1 9788490868522

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DERECHO Y FACTOR RELIGIOSO

El espíritu de la libertad y las libertades del espíritu

especialidades de Derecho, Criminología, Economía y Sociología.

Una colección clásica en la literatura universitaria española.

Todos los títulos de la colección manuales los encontrará en la página web de Tirant lo Blanch. www.tirant.es

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Libros de texto para todas las

DERECHO Y FACTOR RELIGIOSO

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José Mª Contreras Mazarío

COMITÉ CIENTÍFICO DE LA EDITORIAL TIRANT LO BLANCH María José Añón Roig

Catedrática de Filosofía del Derecho de la Universidad de Valencia

Ana Belén Campuzano Laguillo

Catedrática de Derecho Mercantil de la Universidad CEU San Pablo

Víctor Moreno Catena

Catedrático de Derecho Procesal de la Universidad Carlos III de Madrid

Francisco Muñoz Conde

Catedrático de Derecho Penal de la Universidad Pablo de Olavide de Sevilla

Jorge A. Cerdio Herrán

Angelika Nussberger

José Ramón Cossío Díaz

Héctor Olasolo Alonso

Catedrático de Teoría y Filosofía de Derecho. Instituto Tecnológico Autónomo de México Ministro de la Suprema Corte de Justicia de México

Owen M. Fiss

Catedrático emérito de Teoría del Derecho de la Universidad de Yale (EEUU)

Luis López Guerra

Juez del Tribunal Europeo de Derechos Humanos Catedrático de Derecho Constitucional de la Universidad Carlos III de Madrid

Ángel M. López y López

Catedrático de Derecho Civil de la Universidad de Sevilla

Marta Lorente Sariñena

Catedrática de Historia del Derecho de la Universidad Autónoma de Madrid

Javier de Lucas Martín

Catedrático de Filosofía del Derecho y Filosofía Política de la Universidad de Valencia

Jueza del Tribunal Europeo de Derechos Humanos Catedrática de Derecho Internacional de la Universidad de Colonia (Alemania) Catedrático de Derecho Internacional de la Universidad del Rosario (Colombia) y Presidente del Instituto Ibero-Americano de La Haya (Holanda)

Luciano Parejo Alfonso

Catedrático de Derecho Administrativo de la Universidad Carlos III de Madrid

Tomás Sala Franco

Catedrático de Derecho del Trabajo y de la Seguridad Social de la Universidad de Valencia

José Ignacio Sancho Gargallo

Magistrado de la Sala Primera (Civil) del Tribunal Supremo de España

Tomás S. Vives Antón

Catedrático de Derecho Penal de la Universidad de Valencia

Ruth Zimmerling

Catedrática de Ciencia Política de la Universidad de Mainz (Alemania)

Procedimiento de selección de originales, ver página web: http://www.tirant.net/index.php/editorial/procedimiento-de-seleccion-de-originales

DERECHO Y FACTOR RELIGIOSO El espíritu de la libertad y las libertades del espíritu

JOSÉ Mª CONTRERAS MAZARÍO

Valencia, 2015

Copyright ® 2015 Todos los derechos reservados. Ni la totalidad ni parte de este libro puede reproducirse o transmitirse por ningún procedimiento electrónico o mecánico, incluyendo fotocopia, grabación magnética, o cualquier almacenamiento de información y sistema de recuperación sin permiso escrito del autor y del editor.

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© José Mª Contreras Mazarío

© TIRANT LO BLANCH EDITA: TIRANT LO BLANCH C/ Artes Gráficas, 14 - 46010 - Valencia TELFS.: 96/361 00 48 - 50 FAX: 96/369 41 51 Email:tlb@tirant.com http://www.tirant.com Librería virtual: http://www.tirant.es ISBN: 978-84-9086-852-2 MAQUETA: Tink Factoría de Color Si tiene alguna queja o sugerencia, envíenos un mail a: atencioncliente@tirant.com. En caso de no ser atendida su sugerencia, por favor, lea en www.tirant.net/index.php/empresa/politicas-de-empresa nuestro Procedimiento de quejas.

Abreviaturas AAE AAJ AAR

Acuerdo entre el Estado español y la Santa Sede sobre Asuntos Económicos Acuerdo entre el Estado español y la Santa Sede sobre Asuntos Jurídicos Acuerdo entre el Estado español y la Santa Sede sobre Asistencia Religiosa y Servicio Militar de Clérigos y Religiosos AA.VV. Varios Autores AEAC Acuerdo entre el Estado español y la Santa Sede sobre Enseñanza y Asuntos Culturales AC Acuerdo de cooperación ACFEREDE Acuerdo de cooperación entre el Estado español y la Federación de Entidades Religiosas Evangélicas de España ACFCJE Acuerdo de cooperación entre el Estado español y la Federación de Comunidades Judías de España ACCIE Acuerdo de cooperación entre el Estado español y la Comisión Islámica de España AN Audiencia Nacional Art Artículo ATC Auto del Tribunal Constitucional BOE Boletín Oficial del Estado CALR Comisión Asesora de Libertad Religiosa CC Código Civil CCAA Comunidades Autónomas CDFUE Carta de Derechos Fundamentales de la Unión Europea CDN Convención Internacional de Derechos del Niño CE Constitución española, de 29 de diciembre de 1978 CEDH Convención Europea para la Salvaguarda de la Protección de los Derechos y Libertades Fundamentales CI Constitución Italiana CIE Comisión Islámica de España CP Código Penal D Decreto DA Disposición Adicional DGAR Dirección General de Asuntos Religiosos del Ministerio de Justicia DT Disposición Transitoria DUDH Declaración Universal de Derechos Humanos, adoptada por la Asamblea General de las Naciones Unidas en su Resolución 217 A (III), de 10 de diciembre de 1948 ET Estatuto de los Trabajadores

14 FE FCI/FCJE

Abreviaturas

Fuero de los Españoles, de 18 de julio de 1945 Federación de Comunidades Israelitas de España/Federación de Comunidades Judías de España FEREDE Federación de Entidades Religiosas Evangélicas de España FJ Fundamento jurídico IRPF Impuesto de la Renta sobre las Personas Físicas LAU Ley de Arrendamientos Urbanos LEC Ley de Enjuiciamiento Civil LH Ley Hipotecaria LO Ley Orgánica LOCE Ley Orgánica 10/2002, de 23 de diciembre, de Calidad de la Educación LODA Ley Orgánica 1/2002, de 22 de marzo, reguladora del Derecho de Asociación LODE ley Orgánica 8/1985, de 3 de julio, reguladora del Derecho a la Educación LOOGSE Ley Orgánica 1/1990, de 3 de octubre, de Ordenación General del Sistema Educativo LOLR Ley Orgánica 5/1980, de 7 de julio, de Libertad Religiosa LOMCE Ley Orgánica 8/2013, de 9 de diciembre, para la Mejora de la Calidad Educativa LOPP Ley Orgánica 6/2002, de 26 de junio, de Partidos Políticos LPMN Ley de Principios del Movimiento Nacional, de 18 de mayo de 1958 OM Orden Ministerial PIDESyC Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales PIDCyP Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos pp Páginas RD Real Decreto RER Registro de Entidades Religiosas RH Reglamento Hipotecario ss siguientes STC Sentencia del Tribunal Constitucional STS Sentencia del Tribunal Supremo STSJA Sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía STSJM Sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Madrid TC Tribunal Constitucional TEDH Tribunal Europeo de Derechos Humanos TJCE/TJUE Tribunal de Justicia de las Comunidades Europeas (en la actualidad, Tribunal de Justicia de la Unión Europea) TS Tribunal Supremo TSJ Tribunal Superior de Justicia

Introducción 1. La religión no es política, pero incide en la política de una manera muy directa: bien legitimando el poder, bien formando parte de ella a través de partidos políticos de carácter religioso o bien para ser objeto o destino de la actividad política o de las políticas públicas. La religión no es derecho, pero incide en la actividad normativa: bien como elemento presente en la conformación de los sistemas jurídicos (dotándoles de legitimidad e, incluso, de legalidad), así como en las tomas de decisión de las normas jurídicas, bien siendo objeto o destino de normas jurídicas. La religión no es cultura, pero incide en la propia conformación de las culturas: bien como uno de los elementos que la conforman, bien como un elemento de la identidad cultural. La religión no es ciencia, pero incide en la ciencia: bien como elemento impulsor del conocimiento, bien como factor delimitador en el desarrollo de los avances científicos. La religión no es la sociedad, pero incide en el desarrollo de las sociedades, bien ayudando a la conformación de la cohesión social y a la consecución del interés y el bien general, bien constituyéndose en un elemento de segregación y conflicto. La religión no es una ciencia del saber, pero como puede comprobarse, de una manera o de otra, incide en todas y cada una de ellas. Y de un modo muy especial incide en el mundo del derecho. Como hemos dicho, la religión incide en la actividad normativa de maneras muy diferentes. Bien con la existencia de ordenamientos jurídicos propios, bien legitimando ordenamientos jurídicos, bien legalizando o dando validez a otros normas jurídicas, o bien, finalmente, siendo objeto de las propias normas jurídicas, en especial a través de su garantía en tanto que derecho fundamental.

Desde este segundo plano, cabe precisar que la libertad de conciencia es un factor que está presente prácticamente en todas las facetas de la vida, desde el instante mismo del nacimiento hasta incluso después de la propia muerte, a través de los ritos funerarios que deberán estar presentes en el entierro del difunto. En el presente Manual se abordarán, de una manera sistemática algunas facetas de esa vida personal en la que la conciencia, las creencias o las convicciones intervienen como un elemento determinante.

2. Junto a ello, tampoco puede obviarse que la protección de la libertad de conciencia y de las minorías religiosas ha constituido tradicionalmente un tema esencial tanto desde la perspectiva de la construcción del Estado, como desde la perspectiva de las relaciones internacionales. A lo que se añade el hecho del importante papel que esta problemática ha tenido en la definición de la tolerancia y de los derechos de libertad. Pero si esto es así con carácter general, no puede olvidarse tampoco que la sociedad de finales del siglo XX y principios del XXI está experimentado una creciente sensibilización frente al fenómeno de las minorías en general, y de las religiosas en particular. Sensibilización que está vinculada con

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un fenómeno que se identifica con la consolidación del pluralismo social y con la protección, cada vez en un ámbito mayor, del derecho de libertad de pensamiento, conciencia y religión. Baste a este respecto con destacar, en primer lugar, la quiebra del modelo de sociedad unitaria y uniforme en lo social, cultural y religioso, que ha venido a ser sustituido durante el presente siglo por un modelo abierto de sociedad multicultural y plurirreligiosa, en la que la defensa de la identidad de los grupos se convierte en una exigencia de la convivencia democrática y de la paz.

Fenómeno que, en su dimensión cuantitativa, se ha visto reforzado por los grandes movimientos de población que, inspirados por motivos económicos o políticos, se están produciendo en las últimas décadas. Y que, en su dimensión cualitativa, se ha visto reforzado por una nueva concepción de los derechos humanos, que ya no toman exclusivamente en consideración al individuo en forma abstracta y aislada, sino también en forma concreta y posicionada, que obliga a valorar igualmente su entorno y las señas de identidad del grupo en el que esos mismos individuos se insertan. Desde esta perspectiva, la respuesta del Estado ante el hecho religioso ha de ser necesariamente distinta al simple reconocimiento de un derecho a la no discriminación, exigiendo medidas positivas que permitan el mantenimiento de la identidad del grupo. Sin embargo, el planteamiento que se acaba de señalar no explicaría por sí mismo el interés que esta problemática ha despertado tanto en el plano jurídico-estatal, como en el plano jurídico-internacional. Otros motivos explican mejor, a nuestro entender, el renacido interés que la sociedad de finales del siglo XX y principios del XXI experimenta hacia las cuestiones religiosas.

Las causas de ese interés son muy diversas, pero baste con destacar la presencia de dos importantes fenómenos: la aparición de los denominados «nuevos movimientos religiosos», por un lado, y el resurgimiento de graves formas de intolerancia identificadas con los movimientos integristas o fundamentalistas, esencialmente de origen religioso, por otro. No es de extrañar, por tanto, que el Estado pluralista y democrático se vea obligado a dar respuesta a estas nuevas realidades; y que, como no podía ser de otra manera, deba dársela en el más estricto respeto a los derechos fundamentales que le sirven de sustento ideológico y de criterio de legitimación. Sin embargo, no es menos cierto que esta respuesta del Estado democrático no necesariamente constituye la regla general en el mundo contemporáneo. Frente a ello, baste con pasar revista a la actividad de los principales organismos internacionales encargados de la protección de los derechos humanos en general, y de la libertad religiosa en particular, para apreciar cómo la intolerancia tiene una fuerte presencia en las sociedades de nuestros días. Intolerancia que afecta de manera muy especial a los grupos con una identidad religiosa propia, distinta de la mayoría de la población del Estado, y que desean seguir manteniendo dicha identidad y perpetuarse como grupo. Sin duda, son estos colectivos humanos los más afectados por el fenómeno del integrismo religioso y por la

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tendencia a la homogeneización cultural y religiosa de la sociedad que se practica en un buen número de Estados. Nos encontramos de esta manera ante una nueva problemática que, en los casos más graves, se ha traducido en el estallido de conflictos violentos que ponen en peligro la propia pervivencia del Estado, así como la paz y la seguridad internacionales; y en los cuales el argumento religioso, concebido como elemento de unidad nacional o como uno de los elementos de la identidad étnica, juega un papel importante.

3. El presente Manual está integrado por 13 capítulos y un Anexo en el que se integran una serie de materiales para la realización de casos prácticos y que sirven de referencia y apoyo a las enseñanzas docentes prácticas (20 supuestos prácticos). Con él se pretende dar respuesta a la realidad de la asignatura de «Derecho eclesiástico del Estado español» o «Derecho y factor religioso» en los planes de estudio del Grado en Derechos de las Universidades españolas.

Los trece capítulos incluidos responden básicamente al ejercicio del derecho de libertad de conciencia y religiosa en España. Así, los cuatro primeros capítulos están referidos a los modelos de relación entre el Estado y el fenómeno religioso: desde el plano teórico (capítulo I); histórico constitucional (capítulo III) y el modelo actual (capítulo IV), así como al sistema de fuentes que integran el Derecho eclesiástico del Estado español (capítulo II). Determinadas las cuestiones esencialmente formales, se afrontará seguidamente el ámbito material del presente derecho y el primero de los contenidos analizados es el relativo al derecho a comportarse de conformidad con las creencias y convicciones profesadas, sobre todo desde el plano de posibles conflictos entre ley (deberes) y conciencia (objeciones de conciencia) (capítulo V). Un segundo contenido tiene que ver con el plano colectivo de la libertad religiosa: personalidad jurídico-civil de las entidades religiosas (capítulo VI). Las dos siguientes temáticas hacen referencia al contenido positivo de la libertad religiosa, transformado la presente libertad de un derecho frente al Estado en un derecho en el Estado. Las dos materias son la asistencia religiosa en centros públicos (capítulo VII: concepto y sujetos; y capítulo VIII: tipologías), la primera, y la relación entre educación, enseñanza y libertad de conciencia, con especial mención a la enseñanza religiosa en centros públicos (capítulo IX: principios y concepto; y capítulo X: tipologías), la segunda. Las dos últimas materias tienen por objeto dos temáticas que en la actualidad dan lugar a cuestiones de controversia tanto social como doctrinalmente. Estas dos materias son los lugares de culto (capítulo XI), por un lado, y el régimen económico de las confesiones religiosas (capítulo XII), por otro. Finalmente, en el capítulo XIII se afrontan dos ámbitos significativos de tutela de la libertad de conciencia y religiosa como son el penal y el laboral y, por último, se hace referencia a un tercer ámbito de protección y garantía como es el internacional.

Capítulo I

Religión, Estado y Derecho Sumario: 1. Estado y religión: modelos de relación entre el poder político y el poder religioso.

1.1. Modelos de unión. 1.1.1. Estado teocrático. 1.1.2. Iglesia de Estado. 1.1.3. Estados confesionales. 1.2. Modelos de separación. 1.2.1. Estado perseguidor. 1.2.2. Estado laicista. 1.2.3.

Estado laico. 2. Derecho y religión: relación entre ordenamientos estatales y confesionales. 2.1.

Remisión formal y material. 2.2. Reconocimiento de efectos y técnica del presupuesto.

1. ESTADO Y RELIGIÓN: MODELOS DE RELACIÓN ENTRE EL PODER POLÍTICO Y EL PODER RELIGIOSO La relación de los Estados (del poder o de la comunidad política) con el fenómeno religioso ha dado lugar a la aparición de diversos modelos. El fundamento cultural y ético de la sociedad europea ha sido principalmente el cristianismo, el judaísmo y el islamismo. Las Constituciones europeas de después de la posguerra buscaron, por un lado, el reconocimiento explícito de la libertad de conciencia, y por otro, la laicidad estatal. Por su parte, los países de Europa del este, seguidores de las teorías marxistas, no participaban de esta tendencia laica, sino que consideraban las creencias religiosas como algo negativo de lo que debía quedar liberado el ciudadano.

Desde esta perspectiva, uno de los primeros intentos por reducir a unidad sistemática la totalidad fenoménica de las referidas relaciones se encuentra en los trabajos de Aldo Chechini. Su clasificación está basada en la distinción entre unión y separación de la Iglesia y el Estado en sentido jurídico y unión y separación de la Iglesia y el Estado en sentido político. Desde una perspectiva jurídica, por unión cabe entender la superposición o compenetración de ordenamientos, dando lugar bien a una subordinación del Estado a la Iglesia, produciendo que el acto jurisdiccional eclesiástico opere, en cuanto tal, efectos jurídicos en el ordenamiento estatal; o bien de la Iglesia al Estado, en cuyo caso el acto jurisdiccional del Estado opera efectos jurídicos en el ordenamiento religioso o eclesiástico. Mientras que la separación da lugar a otras dos situaciones distintas: la primera, la consideración de la Iglesia como sociedad privada sometida al Derecho estatal y, la segunda, al reconocimiento de la misma como una sociedad independiente y portadora de un ordenamiento jurídico originario con el que cabe una posible coordinación. Por su parte, desde un punto de vista político, la unión entre la Iglesia y el Estado se plasma, respectivamente, en los llamados Estados teocrático, confesional e iglesia de Estado, al tiempo que la separación dará lugar a la existencia de otros tres submodelos como son el Estado perseguidor, el Estado laicista y el Estado laico.

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1.1. Modelos de unión El modelo de unión surge en Europa a causa de un conjunto de factores encadenados: la hegemonía y declive del poder pontificio en la Europa medieval; la escisión del cristianismo en tres grandes grupos: ortodoxia, catolicismo y protestantismo; el papel político de las Iglesias dominantes; las guerras de religión; y las consecuencias políticas de todo ello. Este modelo de Estado, desarrollado en Europa desde la Edad Moderna, está vinculado al sostenimiento por el poder político de una particular religión y presenta una doble vertiente: la del Estado confesional, propia de las monarquías absolutistas católicas y ortodoxas de la Edad Moderna, como los casos de España y Rusia; y la del Estado con Iglesia nacional propia de las monarquías protestantes, como los casos de Inglaterra, Suecia, Holanda o Dinamarca. Es un modelo que surge y se arraiga por varias causas —ampliamente estudiadas por la doctrina eclesiasticista principalmente italiana y española respecto al modelo propiamente confesional— entre las que destacan: la identificación Iglesia-Estado del cesaropapismo; la consolidación del poder en el ámbito temporal o político de la Iglesia católica mediante el llamado hierocratismo primero, y la teoría institucionalista después; el control del Estado absolutista católico a través del regalismo; y la absorción de las Iglesias nacionales por los Estados protestantes.

Modelo que, en consecuencia, presenta una triple tipología vinculada a la iglesia o confesión hegemónica en cada país: ortodoxa, católica y protestante.

Modelo que, además, sirve para consolidar la tradicional terminología de «relaciones Iglesia-Estado» referida la compleja convivencia de los poderes políticos y religiosos en Europa. Este modelo históricamente se caracteriza por la restringida tolerancia hacia las minorías religiosas, en los que la religión dominante se ha utilizado como elemento de cohesión política y cultural por razones históricas, sociológicas e ideológicas. Pero dicho modelo ante la universalización de los derechos humanos, las reformas constitucionales y el proceso de secularización de la sociedad europea desde mediados del siglo pasado, inicia un proceso de crisis progresiva hasta su casi total desaparición del panorama actual europeo, y que ha sido sustituido por el modelo laico que examinaremos más adelante.

1.1.1. Estado teocrático Este modelo se produce cuando el poder religioso absorbe al poder político.

Su fundamento se encuentra en una concepción monista del universo, en el que no se produce una distinción entre materia y espíritu como elementos constitutivos de ese universo; ni se percibe la dualidad cuerpo-espíritu como elementos estructurales del individuo humano: «todo es uno y lo mismo». Ello lleva consigo que tampoco se distinga entre sociedad política y sociedad eclesiástica o religiosa,

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ni —por tanto— entre poder político y poder eclesiástico. En segundo lugar, este modelo de relación implica siempre la subordinación en términos jerárquicos del poder político al poder religioso. Utilizando categorías de Derecho público eclesiástico se puede precisar que este modelo de relación implica la atribución de potestad directa al polo dominante (el religioso) sobre el ámbito de proyección del polo dominado (el político). Ello trae como consecuencia más inmediata la atribución a la Iglesia de la potestas directa in temporalibus. Así pues, la titularidad de esa potestas viene atribuida al polo dominante, que de ordinario no la ejercerá directa o inmediatamente, pero que, en todo caso, se reserva siempre la posibilidad de hacerlo.

Respecto a la relación individuo-polos de la relación, señalar que se derivan dos consecuencias: se establece un monismo ideológico, por lo que se excluye toda posibilidad de pluralismo, la primera; y se adopta un modelo claramente institucionalizado, según el cual la organización es anterior al individuo, quedando éste subordinado a la misma, la segunda. Se está en presencia de un modelo en el que la relación se da primaria y originariamente entre las respectivas organizaciones, y sólo derivadamente tiene consecuencias para los individuos-fieles simultáneamente de una y de otra.

Finalmente, y por lo que respecta a la relación entre los respectivos ordenamientos jurídicos se produce, igualmente, una identificación entre ellos, tanto material como formal. Desde el punto de vista material, se puede afirmar que el ordenamiento jurídico confesional o eclesiástico regula todas las materias, incluso aquellas que parecerían propias del ordenamiento temporal o estatal.

Desde el punto de vista formal, la razón de la obligatoriedad de las normas es su respaldo por la autoridad legislativa religiosa o eclesiástica, de tal modo que sólo son eficaces jurídicamente las normas que cuenten con el respaldo del poder religioso. Así, pues, en el caso extremo del sistema o modelo teocrático puro no puede hablarse de dualidad de ordenamientos, si por tal entendemos, en terminología de Santi Romano, ordenamientos jurídicos primarios. Sin embargo, la realidad no siempre responde al modelo «químicamente» puro; por el contrario, hay en el polo dominado una tendencia a liberarse de las ataduras de la subordinación, consiguiendo algunas esferas de autonomía. En tales términos relativos, podría hablarse de dualidad de ordenamientos desde el punto de vista de las diferentes fuentes generadoras de las normas. En tal caso, la tendencia a la identidad se muestra en el hecho de que la eficacia vinculante de esas normas se haga descansar, cualquiera que haya sido su origen, en el hecho de estar respaldadas por la autoridad religiosa o eclesiástica, dando lugar a una relación de dependencia entre ordenamiento derivado y ordenamiento originario.

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1.1.2. Iglesia de Estado Prácticamente en todos los países europeos una Iglesia cristiana tiene una posición de privilegio respecto de los demás cultos, pero cuando se habla de Iglesias de Estado se está haciendo referencia a aquellos países en los que el Estado considera una Iglesia como propia, sometida al Estado único legislador. Estos países difieren en cuanto a la pureza del modelo. La mayor diferencia está entre: países nórdicos e Inglaterra.

Los países nórdicos reconocían es sus constituciones la existencia de una Iglesia de Estado. Así, la Constitución danesa proclama a la Iglesia evangélica luterana como Iglesia nacional, la cual goza del apoyo del Estado. La Constitución danesa establece como obligación para el monarca, su pertenencia a la Iglesia evangélico-luterana. Por su parte, la Constitución de Suecia ya no define a la Iglesia luterana como oficial, pero obliga al rey a profesar la religión evangélica y a educar a los príncipes en la misma fe, quedando excluidos de la sucesión al trono los que no profesen esa fe. Finlandia no recoge en su Constitución ninguna referencia expresa a una religión oficial, aunque califica como estatal la ley de la Iglesia que regulará la organización y administración de la misma. En estos países se refleja la ausencia de separación y configura el modelo como de Iglesia de Estado. Sin embargo, a pesar del reconocimiento oficial de las confesiones, los tres Estados reconocen a los individuos el derecho de libertad religiosa.

En el Reino Unido coexisten dos sistemas: por un lado, Escocia, Irlanda del Norte y Gales, donde no hay Iglesia oficial y, por otro lado, Inglaterra, donde se reconoce el modelo de Iglesia de Estado. La Iglesia oficial en Inglaterra es la Iglesia anglicana. La cabeza de la Iglesia coincide con la jefatura de Estado, la reina, que se encarga del nombramiento de obispos y de la representación de la Iglesia en las Instituciones políticas. Esto hace de Inglaterra un modelo casi puro de Iglesia de Estado, donde la libertad ideológica y religiosa se encuentra protegida por el Derecho inglés.

1.1.3. Estado confesional 1. A nivel de fenomenología jurídica, se puede definir a la confesionalidad como la vinculación de una comunidad política con determinada confesión religiosa plasmada en el ordenamiento normativo. Se distinguen generalmente tres clases de confesionalidad, que pueden darse unidas o separadas: a) confesionalidad formal.

El Estado declara que una comunidad religiosa tiene carácter de religión oficial.

La consecuencia de esta confesionalidad formal es la desigualdad jurídica de las confesiones, porque las no oficiales están en posición de inferioridad jurídica; b) confesionalidad substancial o doctrinal. Se asume que una confesión religiosa será principio informador del propio orden jurídico estatal; y c) confesionalidad socio-

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lógica. Se declara que determinada confesión posee un singular arraigo histórico o que es la profesada por la mayoría de los habitantes de una comunidad política.

Por lo general se trata más de un dato sociológico previo a toda legislación que funciona como condición de posibilidad de las dos confesionalidades anteriores.

Pero a veces recibe expresa mención en las normas constitucionales.

El presente modelo se diferencia, pues, del modelo de Iglesia de Estado en que, aunque los dos parten del dualismo cristiano, por lo que respecta a las materias mixtas, las mismas son consideradas de manera directa competencia del poder religioso, y en este caso de la Iglesia católica, mientras que en el modelo anterior éstas eran reguladas por el derecho estatal o civil. Amén de que es frecuente que el poder político (los Estados católicos) se sirvan de la religión para fines políticos y para afianzar la unidad nacional, de la misma manera que la jerarquía eclesiástica utilizará el apoyo del Estado o de la comunidad política —el «brazo secular»— para asegurar una situación de indiscutible privilegio y evitar la competencia de otras religiones. Sin embargo, no existe una identificación entre nación y religión como se produce en los modelos de Iglesia de estado (los Estados protestantes).

En estos últimos al mismo tiempo que el Estado se define por una religión, esa confesión religiosa se define por su vinculación intrínseca a una nación.

2. En la actualidad, los dos modelos paradigmáticos del presente modelo en el ámbito europeo pueden encontrarse en Malta y en Grecia. a) La Constitución maltesa establece que Malta es un Estado confesional católico. La Iglesia católica y el Gobierno maltés han ido firmando acuerdos concordatarios por los que asuntos como la enseñanza iban evolucionando en clave de laicidad, aunque la religión católica es aún obligatoria en las escuelas de la República. Se reconoce a las autoridades religiosas católicas el deber y el derecho de señalar qué preceptos son lícitos y cuáles ilícitos. La Constitución consagra la libertad de conciencia, pero este derecho queda postergado a los intereses de la confesión oficial. Aunque la cooperación no está reflejada en la Constitución de Malta, se han firmado cinco acuerdos con la Iglesia católica: 1) sobre la incorporación de la Facultad de Teología a la Universidad de Malta; 2) sobre la enseñanza religiosa católica en las escuelas estatales; 3) sobre materia patrimonial; 4) sobre las escuelas propiedad de la Iglesia católica, y 5) sobre reconocimiento de efectos civiles del matrimonio canónico. b) En el caso de Grecia el modelo no responde a un reconocimiento de Iglesia de Estado puro en la Constitución, sino al reconocimiento de la Iglesia ortodoxa griega como iglesia dominante. La jefatura de Estado no coincide con la de la Iglesia. Para ser Presidente de la República no es necesaria la adhesión a la fe ortodoxa antes de asumir sus funciones, pero tiene que realizar un juramento que parece implicar cierta adhesión a la fe dominante. La Constitución reconoce la libertad de conciencia de los helenos, pero establece dos importantes restriccio-

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nes: quedan prohibidos el proselitismo y la objeción de conciencia. No obstante, el derecho a la objeción de conciencia en el ámbito militar ha quedado protegido para casos concretos.

1.2. Modelos de separación Dentro del modelo de separación se distinguen varios submodelos, que van desde la posición del Estado negacionista o perseguidor del hecho religioso, hasta el modelo laico o colaborador con las confesiones, pasando por el modelo laicista o indiferente con el fenómeno religioso.

1.2.1. Estado perseguidor 1. El Estado perseguidor se caracteriza por tratarse, además de por ser un modelo de separación Iglesia-Estado, por ser represivo de la religión y de sus manifestaciones, limitando toda actividad religiosa, tanto de los grupos religiosos mayoritarios como minoritarios, a través de un intervencionismo estatal cuya finalidad es la identificación de los grupos religiosos para su control e incluso para su represión por la disidencia ideológica que comporta en un Estado totalitario.

Se está ante un modelo monista de la realidad. La tensión que se genera conducirá inexorablemente a que el poder político se considere incompatible con el poder religioso, llegándose incluso a la negación de la propia existencia. Y todo ello porque en el modelo perseguidor se produce una concepción fundamentalmente negativa o pesimista, en el que las actividades de las religiones son vistas como marcadamente incompatibles e incluso contradictorias con la consecución de los objetivos estatales, llegando al extremo de su tipificación como delictivas. Respecto a la consideración de los individuos, ésta es una relación institucionalizada y, por lo tanto, las relaciones con los individuos sólo se producen de forma derivada.

Por último, con relación a los respectivos ordenamientos jurídicos, cabe señalar que no existe ninguna relevancia jurídica del derecho religioso en el derecho estatal, y que cuando esto ocurre, todo acto realizado al amparo del ordenamiento religioso o confesional se tipifica como ilegal o, incluso, como delictivo por el ordenamiento estatal.

2. Es este el prototipo desarrollado en los regímenes concebidos doctrinalmente como dictaduras del proletariado de la Europa del Este y asentados en la filosofía marxista-leninista. Regímenes iniciados con la Revolución rusa y expandidos bajo el intervencionismo soviético hacia la Europa central y oriental como consecuencia el reparto de Europa entre los vencedores de la II Guerra Mundial.

Modelo cuyo objetivo teórico será la «construcción de un nuevo hombre libre de prejuicios religiosos». Tras la caída del muro de Berlín, la crisis del Pacto de Varsovia y la desmembración de la URSS, es un modelo ya histórico en Europa

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que tiende a ser sustituido en los países europeos que se aplicó por el modelo de separación. Resulta interesante observar la transformación que dichos Estados están sufriendo en la actualidad, y sus esfuerzos de democratización y de garantía de los derechos fundamentales. En este contexto se encuadra igualmente la normalización de sus relaciones con las distintas iglesias o confesiones religiosas.

1.2.2. Modelo laicista 1. El Estado laicista, consecuente con la posición de partida de entender que el Estado no tiene nada que decir y menos emitir juicios de valor sobre el fenómeno religioso, adopta una actitud de indiferencia frente a ese fenómeno, es decir, no es algo negativo para la realización de sus propias funciones, ni tampoco positivo.

En cuanto exteriorizadas, las creencias religiosas tienen un tratamiento jurídico similar al de cualesquiera otras manifestaciones con relevancia jurídica. Sin embargo, junto a esta posición práctica del laicismo, existió igualmente una posición doctrinal o teórica en la que lo religioso era visto con un cierto grado de hostilidad e incluso incompatibilidad con las finalidades del Estado. En su origen histórico, dicho submodelo surge como reacción al Estado confesional, apareciendo como Estados totalmente indiferentes e, incluso, con cierta actitud negativa frente al fenómeno religioso. Claros ejemplos de esta segunda posición es la mantenida por Francia a principios del siglo XX o en España durante el período de la IIª República.

Desde una posición más matizada y práctica, el factor religioso es regulado por el Derecho común del Estado, no existiendo una regulación especial del mismo.

Lo que prima en el Estado laicista es la igualdad de trato entre creyentes y no creyentes, por lo que en caso de conflicto entre la libertad religiosa y la igualdad, en el modelo laicista prevalecerá siempre la segunda frente a la primera.

2. Este es el modelo que se da, con importantes matizaciones, en Francia. Con relación a este país, cabe precisar que en un primer momento su posición frente a lo religioso no puede ser calificada propiamente de indiferente, sino más bien la misma estaba basada en un laicismo de carácter beligerante y, por tanto, de hostilidad hacia lo religioso. Y ello porque lo religioso era visto como un elemento incompatible con las finalidades propias del Estado y respecto del cual se mantuvo, por contraposición al Estado confesional, una actitud de beligerancia. Con posterioridad, dicha posición ha ido matizándose y en la actualidad se trata más bien de un modelo más próximo al de los Estados laicos, pero manteniendo posiciones de indiferencia hacia lo religioso y remitiendo su exteriorización al campo del derecho común. Ello se produce por presión del principio de igualdad ante la ley de todos los ciudadanos, sin que pueda haber distinción de origen, raza o religión. La religión es considerada un asunto privado, aunque no se limita al ejercicio privado. La religión no es considerada como un asunto de interés público y las

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confesiones no forman parte de las instituciones políticas. La libertad ideológica y religiosa se encuentra garantizada. Finalmente, debe señalarse que la laicidad en el presente modelo tiene su fundamento doctrinal no tanto en el individuo y la salvaguardia de sus derechos, como en la consideración del Estado como sujeto incapaz para emitir juicios de valor sobre lo religioso: «Francia es una República indivisible, laica, democrática y social». En 1905, la Ley de Separación IglesiaEstado abolió el Concordato y puso fin al sistema de los «cultos reconocidos», lo que supone el comienzo del desarrollo legal del principio de laicidad, proclama la libertad de pensamiento, de conciencia y de religión y garantiza el libre ejercicio del culto. En consecuencia, en caso de colisión entre los principios de laicidad y de libertad religiosa prevalecerá el primero sobre el segundo, ya que el primero define al sistema o modelo de relación del Estado respecto de las confesiones religiosas, y el segundo es la expresión de un derecho fundamental de la persona humana. El principio de laicidad define a la República, al tiempo que se consagra la supremacía de la igualdad por encima de la libertad religiosa.

1.2.3. Modelo laico 1. En el Estado laico la valoración que se hace de la actividad estrictamente religiosa es positiva, sin dejar de ser neutral. En efecto, el Estado entiende que con sus actividades se facilita la consecución de sus propios objetivos, por lo que establece una relación de coordinación o colaboración con las mismas. Respecto a la exteriorización de las actividades religiosas, éstas se someten en su regulación jurídica no al Derecho común, sino a un derecho especial. Se abre así la puerta para, teniendo en cuenta la especificidad de lo religioso, garantizar mejor la realización de la libertad de conciencia y religiosa. Pero, al mismo tiempo, ello puede llevar en sí el germen para una posible quiebra del principio de igualdad entre creyentes y no creyentes, de un lado, y entre las distintas confesiones religiosas o de éstas con las comunidades filosóficas o ideológicas, de otro. El fundamento, pues, de este Estado laico se encuentra en la prevalencia del principio de libertad de conciencia y religiosa como principio superior del sistema, por lo que en caso de colisión queda garantizada su superioridad respecto del principio de igualdad. Aunque se trata de modelos claramente distintos, se pueden incluir aquí, entre otros, los sistemas de Alemania, Italia o Portugal. No obstante, respecto de los modelos alemán e italiano, éstos han sido calificados de «sistemas pluriconfesionales», ya que se dan distintas escalas gravativas, desde el punto de vista del Derecho del Estado, entre las distintas iglesias y confesiones y, en todo caso, una cierta ventaja de las confesiones frente a las comunidades de tipo filosófico o ideológico, así como de los creyentes frente a los no creyentes.

Partiendo de estas consideraciones, el concepto de Estado laico quedaría reservado para una tercera solución diferente de las dos anteriores, por la que se su-

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peran sus deficiencias y, sobre todo, la problemática de la jerarquización entre los principios de libertad e igualdad religiosas, al entender que no puede ser el uno sin el otro. Se trata, en definitiva, de llevar hasta sus últimas consecuencias los principios de personalización y relativismo de la relación entre Estado y ciudadanos y entre aquél y las confesiones religiosas, haciendo desaparecer, de un lado, todo vestigio de institucionalización y, de otro, limitando el juicio de valor del Estado al ámbito estricto de su competencia, que no es otro que el propio derecho fundamental de libertad de conciencia y religiosa de los individuos y las confesiones.

En consecuencia, el fundamento de este submodelo no puede ser otro que el individuo‑ciudadano y la defensa, protección y promoción de sus derechos fundamentales, en concreto de su derecho a la libertad de conciencia. Un derecho que debe ejercerse en un plano de igualdad, ya que la igualdad es conditio sine qua non de la libertad, por lo que el objetivo del Estado pasa a ser la protección de la igualdad en la libertad religiosa. Al cumplimiento de este fin y a la especificidad de ese derecho fundamental debe dirigirse la regulación jurídica del Estado, lo que justifica la existencia de un Derecho especial, pero sólo en cuanto esté limitada dicha regulación al estricto campo definido por el mencionado derecho fundamental de la persona, sin entrar a valorar lo religioso en cuanto tal.

2. El modelo laico surge a partir del ejemplo del Estado alemán, que es fruto de su propia historia en la que las luchas religiosas dieron como resultado en el siglo XVI el reconocimiento jurídico de las iglesias luterana, calvinista y católica, con la Paz de Augsburgo (1555). Desde esta experiencia histórica, la República Federal alemana y sus Estados federados han desarrollado un modelo institucional de relaciones pacticias con las Iglesias católica, luterana y calvinista a las que se han ido sumando numerosos convenios con los grupos religiosos minoritarios. Convenios que se llevan a cabo, tanto en el ámbito federal, como en el de los länders.

En el caso italiano, la unificación del país abrió una grave crisis en su relación con la Iglesia católica que se agravó con el proceso secularizador del Estado en el siglo XIX. Italia tiene un pasado confesional por condicionamientos históricos, y una peculiar situación geográfica: el Estado del Vaticano tiene su origen en los Pactos de Letrán firmados entre la Santa Sede e Italia, en 1929. La Constitución republicana de 1948 sienta las bases de una reforma de las relaciones IglesiaEstado, al tiempo que consagra los Acuerdos con las confesiones religiosas como instrumento de cooperación entre el Estado italiano y las mismas, lo que abocará a la firma de los Acuerdos con la Iglesia católica, de 1984, y con ciertas minorías religiosas a partir de esta fecha. El modelo pacticio suele mostrarse por algunos autores como paradigma del modelo cooperacionista. Por lo demás, la Constitución propugna la separación Iglesia-Estado, la igualdad entre las confesiones y la libertad de conciencia. A pesar de ello, la diferencia de trato que recibe la Iglesia católica, desde una perspectiva jurídica, deja vacío de contenido el principio de igualdad. Los intentos realizados para modificar el estatuto jurídico del que gozan

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las confesiones religiosas no han tenido éxito, y la Iglesia católica disfruta de un régimen privilegiado respecto de las demás confesiones religiosas.

El caso de Portugal coincide con el italiano en su pasado confesional y en consolidar una situación de privilegio para la Iglesia católica. Las relaciones con ésta última se rigen por el Concordato de 2004. La Ley de libertad religiosa de 2001 supuso la creación de una Comisión de Libertad religiosa que asesora al gobierno en la materia. Las confesiones distintas de la católica pueden llegar a tener acuerdos con el Estado siempre que dispongan de una organización presente en la sociedad portuguesa durante más de 30 años, o 60 si es una organización extranjera. La ley prevé exenciones fiscales para las confesiones religiosas, la enseñanza religiosa en las escuelas, la asistencia religiosa e incluso el acceso a los medios de comunicación públicos. Aunque la ausencia de una regulación más extensa y específica provoca desventaja sobre las confesiones minoritarias.

El tercer supuesto es el de Irlanda, cuya Constitución hace referencia, en su preámbulo a la Santísima Trinidad y a nuestro señor Jesucristo. La religión se consagra como algo positivo al reconocer que reverenciará a Dios Todopoderoso respetando y honrando la religión. A pesar de estas declaraciones, las confesiones religiosas se encuentran separadas del Estado y tienen derecho a autogestionarse.

No se menciona ninguna religión como religión de Estado y se prohíbe dar un trato de favor a una religión respecto de las demás.

Por último, para un gran número de autores este es el modelo adoptado para España, y al que propiamente debe denominarse Estado laico. En el caso español, el mismo ha permitido la transición desde el modelo confesional católico —canalizado en su última etapa por vía del Concordato con la Iglesia católica de 1953— hasta la instauración de un modelo de Estado que renuncia a la confesionalidad mediante la afirmación constitucional de que «ninguna confesión tendrá carácter estatal» (Art. 16.3 CE), al tiempo que se enmarca en el reconocimiento constitucional del derecho de libertad religiosa, sin que ello implique renunciar a la cooperación con las llamadas confesiones religiosas. Sea este o no el modelo pensado por los constituyentes para inspirar las relaciones Iglesia‑Estado español, de lo que no cabe duda es que se trata del modelo más adecuado para un Estado que, como el nuestro, se configura como «social y democrático de Derecho» y se inspira en los valores de «libertad, igualdad y pluralismo» (Art. 1.1 CE)1.

Una revisión comparada de los actuales Estados europeos nos muestra con frecuencia que, al menos desde su formulación constitucional legislativa, los Estados que se declaran separados de las iglesias y confesiones no excluyen la colaboración con éstas mediante pactos. Pactos que en los países de tradición confesional

1

Respecto del modelo actual de relación entre el Estado español y el hecho religioso, ver infra, Capítulo IV.

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católica, como Portugal, España e Italia, comportan relaciones de cooperación con las confesiones religiosas más arraigadas sustanciados mediante «acuerdos» o convenios con éstas, siguiendo el ejemplo multisecular de bilateralidad EstadoIglesia católica. Es aquí donde el modelo confesional pacticio entronca con el llamado modelo concordatario, que sirvió históricamente para consolidar la confesionalidad del Estado católico, y que en la actualidad se ha transformado para dotar de un estatuto propio y consolidar a la Iglesia católica como institución y no como simplemente una organización religiosa. El modelo cooperacionista en general y el pacticio en particular es, desde los últimos años del siglo XX como ya hemos apuntado, el cauce elegido por la mayoría de los Estados de la Europa ex-comunista como modelo aparentemente idóneo para restaurar la convivencia entre el Estado y los grupos religiosos, lo que no impide que el propio Estado reconozca la separación entre éste y las confesiones, y en concreto el modelo concordatario actual, a la vista de la cantidad de acuerdos recientemente firmados con la Iglesia católica, que opera a través de la estructura de la Santa Sede.

2. DERECHO Y RELIGIÓN: RELACIÓN ENTRE ORDENAMIENTOS ESTATALES Y CONFESIONALES Estas técnicas de relación entre ordenamientos jurídicos fueron elaboradas, en primer lugar, por el Derecho internacional privado; sin embargo, en nuestra disciplina se han ido reelaborando para adaptarlas a las peculiares relaciones entre los ordenamientos jurídicos estatales y los ordenamientos jurídicos confesionales; sin que se haya llegado a una utilización unívoca del significado de cada una de las técnicas de relación. En este sentido, las técnicas de relación entre estos ordenamientos que vamos a describir han sido elaboradas por el profesor Llamazares Fernández (Llamazares, D., 1995: 26-30). Este profesor distingue entre técnicas de relación que atribuyen eficacia a normas jurídicas: remisión material y remisión formal; y, por otra parte, las técnicas que atribuyen eficacia a negocios jurídicos: reconocimiento de efectos y presupuesto.

2.1. Remisión formal y material a) La remisión formal consiste en que el ordenamiento remitente autoriza que una determinada materia sea regulada por normas del ordenamiento jurídico remitido, es decir, el ordenamiento remitente renuncia a regular esa materia en relación con determinadas personas o lugares y reenvía su regulación a otro ordenamiento jurídico. El ordenamiento jurídico remitente no incorpora dichas normas, sino que les reconoce plena validez en su propio ordenamiento. Por último, estas normas del ordenamiento jurídico remitido o de origen se interpretarán