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Prólogo de Pascual Ortuño

COMITÉ CIENTÍFICO DE LA EDITORIAL TIRANT LO BLANCH María José Añón Roig

Catedrática de Filosofía del Derecho de la Universidad de Valencia

Ana Belén Campuzano Laguillo

Catedrática de Derecho Mercantil de la Universidad CEU San Pablo

Víctor Moreno Catena

Catedrático de Derecho Procesal de la Universidad Carlos III de Madrid

Francisco Muñoz Conde

Catedrático de Derecho Penal de la Universidad Pablo de Olavide de Sevilla

Jorge A. Cerdio Herrán

Angelika Nussberger

José Ramón Cossío Díaz

Héctor Olasolo Alonso

Catedrático de Teoría y Filosofía de Derecho. Instituto Tecnológico Autónomo de México Ministro de la Suprema Corte de Justicia de México

Owen M. Fiss

Catedrático emérito de Teoría del Derecho de la Universidad de Yale (EEUU)

Luis López Guerra

Juez del Tribunal Europeo de Derechos Humanos Catedrático de Derecho Constitucional de la Universidad Carlos III de Madrid

Ángel M. López y López

Catedrático de Derecho Civil de la Universidad de Sevilla

Marta Lorente Sariñena

Catedrática de Historia del Derecho de la Universidad Autónoma de Madrid

Javier de Lucas Martín

Catedrático de Filosofía del Derecho y Filosofía Política de la Universidad de Valencia

Jueza del Tribunal Europeo de Derechos Humanos.

Catedrática de Derecho Internacional de la Universidad de Colonia (Alemania) Catedrático de Derecho Internacional de la Universidad del Rosario (Colombia) y Presidente del Instituto Ibero-Americano de La Haya (Holanda)

Luciano Parejo Alfonso

Catedrático de Derecho Administrativo de la Universidad Carlos III de Madrid

Tomás Sala Franco

Catedrático de Derecho del Trabajo y de la Seguridad Social de la Universidad de Valencia

José Ignacio Sancho Gargallo

Magistrado de la Sala Primera (Civil) del Tribunal Supremo de España

Tomás S. Vives Antón

Catedrático de Derecho Penal de la Universidad de Valencia

Ruth Zimmerling

Catedrática de Ciencia Política de la Universidad de Mainz (Alemania)

Procedimiento de selección de originales, ver página web: www.tirant.net/index.php/editorial/procedimiento-de-seleccion-de-originales

LA MULTIDISCIPLINARIEDAD DE LA MEDIACIÓN Y SUS ÁMBITOS DE APLICACIÓN

Coordinador Paris Alejandro Cabello Tijerina Prólogo Pascual Ortuño Autores Karla Sáenz Francisco Gorjón Paris Alejandro Cabello Tijerina Reyna Lizeth Vázquez Gutiérrez Gabriel de Jesús Gorjón Gómez José Guadalupe Steele Garza Myrna Elia García Barrera José Luis Leal Espinoza Luis Efrén de los Ríos Vega Sergio Díaz Rendón Claudia Nayeli Garza Sánchez

México D.F., 2015

Copyright ® 2015 Todos los derechos reservados. Ni la totalidad ni parte de este libro puede reproducirse o transmitirse por ningún procedimiento electrónico o mecánico, incluyendo fotocopia, grabación magnética, o cualquier almacenamiento de información y sistema de recuperación sin permiso escrito de los autores y del editor.

En caso de erratas y actualizaciones, la Editorial Tirant lo Blanch México publicará la pertinente corrección en la página web www.tirant.com/mex/

Director de la colección:

Francisco Javier Gorjón Gómez

© Paris Alejandro Cabello Tijerina y otros

© EDITA: TIRANT LO BLANCH DISTRIBUYE: TIRANT LO BLANCH MÉXICO Río Tiber 66, PH Colonia Cuauhtémoc Delegación Cuauhtémoc CP 06500 MÉXICO D.F. Telf: (55) 65502317 infomex@tirant.com www.tirant.com/mex/ www.tirant.es ISBN: 978-84-9119-185-8 MAQUETA: Tink Factoría de Color

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PRÓLOGO El nivel científico de los métodos de intervención social se mide por el rigor de los trabajos teóricos que lo sustentan. Por lo que se refiere a la mediación, que ha irrumpido como mecanismo de solución de conflictos hace solo unas décadas en el mundo anglosajón, y no más de un par de lustros en los países de la Europa continental y en Latinoamérica, se ha señalado desde un punto de vista crítico la ausencia de un bagaje teórico consolidado. La herencia del sistema de justicia desarrollado a partir de los postulados de la Ilustración y del positivismo legal del último siglo ha representado un freno a la recepción en nuestros países de los modos alternos de resolución de controversias. Se ha apuntado al arraigo de la cultura de la litigiosidad basada en la estrategia cuasi bélica de la imposición forzosa de la solución legal a quien no ha ajustado su comportamiento a la norma jurídica.

Pues bien, la mediación nació como alternativa a la lucha por la victoria, como exigencia ética de quiénes nos dedicamos al servicio público de la justicia y de la resolución de conflictos, y como propuesta para buscar nuevos caminos para la profundización de lo que Habermas llama “justicia deliberativa”, que tiene como eje la racionalización de los conflictos por los propios ciudadanos afectados para la búsqueda de soluciones de consenso. Es enorme y generoso el reto que se afronta por quiénes han decidido centrar su trabajo profesional en la investigación de la base legal y del funcionamiento de la mediación, de la conciliación y del nuevo concepto del arbitraje. Hay en este empeño un impulso vocacional que, desde luego, no falta en la obra que el lector tiene en sus manos.

Por las razones expresadas la invitación a presentar a los futuros lectores un libro de mediación como el coordinado por el joven doctor Paris Alejandro Cabello Tijerina, de quien tengo una alta consideración y al que conocí por su brillante currículo en la universidad española, antes de consolidarse en la Facultad de Derecho y Criminología de la Universidad Autónoma de Nuevo León, en Monterrey, es un gran honor para mí. En este año 2015 se ha cumplido el 25º aniversario de la puesta en marcha de la primera experiencia

Pascual Ortuño

de mediación en los juzgados de familia de Barcelona, en los que en aquella época yo trabajaba. Fue una apuesta apasionante, pero no exenta de riesgos al colisionar frontalmente con una estructura de justicia burocratizada y tremendamente aferrada a los rígidos esquemas del proceso adversarial. No existía material científico ni bibliográfico en lengua española y se nos confundía con la acción bienintencionada de la beneficencia. Comprenderá el lector que la oportunidad que se me brinda de prologar esta obra, fruto del trabajo serio, científico y documentado de excelentes profesionales, bajo la dirección y supervisión científica del doctor Francisco Gorjón, que ya es un referente en la introducción de la mediación en México, me llena de alegría, y es una oportunidad para que yo les deje aquí también, unas reflexiones sobre el futuro de la mediación en el área iberoamericana.

Del análisis de las estadísticas judiciales en nuestros países se desprende que existe un ámbito que alcanza más del 50% de lo que podemos denominar “litigiosidad impropia”, es decir, aquella que nunca debió llegar a los tribunales, bien porque no existía discrepancia fáctica o jurídica de ningún tipo, o porque el proceso judicial se hubiera podido evitar con la utilización de medios alternativos previos que, además, son más adecuados para la gestión y resolución de determinados conflictos, tales como los derivados de los conflictos que surgen de la convivencia en la comunidad, las relaciones entre vecinos, las intervenciones pacificadoras de las fuerzas de seguridad, los peculiares problemas que nacen del uso masivo de las tecnologías o de la defraudación a consumidores, las crisis familiares y hereditarias, los conflictos empresariales, o los que surgen en las organizaciones sociales de diversa naturaleza: comunidades escolares o, en general, cuando las partes en un litigio deben seguir conviviendo en el futuro. En una panorámica amplia de la conflictividad social, el proceso judicial representa lo que en la medicina es la cirugía, es decir, la amputación drástica del órgano enfermo por los médicos, mientras que el paciente está anestesiado, en tanto que los medios alternativos serían las intervenciones médicas y sanitarias sanadoras con la participación activa de la persona tanto en el ámbito preventivo, como en el curativo o complementario.

Por estas razones la comunidad de naciones latinoamericana, como ya lo hiciera Europa con las recomendaciones del Comité de Ministros del Consejo de Europa sobre la inserción de medios alterna-

Prólogo

tivos y las leyes marco de la UE (Directivas), está incorporando a sus planes de modernización de la justicia la incorporación decidida de la conciliación, la mediación y otras formas de negociación asistida, con la clara finalidad de evitar en lo posible la confrontación legal de los ciudadanos ante los tribunales, que debe quedar reservada para aquellos casos en los que la única vía posible sea un pronunciamiento judicial dirimente que, revestido del imperio coactivo de la ley sea impuesto forzosamente a las dos partes en conflicto.

Desde la teoría general del derecho se aborda la incidencia de la mediación y el camino que se está desarrollando para su implantación en nuestra sociedad, en lo que se ha venido en llamar la democracia deliberativa, es decir, en el sistema jurídico que contempla el comportamiento social humano desde la perspectiva de los valores y principios éticos que rigen la convivencia apreciados por los propios ciudadanos en la esfera de sus propias relaciones interpersonales. Mientras que el método de la controversia ante un tribunal tiene como eje la imposición de la fórmula que para la decisión de la controversia contempla la ley, la esencia de la mediación es que sean las propias partes las que racionalicen el conflicto en el que están inmersas y sean capaces de hallar una solución que sea satisfactoria para ambas, y garantice el mantenimiento de las relaciones futuras.

En la actualidad ya nadie niega que el campo de actuación más adecuado de la mediación es el de aquellos conflictos en los que la autonomía de la voluntad de las partes es reconocida legalmente como criterio preferente para la resolución de determinados conflictos. Por el contrario se afirma que el ámbito de lo no dispositivo, del derecho necesario, del orden público, queda reservado a la aplicación estricta del principio de legalidad. Y es aquí donde adquiere un innovador significado la aparición de este libro, a modo de obra coral, que ha reunido una serie de trabajos realizados por jóvenes y autorizados investigadores mexicanos vinculados principalmente a la Universidad Autónoma de Nuevo León, que abordan nuevos conceptos y abren caminos a aspectos de la mediación novedosos y tan interesantes como la influencia en el mediador de los desequilibrios de poder, o como la problemática de la mediación policial, junto a la incidencia de las políticas en materia educativa que tiende a insertar la cultura de los medios alternos y de la paz en la educación secundaria y en la escuela.

Pascual Ortuño

Al mismo tiempo se abordan en esta obra perspectivas novedosas y hasta ahora poco estudiadas, como la utilización de estos métodos MASC en los nuevos conflictos que se derivan del uso masivo de las nuevas tecnologías (TIC) o del consumo. Todos estos aspectos confluyen e ilustran las reflexiones sobre el papel de la mediación en la justicia restaurativa como elemento importante en la garantía de los derechos humanos y, en definitiva, como nuevo paradigma jurídico de la justicia del siglo XXI. El impulso de los MASC en algunas repúblicas latinoamericanas, singularmente en México, Argentina o Colombia, está ejerciendo una notable influencia en España, puesto que la tradición jurídica común y la lengua permiten compartir las experiencias, las obras y trabajos científicos y los materiales formativos. México dio un enorme paso hacia adelante con la reforma constitucional que elevó al más alto rango legal los medios alternos, y está de nuevo siendo un faro en materia de políticas de mediación con la reciente ley federal que ha unificado las dispersas legislaciones estatales, recogiendo las experiencias ya desarrolladas en los últimos años.

Tal vez lo más característico de la situación actual es que los medios alternativos, aun con un notorio déficit de regulación legal y de tradición histórica, y en una época de escasez de medios económicos y de convulsiones sociales como la que vivimos, se están abriendo hacia nuevos campos de intervención con el mensaje de la racionalización y la cultura de la paz, como se pone de relieve el trabajos como el que ahora tengo el honor de prologar, en el que se recogen las reflexiones y experiencias de un numeroso grupo de mediadores y expertos que conforman la primera promoción de doctorados internacionales en el ámbito iberoamericano.

Para finalizar he de decir que si el prólogo de una obra ha de servir de algo es para ofrecer al lector alguna clave o llave maestra de entrada en el libro que se dispone a leer. Por ello debo destacar la meticulosa preparación que los autores han realizado de la bibliografía y de las fuentes consultadas, empeño que no cabe otra cosa que agradecer, puesto que con ello vamos a poder conocer y evocar las aportaciones de los más reconocidos pensadores y forjadores de la cultura de la mediación. Por otra parte, los temas escogidos para la publicación ponen de relieve la amplitud del ámbito de los medios alternos, la comple-

Prólogo

jidad de los conflictos que se han de abordar y, en consecuencia, la necesidad de la especialización e investigación en estas materias.

La apertura de la práctica de la conciliación y la mediación a profesionales que provienen de todo tipo de colectivos profesionales, muchos de ellos autodidactas, otros que se han formado por distintos medios o en centros de formación de muy diversa orientación, ha provocado que algunos de ellos adolezcan, en algunos casos, del alto nivel de aprendizaje práctico de las técnicas que es exigible a quien opta por trabajar en este campo. Lamentablemente la falta de experiencia ha dado lugar a una cierta desconfianza por parte de los operadores jurídicos por el elevado número de intervenciones en mediación y conciliación que han fracasado. El futuro de la mediación va a depender en gran parte de la calidad de los mediadores, por lo que trabajos como los que se encuadran en este libro son necesarios e imprescindibles para alcanzar el óptimo nivel en la comprensión de las nuevas metodologías.

Mi enhorabuena a los autores y al lector que haya sentido interés y curiosidad por acercarse a estos temas.

PASCUAL ORTUÑO Magistrado del Tribunal de Apelación de Barcelona Vicepresidente del Grupo Europeo de Magistrados por la Mediación.

I. APROXIMACIÓN A LA NATURALEZA DEL PODER Y SU INFLUENCIA EN EL MEDIADOR EN PROCESOS DE MEDIACIÓN KARLA SÁENZ1 FRANCISCO GORJÓN2 Universidad Autónoma de Nuevo León

RESUMEN Se aborda el poder desde una perspectiva de la ciencia política, entendiendo su naturaleza y procesos, el control del mismo mediante la resistencia en sus diversas formas, así como el conflicto y su relación con la mediación para explicar porque el mediador que se encuentra en un proceso de mediación se ve influenciado por el poder tanto en el ejercicio como en la recepción del mismo.

Palabras clave: Poder, mediación, conflicto ABSTRACT The power is approached from a perspective of political science, understanding its nature and processes, control it by resistance in its various forms, as well as the conflict and its relationship with the mediation to explain why the mediator which is in a process of medi-

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Doctora en Ciencia Política por la Universidad Complutense de Madrid. Profesora titular de la Facultad de Contaduría Pública y Administración de la Universidad Autónoma de Nuevo León. Investigadora Nivel I del Sistema Nacional de Investigadores del Consejo Nacional de Ciencia y Tecnología, México. Subdirectora de Posgrado de la Facultad de Ciencias Políticas y Administración Pública de la Universidad Autónoma de Nuevo León (karla_sl@hotmail.com) Presidente de la Asociación Internacional de Doctores en Métodos Alternos de Solución de Conflictos ASID/MASC. Director del Doctorado en Métodos Alternos de Solución de Conflictos de la UANL y coordinador de la línea de investigación de métodos alternos en el Centro de Tecnología Jurídica y Criminológica de la UANL (fgorjon@hotmail.com).

Karla Sáenz y Francisco Gorjón

ation is influenced by power of both in the office and at the reception of the same Keywords: Power, mediation, conflict SUMARIO: 1. Introducción; 2. El concepto de poder; 3. Cualidades del poder; 4. Resistencia; 5. El dominador y sus rasgos; 6.El conflicto y su abordaje desde la mediación; 7. El poder en la mediación, Trabajos citados.

1. INTRODUCCIÓN Entender el poder ha fascinado al hombre porque nos muestra una posibilidad de manejar el entorno para el logro de los propios intereses y por otro lado, nos muestra la forma en que nos han manipulado para intereses ajenos y lo hemos permitido. Ser consientes del poder nos ofrece información privilegiada para reconsiderar nuestra posición en la sociedad, porque nos permite modificar nuestra visión de nuestra propia cosmovisión y nuestra identidad.

Además de que nos permite ajustar nuestra autopercepción en la relación que tenemos con las personas que nos rodean, estableciendo parámetros de conducta diferenciados para cada relación.

2. EL CONCEPTO DE PODER El objeto de estudio de la Ciencia Política es el poder, y es paradójico que aun no exista un concepto aceptado para explicarlo ecuménicamente. Encontramos un concepto que nos muestra Hobbes del poder del hombre, definiéndolo como los bienes presentes para obtener algún bien manifiesto futuro que puede ser original o instrumental (Hobbes, 2004); esta descripción lo asume como un ente fuera del hombre que es como una posesión entendida como una inversión a mediano o largo plazo, sin embargo posteriormente explica que dichos bienes pueden ser naturales como la inteligencia o instrumentales como una fortuna.

Observamos que la explicación del poder es definida por conceptos ambiguos y explicada mediante ejemplos ante la imposibilidad de definir dicho objeto de estudio de forma contundente. Weber muestra

Aproximación a la naturaleza del poder y su influencia en el mediador...

al poder como una fuerza para imponer la voluntad personal ante terceros, incluso cuando opongan resistencia (Webber, 1974). Esta percepción ofrece tintes de dominación y contundencia por parte del que ejerce poder, es entendido como una habilidad de imponer el deseo y voluntad sobre otro.

Cada autor que escribe sobre el poder ha agregado un elemento o un enfoque a la descripción de un algo que nadie atina a explicar con claridad, la forma más utilizada de aproximación al poder es evitar su conceptualización y partir de una variable que lo limite, como el poder del estado, el poder de los ciudadanos, el poder carismático o cualquier otra condicionante.

Los politólogos tampoco han tenido una cruzada académica para definir su objeto de estudio, no puedo imaginar a un médico que no comprenda con claridad a que se dedica, sin embargo, quizá a los politólogos no nos desagrade la idea de un concepto amorfo de que es lo que nos define como ciencia, porque eso nos permite no creer que algo es. Si lo aceptamos nos limita nuestra libertad de razonar y estar en desacuerdo o acuerdos parciales y crear nuevos enfoques.

Encontramos ejemplos de ello cuando analizamos la visión del poder de académicos tales como Robert Dahl que lo interpreta como las relaciones de unidades sociales que obedecen y de otras que controlan (Dahl, 1957); a David Easton que lo describe como un fenómeno de relaciones y no como algo que pueda poseerse (Esaton, 1968) y a Harold Laswell y Abraham Kaplan que lo definen como la participación en la toma de decisiones como un proceso interpersonal (Kaplan, 1950), en estas descripciones podemos observar que se aborda al poder sin describirlo formalmente, sino explicando las formas en que fluye entre los individuos o grupos.

Una visión que ofrece un enfoque de descripción objetiva del poder la encontramos en Melo que lo describe como una energía que impulsa la acción política para asegurar el bien común, y aun cuando solo contempla al poder utilizado con fines políticos y con una tendencia positiva de que su uso será dirigido hacia el beneficio de la comunidad, aporta un elemento importante que es su comprensión de este como una energía (Melo, 1979).

Coincido especialmente con la definición de Melo en lo relativo a entenderlo como una energía porque me gusta pensar que el poder es

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amorfo, multidimensional, expansivo, multidireccional, funcionando como un fluido pero actuando como sonido y que vive en nuestra mente desde nuestro nacimiento.

Y en este sentido podemos encontrar nuevas conceptualizaciones del poder como el caso de Montbrun que explora el impacto de los sistemas de administración de la calidad en la comprensión del poder, debido a que se describe en los procedimientos de una organización las relaciones ente los miembros, dejando ver que las relaciones de poder no son lineales y existe un nivel de impredictibilidad de las relaciones, es decir, no siempre se comportan los actores como esta establecido que lo harán, y menciona que “los procesos activan ciclos o bucles de retroalimentación entre los sistemas —y dentro de ellos entre sus distintos subsistemas— que tienen la función de mantener la homeostasis compensada con el entorno” (Montbrun, 2010).

La explicación de Montbrun nos muestra como un concepto utilizado en fisiología nos ayuda a entender la dinámica de flujo del poder, porque su dirección cambiante tiene una fuerza que lo mantiene estable y constante.

Y nos aporta otros elementos que innovan la idea que se tiene de poder al traer otro elemento como la teoría de redes a explicar el poder como un conjunto de redes conformada por conexiones y nodos que no tienen una estructura jerárquica, que su estructura esta abierta a nuevos miembros, por lo que se encuentra en crecimiento, teniendo la cualidad de la plasticidad, por poder modificarse y con un centro cambiante con la cualidad de poder distribuirse, diluirse y luego poder concentrarse, además de que entre nodos no hay caminos únicos, y como en toda estructura hay disfunciones de las conductas o reacciones esperadas, con la posibilidad de colapso de la red de poder (Montbrun, 2010).

García aporta una visión del poder desde la óptica de la conceptualización del hombre mismo (García Vargas, 2009), porque asume que el hombre comprende su entorno porque es un ser simbólico, que a cada percepción le asigna un símbolo y un significado, lo que lleva al hombre a entender las relaciones y el poder de forma diferenciada y al cual, se le aplican elementos como el tabú, que protege a quien ejerce el poder porque lo entiende como la restricción a ciertos elementos ante la idea de que acercarse generará castigos o malos augurios. Es-

Aproximación a la naturaleza del poder y su influencia en el mediador...

tos dos elementos constituyen una apreciación del hombre como un ente que aunque viva en un entorno que consideramos moderno sigue conteniendo elementos de un pueblo primitivo. Por lo que podemos encontrar la dualidad de que el poder sea entendido desde teorías antiguas y nuevas sin que ambas percepciones se contrapongan.

La forma de entender al poder ha variado significativamente porque ahora podemos observarlo como un fenómeno al cual aplicarle leyes de la física tradicional, la física cuántica, la biología, la química, pero nos queda a los politólogos el reto de crear teorías que describan el poder de forma objetiva.

3. CUALIDADES DEL PODER Una cualidad del poder es que se puede considerar un derecho (Avila-Fuenmayor, 2006) que se posee como si fuera un bien que puede enajenarse, transferirse o cederse de forma total o parcial. Este principio rige para entender la soberanía y como los individuos entregamos a los representantes parte de nuestra potestad para autodirigirnos para entregarla a una adhesión de cesiones y conformar mediante el voto la fuerza soberana que nos conduce y decide nuestro bienestar.

Otra cualidad es que el poder no se posee sino que se ejerce (AvilaFuenmayor, 2006), aun cuando en la literatura encontramos referencias a poseer el poder, se entenderá como que se tienen habilidades o capacidades que nos permiten ejercerlo. Sin embargo encontramos versiones que dicen que el poder no se de ni se intercambia sino que se ejerce y solo existe durante el acto (Rangel Cruz, 2009). Lo que le agrega el ingrediente de temporalidad porque entonces se establece que el poder no permanece en el tiempo.

Este argumento tiene la contrapropuesta de que aun cuando el ejercicio tenga una temporalidad limitada, sus efectos si pueden perdurar porque por ejemplo, si el ejercicio produce miedo en el individuo que lo recibe, resulta que seguirá actuando como si el poder se siguiera ejerciendo aun después del acto, y está fuerza puede mantenerse constante hasta que una fuerza contraria se oponga a la sinergia establecida.

Se observa que el poder no es una condición única de los humanos, también lo encontramos en otras formas de vida (Rangel Cruz,

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2009). Aun cuando encontramos teóricos del poder que consideran que el poder del estado se basa en el pacto y solo los humanos pactan (Rosales Sanchez, 2006), vemos que esta tendencia se rechaza porque si encontramos en la vida animal liderazgos, ejercicio del poder y pactos, existen especies que hacen arreglos a su comportamiento para su supervivencia, como los cangrejos ermitaños que cambian de caparazón y se asocian a anemonas para que los protejan y éstas a su vez comen desperdicios del cangrejo, son pactos aun entre especies que favorecen la supervivencia y la vida cotidiana de los individuos.

4. RESISTENCIA La esperanza es un elemento que lleva al hombre a encontrar la fuerza para emprender la resistencia al poder (Matia Cubillo, 2000), en contraposición al miedo. Estos dos estados del hombre son opuestos en cuanto al equilibrio del poder.

El control natural del poder se da en la capacidad de resistencia del individuo o del grupo, la actitud que impide el aceptar la dominación como un hecho inalienable, despierta en las personas las conductas asociadas a la resistencia. Pudiendo manifestarse en diversas magnitudes, desde una postura hasta el ataque pasando por el punto medio de la resistencia pacífica.

5. EL DOMINADOR Y SUS RASGOS El poder tiene consecuencias en quien lo ejerce, como es la del trauma de la separación, debido a que se tiene la percepción constante de perder el objeto del deseo o el objeto del instinto, por lo que quien ejerce tiene la vulnerabilidad de la ansiedad depresiva que lo lleva a tener sensaciones de debilidad, temor e inseguridad que muchas veces tiene la salida de la irritabilidad (Ruiz de la Presa, 2008).

Si retomamos el concepto de (García Vargas, 2009) de que existe un elemento en el poder que es el tabú, que lo describe como “una penitencia que significa la renunciación a un bien o a una libertad… es una prohibición muy antigua impuesta desde el exterior por una autoridad y dirigida contra los deseos mas intensos del hombre”.

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El tabú implica prohibición y restricción y por el otro lado un deseo permanente del individuo por el objeto —sea cual fuere— que no puede obtener. Esto lleva a entender al ejercedor de poder como un dominador que controla los deseos del otro.

Es importante analizar las causas por las cuales un individuo permite la dominación (Avila-Fuenmayor, 2006) y como se construye una relación de sometimiento. Porque es evidente que el individuo acepta dirección cuando se percibe débil para cumplir con sus deseos o expectativas (Rosales Sanchez, 2006).

Es importante destacar que cada sociedad ejerce el poder dentro de un marco cultural y códigos que delimitan lo que se dice y los que se calla en cada cultura y en como se interpretan los objetos y las relaciones (Avila-Fuenmayor, 2006).Una sociedad puede influenciarse por determinados actos que pueden ser intrascendentes para otra.

Una forma de poder que es ampliamente aceptada es la de mantener a un individuo en la cárcel, el la cual de le controla salir, movilidad, amistad, sexualidad, alimento, sueño, descanso y actividades; es una forma de poder social en que no se muestran máscaras ni disfraces al ejercicio del poder, es crudo, directo (Avila-Fuenmayor, 2006). La dominación del individuo en un ambiente penitenciario es de la mayor decadencia de la que pueda ser sujeto el hombre, y no está exenta de que quien ejerce el poder no contenga los límites y sobrepase su dominación vanagloriándose de su control y humillación al preso.

6. EL CONFLICTO Y SU ABORDAJE DESDE LA MEDIACIÓN En cada interacción humana, cada vez que uno de los involucrados no está de acuerdo con la voluntad del otro, surge inevitablemente el conflicto. El conflicto de ha convertido en parte de la vida de cada persona, grupo y comunidad a lo largo de la historia, el poder y el conflicto son una dualidad en el comportamiento humano.

Cuando nos adentramos en el conocimiento de los medios alternos de solución de controversias —negociación, mediación y arbitraje— (MASC), encontramos un concepto que se convierte en el eje central de la materia de estudio: el conflicto. El concepto está cargado de

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intencionalidades dependiendo de la disciplina o ciencia desde la cual tomemos el enfoque. Por ello es necesario conocer esta cualidad multifacética de nuestro objeto de estudio. Desde el punto de vista de los MASC, lo que se pretende es la solución del conflicto, la connotación implica que hay que eliminarlo o corregirlo de la mejor forma dentro de una cultura de paz.

La comprensión actual del conflicto es multidisciplinaria, es el resultado del estudio del ser humano desde diversos enfoques —sociología, psicología— que permitieron analizar la forma en que las personas nos enfrentamos y principalmente cómo lo resolvemos para lograr la armonía que existía antes de que se presentara el conflicto.

Ejemplo de ellos lo tenemos en que podemos entender desde el punto de vista psicológico que el conflicto es la coexistencia de tendencias contradictorias en el individuo capaces de generar angustia, y desde el punto de vista sociológico no será una percepción del individuo sino una conciencia de una masa la que percibe el entorno (Olguín, 2002).

A partir de estos enfoques podemos comenzar a ver el conflicto como un proceso natural y hasta necesario de las relaciones entre personas, grupos sociales, organismos o Estados. Ya no se considera a priori que el conflicto deba conducir necesariamente hacia una ruptura catastrófica de la relación entre las partes que divergen (Martínez de Murgía, 1999).

Existe también una corriente que defiende que la forma más común de resolver un conflicto es la violencia, porque entendemos que solo hay una solución y es la que nosotros vemos, y defendemos, pero la solución se encuentra en algo más sublime que es la verdad y esa la comprenderemos cuando unamos nuestra solución y la solución del contrario para tener una visión completa de la realidad y busquemos la satisfacción total o parcial de las partes de forma pacífica.

Pero no todo conflicto es agresivo, cuando la incompatibilidad entre las partes es menor, no necesariamente tiene una salida agresiva, especialmente si lo que se vulnera es un interés y no un sentimiento.

La naturaleza humana no ayuda mucho debido al desbordamiento de las emociones y a la falta de control de las mismas, sin embargo, se puede afirmar que si es posible mantener bajo observancia las conductas para actuar intervenir en el conflicto y solucionarlo satisfactoriamente.

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Los medios alternos de solución de controversias son un medio efectivo para que los conflictos puedan concluir satisfactoriamente y regresar tanto a los individuos como a los grupos o países la posibilidad de continuar con una interacción armonios y pacífica.

Existen diversos conceptos de conflicto entre los que encontramos: a) el conflicto es un proceso social en el que se confrontan individuos o colectividades, debido a diversos factores como pueden ser: las necesidades, los intereses, los objetivos, las metas, las ideas, las posturas, los deseos, los miedos; b) relación entre partes en la que ambas procuran la obtención de objetivos que son, pueden ser o parecen ser para alguna o ambas, incompatibles, c) una percibida diferencia de intereses o creencia de que las aspiraciones corrientes de las partes no pueden lograrse simultáneamente y d) dos partes que tienen posiciones contrarias acerca de un mismo asunto y cada una de estas posiciones es sostenida por quienes conforman las partes (Mendias Abella, 2009).

El conflicto es una situación en la cual un grupo humano se encuentra en oposición a otro u otros grupos humanos en razón de que tienen o persiguen intereses incompatibles, es necesaria para su existencia la discrepancia que trae consigo violencia, es decir, furia, engaño, peleas, agresión, insultos, acoso o gritos. Por otro lado, (Castanedo Abay, 2001) menciona que un conflicto son las contradicciones vivenciadas como consecuencias de limitaciones o interferencias en sus procedimientos, juicios y objetivos reconocidos, produciéndose una interrelación de los códigos, normas y demás aspectos de la relación.

(Suares, 2004) Señala al conflicto como una tensión lucha o pelea entre dos partes: Éstas pueden ser parte de un todo, es decir que se puede hablar de conflicto entre los afectos y las cogniciones o razonamientos en una misma persona.

Las personas necesitamos de antagonismos para mantener el equilibrio, un padre controlará la llegada nocturna del hijo y el hijo querrá que llegar más noche, el trabajador quiere más descanso y el jefe quiere más trabajo. Si este equilibrio se rompe, entonces, desaparecería la distancia que los mantiene y solo habría relaciones atrayentes, lo cual es tentador porque amamos lo semejante, la calma y tranquilidad, la

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ausencia de crisis. Pero tanto la ausencia de antagonismos como el exceso de estos, son anormalidades en un sistema.

En un sistema equilibrado encontramos interacciones antagónicas que interactúan con las interacciones atractoras, creando un equilibrio dinámico en el sistema, y en toda esta interacción, se entretejen sentimientos, pensamientos y acciones.

7. EL PODER EN LA MEDIACIÓN Tradicionalmente el poder en la mediación se ha centrado en la relación de poder entre las partes, para que el mediador identifique cuál de las partes es la que ejerce más poder y cuál es la respuesta de la contraparte ante este poder. Sin embargo es muy interesante poder abordar el poder en la mediación desde otro enfoque, es decir, desde el mediador.

El mediador tiene una influencia de poder irrenunciable desde el inicio del proceso, el principio que lo sustenta es que pasa a formar parte de una interacción humana, ya no son dos en el proceso sino tres los involucrados.

La mediación da comienzo ante las partes con un discurso inicial, o también conocido como de apertura (Caram, 2006), el mediador ejerce poder sobre las partes al mostrar control en el procedimiento demostrándolo con las palabras que demuestran su conocimiento y dominio del proceso que las partes desconocen. Desde ese punto el mediador ya está ejerciendo la fuente de poder conocido como pericia. Las partes entonces pasan a ser dominados por su conocimiento y control de cada situación dentro del proceso de mediación. En caso de que una de las partes no esté de acuerdo con esa demostración de poder se origina un nuevo conflicto adyacente al principal, que interfiere con la resolución de éste.

Cuando el mediador da píe a la argumentación de las partes ejerce poder porque tiene el control del orden de exposición, aun cuando tenga el deseo de mantener la neutralidad, el ejercicio de este poder es inevitable, iniciando por decidir a qué parte le da primero la palabra, que suele ser a quién inició la mediación. Lo que conlleva a sobrevalorar a una de las partes, dándole la mística de la paz, porque es quién busco la solución pacífica, entonces se le otorga la fuente de poder de

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idealismo, que evidentemente no se le otorga a la otra parte, lo que conlleva un nuevo conflicto adyacente al primero.

El tiempo es un elemento de poder que ejerce el mediador y lo utiliza para manejar la argumentación de las partes, por un lado puede ser influenciado por el poder carismático de alguna de las partes, que lleve a aumentar su tiempo de explosión y por el otro puede ser atraído por la víctima en el conflicto original para ejercer dominio sobre ésta y reducir el tiempo de exposición y saciar su instinto interior de ejercicio de poder.

La definición del momento en que los argumentos han concluido y se pasa a la etapa propositiva, es otro ejercicio de poder del mediador, porque puede determinar que las argumentación concluye cuando éste ha satisfecho la información necesaria para tomar una decisión, si la parte que tiende a la victimización tiene dificultad de expresar su necesidad de mejores y mayores argumentos para su cierre de expectativas, entonces el mediador toma control y da por cerrada la etapa.

Si la víctima no estaba lista para el cierre y no puede expresar su molesta inicia un nuevo conflicto adyacente al principal entre la víctima y el mediador.

Lo mismo puede suceder si una parte exacerba su carisma al grado de manipular la argumentación y el mediador percibe que es manipulado por el poder de éste, entonces ejerce su resistencia al disminuir el tiempo de exposición y propiciar el cierre aun cuando la parte desee continuar exponiendo. En este caso el mediador inicia un nuevo conflicto con la parte carismática.

Las reuniones privadas constituyen una fuente de conflicto debido a que cada parte es vulnerable durante la reunión privada opuesta.

Esta vulnerabilidad provoca reacciones en las siguientes etapas, pero el conflicto generado no es hacia la otra parte sino hacia el mediador, por no permitir escuchar toda la argumentación, esta privación es dolorosa y casi perversa para quién está fuera de la reunión privada.

El encuentro con el mediador después de las reuniones privadas tiene un nuevo componente que es el conflicto entre quien se considera víctima en el proceso y el mediador, la parte que considera que tiene la razón y ventaja sobre la otra, considera esta etapa como una fuente más a su poder, revalorando más su postura y actitud ante el conflicto central.