1 9788490867860

Libros de texto para todas las especialidades de Derecho, Criminología, Economía y Sociología.

Una colección clásica en la literatura universitaria española.

Todos los títulos de la colección manuales los encontrará en la página web de Tirant lo Blanch. www.tirant.es

manuales

manuales

TEORÍA PRÁCTICA DEL DERECHO

manuales

TEORÍA PRÁCTICA DEL DERECHO Santiago Carretero Sánchez

COMITÉ CIENTÍFICO DE LA EDITORIAL TIRANT LO BLANCH María José Añón Roig

Catedrática de Filosofía del Derecho de la Universidad de Valencia

Ana Belén Campuzano Laguillo

Catedrática de Derecho Mercantil de la Universidad CEU San Pablo

Víctor Moreno Catena

Catedrático de Derecho Procesal de la Universidad Carlos III de Madrid

Francisco Muñoz Conde

Catedrático de Derecho Penal de la Universidad Pablo de Olavide de Sevilla

Jorge A. Cerdio Herrán

Angelika Nussberger

José Ramón Cossío Díaz

Héctor Olasolo Alonso

Catedrático de Teoría y Filosofía de Derecho. Instituto Tecnológico Autónomo de México Ministro de la Suprema Corte de Justicia de México

Owen M. Fiss

Catedrático emérito de Teoría del Derecho de la Universidad de Yale (EEUU)

Luis López Guerra

Juez del Tribunal Europeo de Derechos Humanos Catedrático de Derecho Constitucional de la Universidad Carlos III de Madrid

Ángel M. López y López

Catedrático de Derecho Civil de la Universidad de Sevilla

Marta Lorente Sariñena

Catedrática de Historia del Derecho de la Universidad Autónoma de Madrid

Javier de Lucas Martín

Catedrático de Filosofía del Derecho y Filosofía Política de la Universidad de Valencia

Jueza del Tribunal Europeo de Derechos Humanos Catedrática de Derecho Internacional de la Universidad de Colonia (Alemania) Catedrático de Derecho Internacional de la Universidad del Rosario (Colombia) y Presidente del Instituto Ibero-Americano de La Haya (Holanda)

Luciano Parejo Alfonso

Catedrático de Derecho Administrativo de la Universidad Carlos III de Madrid

Tomás Sala Franco

Catedrático de Derecho del Trabajo y de la Seguridad Social de la Universidad de Valencia

José Ignacio Sancho Gargallo

Magistrado de la Sala Primera (Civil) del Tribunal Supremo de España

Tomás S. Vives Antón

Catedrático de Derecho Penal de la Universidad de Valencia

Ruth Zimmerling

Catedrática de Ciencia Política de la Universidad de Mainz (Alemania)

Procedimiento de selección de originales, ver página web: http://www.tirant.net/index.php/editorial/procedimiento-de-seleccion-de-originales

TEORÍA PRÁCTICA DEL DERECHO

SANTIAGO CARRETERO SÁNCHEZ Profesor Titular de Filosofía del Derecho Universidad Rey Juan Carlos

Valencia, 2015

Copyright ® 2015 Todos los derechos reservados. Ni la totalidad ni parte de este libro puede reproducirse o transmitirse por ningún procedimiento electrónico o mecánico, incluyendo fotocopia, grabación magnética, o cualquier almacenamiento de información y sistema de recuperación sin permiso escrito del autor y del editor.

En caso de erratas y actualizaciones, la Editorial Tirant lo Blanch publicará la pertinente corrección en la página web www.tirant.com (http://www.tirant.com).

© Santiago Carretero Sánchez

© TIRANT LO BLANCH EDITA: TIRANT LO BLANCH C/ Artes Gráficas, 14 - 46010 - Valencia TELFS.: 96/361 00 48 - 50 FAX: 96/369 41 51 Email:tlb@tirant.com http://www.tirant.com Librería virtual: http://www.tirant.es ISBN: 978-84-9086-786-0 MAQUETA: Tink Factoría de Color

Si tiene alguna queja o sugerencia, envíenos un mail a: atencioncliente@tirant.com. En caso de no ser atendida su sugerencia, por favor, lea en www.tirant.net/index.php/empresa/politicas-de-empresa nuestro Procedimiento de quejas.

Prefacio Los apuntes son un material de primer interés para los juristas, y siempre son de utilidad a lo largo de la vida profesional, en ese convencimiento se realizaron éstos en su día. La temática de esta asignatura difiere ya mucho del clásico Derecho Natural desde varios aspectos y ahora tiende a ser más práctica por el compromiso europeo de las Universidades de la Unión Europea, pero no por ello pierde el carácter de asignatura de reflexión necesaria en el convulso mundo del Derecho una vez que ha introducido al jurista en su terminología y conceptos.

Ahora los planes de dejar un grado de tres años obligan a condensar materias, a explicar conceptos prácticos en un tiempo que se nos antoja difícil de cumplir. Se enfrenta esta asignatura al difícil equilibrio entre su carácter teórico “que tiene que existir de forma obligada en toda ciencia” y la práctica que ahora se predica de la Universidad y que, conforme pasan los años, se observa que demanda cada vez más el alumno y el mundo jurídico-empresarial desde luego por las prisas con las que pone en el mercado laboral a nuestros alumnos. Es por ello que deberán ser complementados los presentes apuntes “con prácticas, que se proponen en cada unidad temática” y explicaciones orales, de ahí que el acercamiento que se pretende es el más conciso que se puede, aun siendo denso, pero de otro modo, el aparato conceptual del Derecho tampoco se puede manejar con cierta soltura mínina. Nadie mejor que los profesores para ver que es momento decisivo, donde la práctica y la teoría tienen que acompasarse y ser una sola, porque el futuro de estas asignaturas de reflexión y teóricas está en juego.

El Autor

PARTE PRIMERA

EL DERECHO EN LA ESTRUCTURA DEL MUNDO 1. INTRODUCCIÓN Y ENFOQUE La palabra “estructura” se ha convertido ya en uno de los términos más corrientes del vocabulario jurídico moderno. Parecería que se trataba de una moda, pero dejó hace tiempo de ser un esnobismo pasajero para formar parte de una forma de entender el Derecho, una forma de estudiar la compleja realidad jurídica dogmática y sociológicamente, realmente la estructura, la división en estructuras de la realidad, nos permite conocer el mundo. Esa visión estructuralista como forma de enfrentarse a la realidad del Derecho es asumida por muchos. La complejidad de la realidad genérica, como indica L. Millet en “El estructuralismo como método” (Madrid: Cuadernos para el diálogo, 1972, pp. 87 y ss ), ha llevado consigo una mutación del conocimiento: ha renunciado a la unidad de la esencia para buscar en otra parte una unidad supletoria. Por ello, cuando se usa la palabra hay que indicar que se concibe una hipótesis que considera al objeto como un sistema, para garantizar su acceso al conocimiento. Cualquier cosa se halla dentro de una estructura, dentro de un sistema o de una organización; pero hay que descubrir su elemento común denominador. Además, como indica Millet, hay que descubrir la ley interna que crea el sistema, y en la acotación de parcelas de la realidad, en este caso, de la realidad jurídica; mas por ello, no se puede renunciar a la unidad científica mediante el concepto que sociológicamente es necesario, de Sistema jurídico. La noción de Sistema jurídico, por otra parte, es un presupuesto que se entiende dado durante la formación de los juristas recientes.

Sin Sistema, como veremos más adelante no tenemos la posibilidad de hablar de Ciencia, ni tampoco de Ciencia Jurídica.

2. EL DERECHO Y SU SITUACIÓN EN EL MUNDO El sistema social y los “subsistemas” que al mismo le dan forma están configurados como redes de relaciones y acciones sociales y hay una conexión entre los contenidos de esa regulación jurídica y las diferentes interrelaciones sociales. Aun cuando el Derecho regula zonas muy amplias de la realidad humana no hay una identificación con todas ellas o, dicho sea de otra forma, el Derecho no es coextensivo a todas las relaciones sociales, por fortuna. Hoy la doctrina, en una posición que se puede decir clásica y de la cual partimos, hace un análisis del

14

Santiago Carretero Sánchez

Derecho a partir de su contextualización dentro de la estructura social global. No es posible entender, y menos académicamente, la realidad para poder ser explicada, sin realizar una estructuración de lo complejo, relaciones privadas, contractuales, planetarias, de Países con grandes transnacionales un mundo globalizado no permite realizar un análisis global del fenómeno jurídico. Y existe la convicción de que un mundo moderno, lleno de relaciones personales, sociales, virtuales, debe poder ser comprendido siempre, y se debe aplicar el conocimiento y método científico pertinente.

Por tanto, se da una interrelación entre el subsistema jurídico y los demás subsistemas o estructuras sociales: económica, política, cultural, social sin duda, es una división más dogmática que comprobable con tanta claridad como se expone desde el nivel científico y es cuestión que todos los juristas han pensado acerca del modo de entender el Derecho y enfrentarse a él.

A) El Derecho y la estructura económica En este sentido la relación entre Derecho y Economía ha sido reconocida siempre como un dato básico de la realidad del Derecho, la economía parte de la realidad, el Derecho parte de esta realidad limitada en bienes y recursos. Resulta inevitable no contar con la realidad de que el orden jurídico puede condicionar, dinamizar o neutralizar la evolución de los hechos económicos, y desde una perspectiva jurídica, que atienda al contexto social.

La estructura económica tiene una influencia decisiva en la configuración del Derecho; algunos derechos (como el de propiedad que es el gran reflejo del contexto económico de forma exclusiva, mas este derecho posee caracteres variables e invariables) son de un ámbito estrictamente económico, la esencia está en el ejercicio y goce de un bien y el rendimiento que a ese bien o sociedad mercantil se le pueda obtener.

Los hechos sociales y económicos son el sustrato prejurídico, los “data” que se encuentran en la base de cualquier problema del orden jurídico que hay que tenerlos en cuenta para el subsistema jurídico y su elemento esencial —la norma jurídica— en su efectividad.

Las relaciones entre el Derecho y la economía pueden plasmarse en dos planos, indica la doctrina: A) plano externo: el Derecho regula relaciones económicas y se establece por motivaciones económicas (El Derecho espera a la economía cuando ésta actúa por su cuenta y luego regula el fenómeno económico).

B) plano interno: tanto el Derecho como la economía serían sistemas de distribución de recursos y ambos obedecerían a una misma lógica, que sería la

Teoría práctica del Derecho

15

del mercado. (El Derecho también actúa en la economía, es un instrumento de la misma que la regula pero también la dirige).

La constatación de la escasez y la distribución de la riqueza y los recursos es preocupación de todos los teóricos negándola, potenciándola, siendo mixto su tratamiento. La aparición del Derecho y el Estado tiene un precedente en la división del trabajo. La división del trabajo es la que impondría un modelo de organización social más complejo y conflictivo que el de las comunidades primitivas que origina y desarrolla la estructura jurídico-política. Hoy la división del trabajo es más imperceptible, no obedece a los parámetros de una clase dirigente, como tal, las grandes multinacionales, las sociedades transnacionales, los pactos entre grandes empresas, difuminan al potencial “trabajador” dado que es más bien el consumidor de bienes el que padece esos pactos previos.

De hecho, las instituciones jurídicas cumplen funciones económicas: el contrato, los impuestos, la propiedad, de primer nivel, de orden sociológico y de orden real.

Dos líneas, siempre por intentar simplificar, han analizado la relación DerechoEconomía: El marxismo, el liberalismo.

A) La posición marxista entiende que el Derecho no pueda ser nunca superior a una estructura económica ni al desarrollo cultural de la sociedad por ella condicionado, en consecuencia el Derecho sigue pero no dirige la sociedad. Es la idea de la planificación (URSS, China, Países hispanoamericanos) todo debe ser regulado por Derecho, está dentro de la actuación del Derecho económico, el uso de la norma jurídica para regular el mercado de bienes, la nacionalización de bancos, de recursos, de impuestos que pretenden una igualación en sus programas políticos.

B) El Liberalismo clásico, entiende que el Derecho no puede actuar o modificar los procesos o factores económicos, en la medida en que el orden económico es un producto de leyes económicas independientes que lo rigen, el interés del individuo es el punto de referencia de las relaciones y estructuras económicas. La libertad de acción del individuo se traduce en libertad de acción, que se concreta en la libertad de comercio en el contrato, en la propiedad como máximo derecho.

Sobre esta diferenciación han existido numerosas combinaciones: liberalismo con correcciones sociales, socialismo con libertad de mercado, liberalismo mixto, y todas las Constituciones europeas han intentando el sistema mixto tanto aplicable a una socialdemocracia con aspectos liberales, como un liberalismo con gestión estatista en cuanto a las bases de la economía, empleo y circunstancias para que se cree el empleo, el gran problema de la Unión Europea desde la crisis de 2008, el repunte del empleo para salvar las arcas públicas y poder gestionar bienes y servicios públicos de interés general para todos los ciudadanos. Hoy se ve que el Estado dirige o interviene en buena medida las relaciones económicas. Los hechos y relaciones económicas configuran el subsistema social llamado de adaptación,

16

Santiago Carretero Sánchez

es decir el subsistema de producción de medios instrumentales para hacer frente a los obstáculos que se interponen en la consecución de metas y objetivos del sistema y que, en términos generales, está constituido por el sistema económico: Ciencia y Tecnología.

El Derecho es uno de los vehículos con mayor protagonismo en el reparto de bienes económicos y de oportunidades vitales (Friedman) o puede ser entendido éste como uno de los objetivos que persigue el Derecho. Respecto al plano interno, hay que indicar que las estructuras sociales y económicas son sistemas con una idéntica función, esto es, la de distribuir recursos y que lo mismo lo cumple el Derecho privado, como paradigma o modelo de Derecho, tendría la misma lógica que el mercado, la maximización de la riqueza: esta perspectiva la ha realizado los analistas del Derecho (Calabresi, Posner ) y los sociólogos del Derecho. El Derecho para cumplir sus funciones adecuadamente, tendría que orientarse tomando en cuenta, y sin que ello suene categórico, los criterios económicos del momento.

B) El Derecho y subsistema o estructura política El subsistema o estructura política se suele entender como el de la organización del poder, y el que persigue objetivos, metas, fines, y el de toma de las decisiones.

La Política la constituyen las interrelaciones de las acciones de los gobernantes y gobernados, la infraestructura y organización administrativa e institucional, también el procedimiento de defensa del propio Estado de Derecho ante los abusos, así como el sistema de alternancia de poder y el acceso al mismo. Un primer nivel de relaciones entre el Derecho y la Política es el del origen del poder, su legitimación y estructuración, la distinción entre “poder de hecho” y “de derecho” (que origina los estudios de Derecho constitucional), en la pregunta del carácter instrumental del Derecho con respecto al poder político. Como fase previa, pues, toda sociedad organizará el poder, la distribución del poder, en una Democracia real, incluso hoy en día, de carácter asambleario, virtual, que pone en duda la clásica teoría de la representación.

El poder, entendido como producción de un efecto propuesto, precisa de la norma, del Ordenamiento y sus elementos. Por ello, el Derecho, históricamente, se concibe parejo al poder y a la acción del Poder. Cualquier análisis de las relaciones sociales de orden político y jurídico, no puede hacerse atendiendo sólo a un factor de la realidad social, ya que en estas relaciones intervienen un gran número de variables, así entre esos factores están: • la distribución del poder (organización constitucional) • las formas de dominación (regímenes políticos) • las relaciones de poder, fuerza, violencia (defensa y política de sanción)

Teoría práctica del Derecho

17

• los mecanismos de delegación y representación (situaciones de interinazgo) • las situaciones de privilegio (clases de personas y aforamiento) • los grupos de presión social (aquellos que pretenden conseguir sus intereses a través de las decisiones favorables por parte de los mecanismos de la estructura política), el hecho de que las sociedades de tradición capitalista y economía mixta, en muchos casos, apoyen sus estructuras de poder en una cultura cívica liberal.

• La estructura territorial • Las nuevas propuestas de cambio constitucional, su regulación y su capacidad de absorción por el régimen democrático La estructura política determinada marca a la estructura jurídica de forma La estructura política determinada marca a la estructura jurídica de forma considerable, aunque no creo que se identifique1. Además, el interés ciudadano por la política es creciente y en esa creencia —destaca Suñé— en su obra “La sociedad civil en la cultura postcontemporánea”, y el instrumento político se concibe enmarcado en el modelo normativo.

C) Derecho y estructura de orden ideológico y cultural La esfera cultural, denominada subsistema de socialización o de mantenimiento de pautas y modelos, está estrechamente relacionada con los criterios que convergen en la idea de identidad colectiva. Los sistemas sociales tienen sentido sólo a partir del hecho de que los seres humanos están situados en un universo cultural creado por ellos mismos. El modo de ser del Derecho —regulativo e institucional— es diferente al modo de ser que se dan en las relaciones de orden cultural, generalmente espontáneas. Sin embargo, el plano de la cultura tiene una influencia decisiva en el Derecho, ya que es donde se encuentra la identidad cultural del grupo y sus costumbres. El primer Derecho nace por la costumbre, el

1

Muchos son los autores de esta materia citar por ejemplo a Broekman, J. Derecho y Antropología (trad. P. Burgos). Madrid: Civitas, 1993, pp. 29-33 estudiando las relaciones entre el Derecho y las estructuras antropológicas. Aguilera Portales, R. Constitución y Democracia: fundamentos políticos del Estado de Derecho, México: grijley, 2011, pp. 109-148; De Lucas, J. Introducción a la Teoría del Derecho. Valencia: Tirant lo Blanch, 1997, pp. 44 analizando el Derecho y otros órdenes normativos; Hernández Gil, A. Metodología de la Ciencia del Derecho en sus Obras completas. Madrid: Espasa Calpe, 1988, pp. 87 y ss.. Núñez Encabo, M. El Derecho, ciencia y realidad social. Madrid: ed. Universitas, 1993, pp. 161-166, acerca de la situación del Derecho y las demás ciencias humanas y sociales; Millet, L; Varin D’Ainvelle, M. El estructuralismo como método. (trad. P. Vilanova). Madrid: Cuadernos para el diálogo, 1972, pp. 59-72, sobre el marxismo y la estructura.

18

Santiago Carretero Sánchez

convencimiento de todo un grupo de realizar comportamientos que todos imitan, realizan y dan por válidos.

La experiencia jurídica puede entenderse en este sentido como cultural, el Derecho es y debe ser, permeable a las realidades culturales para su eficacia y para su interpretación con respecto a la realidad social del tiempo en el que se han de interpretar. El Derecho es una creación humana más y debe ser puesta en relación con la estructura cultural y social de una forma directa, sabemos de una Sociedad por su Derecho (ubi societas, ubi ius).

La noción de ideología —tantas veces denostada por los análisis sesgados— cobra especial relieve: a) Desde un plano descriptivo, hace referencia a los sistemas de ideas que guían el ámbito social, político, jurídico, de la conciencia de los individuos y en las acciones sociales. Ideología, por tanto, siempre ha existido y existirá, hasta el relativismo lo es. b) Desde la concepción marxista se trata de ideología como falsa conciencia, que encubre o enmascara la realidad por intereses económicos y de dominación, concepción que ha pasado a ser también muy utilizada. La ideología es un sistema de ideas o concepción del mundo compartida por un sector de la sociedad que tiende a expresar y reflejar aquellos intereses que se sienten justificados, garantizados y protegidos por ese sistema; refleja la estructuración de los sistemas, social, jurídico, económico la ideología es la visión (y su transformación) de la estructura del mundo.

La ideología se encuentra en relación con el conjunto de estructuras sociales, políticas y económicas. La relación de los intereses de los grupos de presión es profunda y permeable y se refleja en el Derecho, como ha estudiado en la esencia de su razón de ser, la Sociología del Derecho. Los elementos de conflicto entre grupos y de consenso enriquecen la interacción con el subsistema jurídico.

El Derecho tiene siempre la posibilidad de imponerse por la fuerza, por su carácter heterónomo, ya que de acuerdo con lo anterior refleja ideologías que perviven en el grupo social y por tanto, puede darse un cierto grado de consenso, y, a su vez, el Derecho puede constituir una de las instancias que produce ideología y consenso en su proceso de perfección.

Teoría práctica del Derecho

19

PRIMERA PRÁCTICA DE TRABAJO Precisamente la visión estructuralista del Derecho conecta estos subsistemas en el gran complejo social, que oscurece y deja en entredicho cualquier teorización sociológica.

La posibilidad de realizar una primera práctica en este bloque queda muy concreta: Búsqueda de una noticia jurídica que contenga esta relación indicada en los tres grandes estructuras. Para la cual el alumno utilizará los buscadores más importantes de noticias, y en concreto, el material jurídico que pudiera darle claves en dos grandes portales: HYPERLINK “http://www.porticolegal.com” www.porticolegal.com y HYPERLINK “http:// www.noticias.juridicas.com” www.noticias.juridicas.com Esa noticia comentará la relación que existe entre el entramado o estructura jurídica y las siguientes estructuras: – Estructura económica – Estructura Política – Estructura ideológica o cultural Acción: breve comentario de texto poniendo en relación la explicación teórica con esta elección de material informativo.

PARTE SEGUNDA

EL DERECHO Y LAS PREMISAS CIENTÍFICAS ACEPTADAS 1. ESTRUCTURALISMO COMO MÉTODO DE ENCUADRAMIENTO DEL DERECHO Partiendo de esa situación del Derecho en el mundo es fácilmente colegible que se puede adscribir (no en su totalidad) el método de estudio jurídico al Estructuralismo, pero de unas afirmaciones jurídicas que permanecen en el debate y que no debemos olvidar. Representa el Estructuralismo, para el análisis de una Teoría del Derecho, una incidencia original en su investigación por su concepto de Estructura aplicado al Derecho. El concepto proviene del latín “Struere”, el modo en que está construido un edificio, se quería referir. Más tarde se pasó a otras construcciones y se utilizó en otras ciencias.

Nació en el ámbito de la lingüística, por obra de FERDINAND SAUSSURE, que trabajaba con la estructura sin que en ningún momento, hablara de estructura como tal. Sí lo hizo JAKOBSON y de ahí las tomó LÉVI-STRAUSS que las trasladó a la Ciencia de la Antropología. En la historia del Pensamiento se pasa con fuerza del concepto de sustancia al de función y hace tiempo al de estructura. Este concepto se plasma sobre todo en las teorías psicológicas como la de “Gestalt” en diversas manifestaciones del pensamiento de DILTHEY en el organicismo e incluso en doctrinas expuestas de cuño de tradicional como el “correlacionismo” de AMOR RUIBAL o el “respectivismo” de ZUBIRI que ha centrado toda su teoría en la esencia como estructura. En Filosofía del Derecho lo cierto es que muchas teorías toman como base la estructura. Así también aquellas posiciones que siendo sociológico-jurídicas se basan en la estructura social que les ha servido para superar el Funcionalismo dominante en la Sociología.

La Sociología suele situar la estructura que ha servido para estudiar la realidad social tal como se muestra en las relaciones sociales observables, no así el Estructuralismo que pone la Estructura en una capa subyacente, que debe descifrar el científico del Derecho.

Se ha preguntado la Doctrina si el Estructuralismo sirve para la Ciencia Jurídica. El llamado Estructuralismo genético representado por GOLDMANN que analiza cada estructura dentro de cada otra más amplia. La Estructura más amplia es la Estructura Social, este estructuralismo se debe vincular al materialismo dialéctico. Esa vinculación no parece necesaria desde el punto de vista estructural, pues la estructura de la que se originarían todas las demás podría ser la estructura

22

Santiago Carretero Sánchez

del hombre mismo. Indica Hernández Gil, —Metodología de la Ciencia del Derecho—, que es IHERING el autor que distingue entre materia o sustancia jurídica y cuerpos jurídicos. Las disposiciones jurídicas constituyen la masa, la materia; son ideas que tienen una existencia sustancial.

Las Instituciones jurídicas, no son un conjunto de disposiciones aisladas relativas a esta o aquella relación jurídica. Toda la materia jurídica se transforma en cuerpos jurídicos. La actividad del jurista es trabajar con cuerpos jurídicos y estructuras jurídicas. Toda estructura debe poseer unos elementos que ya indicaba IHERING en su “Espíritu del Derecho Romano” estos son: • Sujeto, • Objeto • Contenido • Efecto la acción.

Materia principal de la estructura jurídica es el sujeto, quién debe ser considerado jurídicamente como sujeto de un derecho y determinar la relación existente entre aquél y el objeto y contenido de derecho. La determinación del objeto es importante en la estructura del derecho que puede ofrecer dificultades y motivo de controversia, por su indivisibilidad (en derecho hereditario o en derecho de las ideas, propiedad intelectual) Por ello, aunque en la realidad el Derecho se presenta único e interrelacionado, es indispensable analizar sus estructuras científicamente.

2. SE PARTE DE LA CLÁSICA TRIDIMENSIONALIDAD DEL DERECHO Toda sociedad precisa regular las relaciones sociales de una manera ortodoxa para conseguir una cierta estabilidad en las mismas y posibilitar la convivencia.

El término Derecho —desde una teoría ya clásica, dada forma sistemáticamente por Reale— alude a los llamados tres planos o dimensiones: a) Las Conductas dirigidas, a crear, aplicar o cumplir esas normas (LEGAZ). b) Al resultado de esa actividad formalizada en un conjunto de Normas o reglas sociales de comportamiento. c) A unos Valores para la convivencia que inspiran u orientan a esas Normas y Conductas.

Entendido así, Pérez Luño define el Derecho como “el conjunto de acciones sociales creadoras “de” o reguladas “por” normas, que deben establecer un orden justo en un determinado momento o contexto histórico” (“Teoría del Derecho:

Teoría práctica del Derecho

23

una concepción de la experiencia jurídica)”. Madrid: Tecnos, 1997, pp. 38 y ss .y demás obras de autores que defienden esta triple visión del Derecho.

El Derecho no puede reducirse ni al hecho social ni a la norma ni al valor. Las tres dimensiones del Derecho se implican y relacionan entre sí en la realidad social. Las tres están en su esencia, sólo por este método algo estructuralista, se hace esta triple dimensión muy académica, pero útil para el jurista en formación. Aislar cada una de ellas, en función de un criterio estético o de armonía, es peligroso metodológicamente y erróneo políticamente, tanto a la hora de crear Derecho, como de interpretarlo, indica LEGA2.

Esa tridimensionalidad está presente en cualquier experiencia jurídica. La situación de injusticia es imperfección del sistema y también posee esa tridimensionalidad, pero debilitada en alguno de sus planos.

Las tres dimensiones básicas de la experiencia jurídica pudieran ser completadas por una cuarta dimensión. La imagen del Derecho por paralelismo con la teoría de la relatividad de Einstein, es necesariamente “diacrónica” y, por ello, cuatridimensional. Como toda actividad humana la experiencia jurídica —indica Pérez Luño— se desarrolla en el tiempo, depende del tiempo y está en la esencia de su existencia.

El Tiempo es un factor que gravita de forma inexorable en los procesos de creación, interpretación y aplicación del Derecho. Sensible a esa dimensión temporal, nuestro Código Civil prescribe que la interpretación de las normas habrá de tener presente sus “antecedentes históricos” y “la realidad social del tiempo en el que han de ser aplicadas” (art. 3.1 Cc).

El tiempo incide también sobre la capacidad para realizar determinados actos jurídicos (mayoría de edad) o sobre su validez (plazos de la prescripción adquisitiva). Además de estos detalles, se puede concebir al Derecho como historia, así Husserl indica que “cada sistema jurídico representa una determinada fase en la historia de la humanidad”. La experiencia constituye un ingrediente básico e insoslayable de los procesos sociales y culturales de los hombres que conforman la historia (Fassó).

2

Legaz Lacambra, L. Filosofía del Derecho. Barcelona: Bosch 1979, pp. 524-526.

Pérez-Luño, A.E. Teoría del Derecho (una concepción de la experiencia jurídica). Madrid: Tecnos, 1997, pp. 38 y 39. Es indudable que hay que citar a Reale, M. Teoría tridimensional del Derecho. (trad. A. Mateos) Madrid: Tecnos, 1997, pp. 45 estudiando la teoría tridimensional en Alemania, Italia, Francia, Common Law y estableciendo bases conceptuales. Es un método de formación de los nuevos juristas.

24

Santiago Carretero Sánchez

3. EL CONCEPTO DE DERECHO TIENDE A SER ÚNICO3 La palabra Derecho posee múltiples acepciones; se habla de los estudios de derecho, o de la Ciencia del Derecho, del Derecho de un país determinado o que tenemos “derecho” a gozar de una vida holgada o “que no hay derecho a.. lo que expresa que la palabra “Derecho” no expresa un concepto unívoco, pues se expresan diversas cosas en el vocablo, es palabra polisémica en nuestra cultura.

Se examina por parte de la Filosofía analítica si es una cuestión de puro lenguaje.

No es posible en este nivel determinar un concepto unívoco del Derecho. Consiste en Teoría del Derecho, en delimitar qué concepto se utiliza, o cuáles son los parámetros para poder utilizar uno u otro concepto, de forma precisa, dándolos, desde luego, como válidos a los cuatro.

El problema de estudio es saber si subsiste una estructura subyacente a las distintas significaciones de la que pueda predicarse la condición de “jurídica”.

Se distingue de forma tradicional, entre “Derecho” como: a) Ciencia b) Norma c) Facultad. d) Ideal de justicia.

Existe una vinculación profunda ontológica, puesto que el Derecho es o constituye la elaboración de aquellas normas en las cuales se fundan los derechos que cada cual puede afirmar como suyos y que expresan un ideal ético de justicia; en términos escolásticos, podrá decirse —señala LEGAZ— que el Derecho es un concepto analógico que depende de la distinta concepción filosófica de cada autor.

1.- Para las concepciones subjetivas o personalistas el Derecho será, facultas”.

2. - Los normativistas entiende que el Derecho sólo será “Lex”, la norma y escrita.

3. - Los eticistas creen que el Derecho es id quod iustum est (lo que es justo).

3

Fernández Galiano, A; De Castro Cid, B. Lecciones de Teoría del Derecho y Derecho Natural. Madrid: Ed. universitas, 1995, pp. 26-30 donde se analizan todas las manifestaciones o dimensiones del Derecho (fáctica, normativa y valorativa).Rodilla, M.A. Teoría del Derecho, Salamanca: ratio legis, 2013.

Legaz Lacambra, L. Filosofía del Derecho. Barcelona: Bosch, 1979, pp. 253 y ss.

Martínez Roldán, L; Fernández Suárez, J. Curso de Teoría del Derecho y metodología jurídica.

Barcelona: Ariel, pp. 14-30, donde se trata de la ambigüedad del Derecho y el Derecho y las ideologías (p. 30).

Pattaro, E. Elementos para una Teoría del Derecho. (trad. I. Ara Pinila) Madrid: Debate, 1991.

Pp. 41-42.

Teoría práctica del Derecho

25

Parece evidente que todo autor establece su concepto de Derecho dándole un concepto sintético de todas estas concepciones o decantándose por una de ellas en función de su ideología y valores. Todo concepto y definición de Derecho está condicionado por una previa opción metafísica que se proyecta en la idea que de él se tiene y que puede considerarse también como una idea, punto de vista o perspectiva sobre la Justicia. El problema filosóficamente planteado es, si existe un algo en sí mismo, sea en el derecho, y acerca de lo cual se emitirán afirmaciones por distintos sujetos pensantes que expresarían lo que ellos “ven” de ese objeto. Los analistas del Lenguaje niegan ese denominador común que se pretende por sus excesivos significados unos empíricos otros espirituales. En un sentido normativista se ha entendido siempre este vocablo: El Derecho visto como Norma. El Ius no tenía al principio, un sentido normativo, significaba lo que no daña a los hombres, lo que se puede hacer; los romanos hablaron siempre del “Derecho que se usa”.

Mas el Derecho no sólo es norma, y es obligación científica de la Teoría del Derecho dejarlo claro. Estos elementos no son solamente las normas, sino también las realidades sociales de esas normas y las valoraciones sociales de las mismas y también los sistemas ideológicos que en ellas se expresan.

En el planteamiento lingüístico se usa la expresión: “A tiene derecho “ y se quiere expresar: 1) que aquello a lo que se tiene derecho le está reconocido expresamente en alguna norma como atribución o competencia, Derecho Ordenamiento.

2) que eso a que se tiene derecho no está mencionado en ninguna norma como prohibido, Derecho como permisión.

3) que, respeta el Orden jurídico y la cadena de consecuencias jurídicas, Derecho como válido.

4) aquello que se reclama es considerado como justo objetivamente por el que Solicita, Derecho como justo..

Pero estos sentidos son todos coincidentes porque toda Norma tiene el sentido objetivo de atribuir derechos. Sobre todo implica la norma Justicia dentro de la estructura social. Se delinea así una estructura de la esencia de lo jurídico. En qué se apoya esa esencia es lo que se debe mostrar.

La justicia en sí es un valor; Las normas son una entidad lógica, pero también son socialización de los comportamientos humanos. El ámbito de ubicación del Derecho es, pues el de la vida y la relación social.

El Derecho no se agota en la idea de acción, pues se proyecta en el ámbito de la conducta habitualizada, el Derecho es vida humana, que es vida de la Persona, que es la realidad jurídica fundamental. La persona es el verdadero ser del hombre. La persona constituye lo más perfecto en la naturaleza y es, en cualquier sentido, contraria a la noción de “parte”. Es una condición previa para hablar de

26

Santiago Carretero Sánchez

Derecho, hablar de persona humana, como categoría traída por Filosofía general, persona física o jurídica como ficción para las normas.

En eso consiste su eminente “dignidad” y ahí está la base de esa dimensión de la persona que es de algún modo afirmada por todas las doctrinas y que posee una gran relevancia en el campo de la ética: la autonomía, el ser “sui iuris”, dueña y señora de sus actos, con la exigencia de atenerse a esa condición en sí mismo y en los demás. La persona tiene algo de sí misma, constitutivamente “social”. Dice Zubiri que vivir es con las cosas, con los demás y con nosotros mismos en cuanto vivientes. Scheler había también expresado esta idea en términos éticos al hablar de una “solidaridad de las personas”. La idea de persona implica la de relación.

La persona no existe, sino siendo con los demás, dice Javier Conde que la persona está sometida al estatuto del “con” el cual constituye una categoría ontológica y hace que de la Alteridad consista propiamente en inter-subjetividad relación entre sujeto y sujeto.

Ortega habla de vida realmente vivida por el individuo y otro. La vida es de seres que coexisten lo esencial es la alteridad. Lo social existe porque hay un hecho previo y radical de Coexistencia compartida, toda vida humana es vida coexistente. Por ello, se incardina dentro de la estructura y del estudio social al derecho.

En la vida personal existe el “Nosotros” como categoría esencial, que fundamenta “comunidades de vida”, lo social pertenece íntegramente a la vida personal, es nota ontológica esencial de ésta. No existe Derecho sin los otros, y ninguna filosofía actual niega la categoría del nosotros, en cualquier esquema, se parte de la situación social, de la habitualidad en el trato social, pese a que movimientos como el individualismo han confiado la regulación a los derechos de cada uno de nosotros (intuitu personae) no se pueden decir tampoco que desconozcan la situación jurídica del con: la estructura jurídica entiende que hay siempre dos personas, y en la relación persona-cosa es sólo la facultad de ejercer un derecho por esas personas.

El Derecho es una forma necesaria del vivir social, lo mismo que la vida social es una forma ineliminable de la existencia humana. Desde el momento en que hay hombres en mutua relación existen relaciones jurídicas entre ellos, esto lo vieron claro los autores de la Doctrina del Contrato social (Spinoza y Hobbes), en este sentido el Derecho es la forma misma de la sociedad, la cual es a, su vez, una de las formas de la vida humana; El Derecho no tiene existencia en la vida personal, en esta existe como Moral, el Derecho es un hacer social cristalizado en formas rígidas y estables que resisten la espontaneidad móvil de cuyo seno proceden y a la que encauzan en determinada dirección. En el Derecho —al seguir el pensamiento de Legaz— se constituye la libertad social de la persona: resulta ser la libertad personal el punto de convergencia de los diversos elementos que constituyen la realidad jurídica.

Teoría práctica del Derecho

27

Recasens dice que el “Derecho es vida social objetivada”. Recasens aclara que el Derecho es vida humana objetivada cuando lo contemplamos en cuanto normas jurídicas preestablecidas y preformuladas.

Pero pese a todo ello, en el siglo XXI, el Derecho en su concepto tiende a ser único, es más, por la fuerza de su aplicación, el Derecho tiende a ser concebido como norma y como aplicación por quien tiene que aplicarla, Juez o Tribunal, además, es defensa de esa aplicación por el Abogado, como figura moderna y antigua que defiende derechos plasmados en normas.

4. LA CARACTERÍSTICA DE LA HETERONOMÍA DEL DERECHO Para crear normas debe el Derecho obedecer a una racionalidad superior a la de otras normas sociales (canalizar los conflictos sociales e individuales). Las normas sociales son irracionales no por su contenido (salvo en ciertos grupúsculos marginales, pues podrían claramente atacar derechos fundamentales), sino por su formación y proceso de mantenimiento, no poseen procedimientos de autorregulación. El Derecho requiere, sus prescripciones, una aceptación más explícita por parte de la sociedad para calibrar su vigencia; la vida moral de la persona fluye y obra sobre las normas jurídicas de modo más activo que sobre otras formas de vida social. Una dosis de racionalidad es requerida para la efectividad del Derecho. El Derecho es Heterónomo o Autárquico; la heteronomia constituye una dimensión formal de lo jurídico; el Derecho persigue un “mínimun de eficacia” como indica Kelsen. La Moral en sí, puede contentarse sin que exista una externalización de lo que pretende el hombre en su fuero interno.

El Derecho propone proyectos de vida social, no puede renunciar a imponer una racionalidad en la misma. El Derecho posee y requiere autonomía, en el sentido de que si por nadie es reconocido cesa de ser Derecho vigente, se impone no obstante, de modo general con absoluta autarquía y heteronomía.

Su misión es salvaguardar las condiciones elementales de subsistencia de la sociedad en que está vigente. Ha de ser aplicado, pero obedeciendo a un ideal de Justicia y de Racionalidad entendida por lógica. Ese contenido se plasma en la atribución de licitud y deberes, conjugando las exigencias institucionales del bien común y las de la autonomía individual. Cada cual sabe el margen de vida social juridificada que posee. Esa vida social no excluye, sino que implica la libertad.

Eso significa Heteronomía: la idea de que la creación del Derecho la realiza un ser racional al ser individual (el Legislador en nuestros sistemas independientemente de la Ideología que posea el partido gobernante), pero eso no excluye la libertad del individuo y que ciertas reglas no sean por él cumplidas sin que el Orden esté afectado por ello, pero ese mínimo de eficacia le hace ser Derecho; en

28

Santiago Carretero Sánchez

cambio, la Moral no persigue esa eficacia exterior que es una de las características de la Heteronomía del Derecho, que, además enseguida se aprehende.

Es temática que siempre queda oscura al jurista estudiante y muchas veces las culpables son las “aclaraciones” a ciertos temas consensuados, desdeñados por la originalidad.

Lógicamente, precisa de unos elementos, de unas concreciones, para realizar su efectividad, su Heteronomía en la realidad jurídica: a. Un complejo de formas sociales de vida (Usos) que son “vigencias”, que presionan a la vida humana y la sujetan a la normatividad. b. Una idea de justicia de la que esa realidad social constituye una perspectiva vital o punto de vista y a la que influye una normatividad. c. Una “Heteronomía” o “autarquía” que se traduce técnicamente en la aplicación del Derecho por los tribunales como último elemento configurador del sistema. d. Una delimitación de lo lícito y lo obligatorio. e. Un sistema de proposiciones normativas formuladas por la autoridad creadora del Derecho que se llama Legalidad.

Se debe a Kant —como otros conceptos— el haber introducido como criterio distintivo de la moral respecto al Derecho, la dicotomía entre imperativos autónomos y heterónomos. Sostiene que la autonomía de la voluntad constituye el rasgo supremo y distintivo de la moralidad. Esa autonomía de la voluntad consiste en su propiedad de ser ley para sí misma, sin depender de factores externos al propio sujeto.

Cuando el hombre en lugar de obedecer a su propia ley, que surge de su razón, actúa en función de estímulos o motivos ajenos a su determinación racional del bien, lo hace en función de la heteronomía. Idea proseguida en nuestro tiempo por el existencialismo.

Son varias las reservas que se pueden oponer, así se indica que concebir la autonomía como autoconsciencia del bien en sí mismo y reputar acciones morales inauténticas, en cuanto que heterónomas, las motivadas por estímulos que transciende al sujeto conducen al absurdo. Se tiene que reconocer que la pretendida autonomía de la moralidad, es algo históricamente, inalcanzable. El hombre en cuanto ser histórico y social la desarrolla en una práctica, en experiencias intersubjetivas. Nadie, ni los grandes pensadores de la humanidad moral (Buda, Sócrates, Kant, Marx, el propio Jesucristo, éste concebido en este punto como mero pensador lo que, sin duda, deja su análisis profundamente sesgado en opinión del autor) ha creado ex nihilo un sistema ético absolutamente autónomo. El sentido de la autonomía, no reside, por tanto, en la posibilidad de que cada sujeto cree