centraremos a continuación en un concepto restringido de los derechos de la personalidad (honor, intimidad e imagen) vinculados a la vez con la protección de la niñez, valorando en este sentido los límites a la libertad de expresión. El reconocimiento en la CPEUM del principio pro homine y del interés superior marcan en principio la constitucionalización del Derecho Civil en México, que se sostiene con el reconocimiento al derecho a la identidad, entre otros, reconocidos en el artículo 4º constitucional como veremos. Es de gran importancia dedicarle un acápite a esta evolución del Derecho Civil pues ello justifica y explica la importancia que adquiere la niñez en una sociedad democrática donde la libertad de expresión no puede prevalecer por encima de este interés. México ha firmado importantes instrumentos internacionales de protección a los menores, entre los que se encuentran: la Conven-

Artículo 17.1. Nadie será objeto de injerencias arbitrarias o ilegales en su vida privada, su familia, su domicilio o su correspondencia, ni de ataques ilegales a su honra y reputación. 2.Toda persona tiene derecho a la protección de la ley contra esas injerencias o esos ataques. 35 Artículo 11. Protección de la Honra y de la Dignidad. 1. Toda persona tiene derecho al respeto de su honra y al reconocimiento de su dignidad. 2. Nadie puede ser objeto de injerencias arbitrarias o abusivas en su vida privada, en la de su familia, en su domicilio o en su correspondencia, ni de ataques ilegales a su honra o reputación. 3. Toda persona tiene derecho a la protección de la ley contra esas injerencias o esos ataques. 36 “… la dignidad humana no es una simple declaración ética, sino que se trata de una norma jurídica que consagra un derecho fundamental a favor de la persona y por el cual se establece el mandato constitucional a todas las autoridades, e incluso particulares, de respetar y proteger la dignidad de todo individuo, entendida ésta —en su núcleo más esencial— como el interés inherente a toda persona, por el mero hecho de serlo, a ser tratada como tal y no como un objeto, a no ser humillada, degradada, envilecida o cosificada… Tesis: 1a. CCCLIV/2014, Décima Época, Gaceta del Semanario Judicial de la Federación, Libro 11, octubre de 2014, Tomo I, p. 602. 34

Gisela María Pérez Fuentes - Karla Cantoral Domínguez

ción sobre los Derechos del Niño37, la Convención Americana sobre Derechos Humanos de 1969 (Pacto de San José)38, la Convención Interamericana sobre Conflictos de Leyes en Materia de Adopción de Menores de 198439, la Convención Interamericana sobre Restitución Internacional de Menores, de 15 de julio de 198940, la Convención Interamericana Sobre Obligaciones Alimentarias de 24 de mayo de 198441. Conforme a la CADH, persona es todo ser humano42, por lo que tratándose de menores, a pesar de sus peculiares condiciones, como el no poder gobernarse por sí mismos en cierta etapa de la vida, representan el futuro de la sociedad y por ello debemos velar su esfera jurídica de todo aquello que pretenda menoscabarle43.

Publicada en el Diario Oficial de la Federación del 25 de enero de 1991. En la Convención se recuerda que en la Declaración Universal de Derechos Humanos las Naciones Unidas proclamaron que la infancia tiene derecho a cuidados y asistencia especiales. Cabe mencionar que a la presente fecha los únicos países que no han ratificado esta convención son Estados Unidos, Somalia y Sudán del Sur. Cfr. Cardona Llorens, Jorge, “La Convención de los Derechos del Niño: significado, alcance y nuevos retos” en González Martín, Nuria (Coord.) Temas de actualidad jurídica sobre la niñez, Editorial Porrúa, México, 2012, p. 2. México reconoce a la Corte Interamericana y está sujeto a su competencia y jurisdicción al ratificar la Convención Americana sobre Derechos Humanos (CADH), de igual forma reconoció la competencia contenciosa de la Corte Interamericana a través de la Declaración del Gobierno de México del 16 de diciembre de 1998. En el sistema político jurídico de América, destaca la Organización de Estados Americanos (OEA), como organismo de protección de los derechos humanos, se cuenta con un órgano jurisdiccional de supervisión que es la Corte Interamericana de Derechos Humanos Fue ratificado por México el 12 de junio de 1987; para entrar en vigor el 26 de mayo de 1988. Ratificada por México el 5 de octubre de 1994; entrada en vigor en México: 4 de noviembre de 1994. En vigor en México: 26 de mayo de 1988 emitió la declaración interpretativa siguiente: “El Gobierno de México, declara de conformidad con el artículo 3 de la Convención que reconoce como acreedores alimentarios además de los señalados, a los concubinos, a los parientes colaterales dentro del cuarto grado menores o incapaces y al adoptado en relación con el adoptante. La obligación de dar alimentos es recíproca. El que los da tiene a su vez el derecho de pedirlos”. Cfr. Artículo 1º de la CADH. Cárdenas Miranda, Elva Leonor, Instrumentos internacionales en relación con la familia y sus miembros, México, Editorial Porrúa, 2011, p. 370.

Daño moral: protección a los derechos de la personalidad de los menores

En este trabajo observamos que el tratamiento de protección jurídica que corresponde al menor en caso de la información divulgada por los medios —ello y a pesar que se han firmado los principales tratados internacionales— no ha logrado penetrar en esta elemental realidad de aplicación del interés superior del menor.

E. La constitucionalización de los derechos de la personalidad en el derecho comparado y en México Como hemos explicado anteriormente, el artículo 4º Constitucional eleva al rango de los derechos fundamentales, temas tratados en el área del derecho privado, por ejemplo: a) El varón y la mujer son iguales ante la ley. Esta protegerá la organización y el desarrollo de la familia. b) Toda persona tiene derecho a decidir de manera libre, responsable e informada sobre el número y el espaciamiento de sus hijos. c) Toda persona tiene derecho a la identidad y a ser registrado de manera inmediata a su nacimiento. El Estado garantizará el cumplimiento de estos derechos. La autoridad competente expedirá gratuitamente la primera copia certificada del acta de registro de nacimiento44. d) En todas las decisiones y actuaciones del Estado se velará y cumplirá con el principio del interés superior de la niñez, garantizando de manera plena sus derechos. Los niños y las niñas tienen derecho a la satisfacción de sus necesidades de alimentación, salud, educación y sano esparcimiento para su desarrollo integral. Este principio deberá guiar el diseño, ejecución, seguimiento y evaluación de las políticas públicas dirigidas a la niñez45. La importancia de las normas constitucionales en todo el ordenamiento jurídico y por tanto, en el Derecho Civil se convierten así en

Párrafo adicionado mediante reforma publicada en el DOF el 17 de junio de 2014. Párrafo adicionado mediante reforma publicada en el DOF el 18 de marzo de 1980, reformado el 07 de abril de 2000 y el 12 de octubre de 2011.

Gisela María Pérez Fuentes - Karla Cantoral Domínguez

decisivas, a tal extremo que la distinción tradicional entre Derecho Público y Privado, ha dejado de tener trascendencia y es casi insostenible en un Estado democrático de Derecho que está relacionado a la dignidad de la persona46. Puede sostenerse que la constitucionalización del Derecho Civil es una manifestación del neoconstitucionalismo, que al decir de Salazar Ugarte, resulta más flexible ante el tema de la discrecionalidad judicial47. La constitucionalización del Derecho Civil fue una forma de solución que se utilizó en el Derecho Italiano cuando los juristas pretendían aplicar el Código Civil de 1942 promulgado por el régimen fascista y subordinado a la Constitución democrática de 1946, fue Pietro Perlingeri el padre de esta nueva forma de vislumbrar un sistema democrático a la luz del Derecho Civil48. A nuestro entender la constitucionalización del Derecho Civil se fundamenta en la protección de la persona y la familia, hace años se han realizado intentos desde un enfoque positivista con la defensa de un derecho de familia separado del Derecho Civil normativamente, ahora a partir de la Constitucionalización del derecho civil en relación a la persona implica: a) Una renovación del derecho civil, desde la época romanística, atravesando la codificación napoleónica hasta llegar a la teoría de los derechos humanos a partir de la segunda guerra mundial. b) Las principales manifestaciones de la constitucionalización del Derecho Civil, se basan en México en la teoría del principio pro persona, es decir en el rescate a la dignidad de la persona.

Así Ernesto Villanueva define el derecho a la vida privada como “derecho fundamental de la personalidad consistente en la facultad que tienen los individuos para no ser interferidos o molestados, por persona o entidad alguna”, al respecto véase Villanueva, Ernesto; Diccionario de Derecho de la Información, coedición UNAM-Cámara de Diputados, Miguel Ángel Porrúa, México, 2009, p. 355. Salazar Ugarte, Pedro, “Garantismo y neoconstitucionalismo frente a frente: algunas claves para su distinción”, en Ferrajoli, Luigi, Un debate sobre el constitucionalismo, Editorial Marcial Pons, España, 2012, p. 305. Perlingieri, Pietro; El Derecho Civil en la legalidad constitucional según el sistema italo-comunitario de las fuentes, traducido y coordinado por Luna Serrano, Agustín y Maluquer de Motes y Bernet, Carlos, Madrid, Ed. Dykinson, 2008, 935 pp.