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COMITÉ CIENTÍFICO DE LA EDITORIAL TIRANT LO BLANCH María José Añón Roig

Catedrática de Filosofía del Derecho de la Universidad de Valencia

Ana Belén Campuzano Laguillo

Catedrática de Derecho Mercantil de la Universidad CEU San Pablo

Víctor Moreno Catena

Catedrático de Derecho Procesal de la Universidad Carlos III de Madrid

Francisco Muñoz Conde

Catedrático de Derecho Penal de la Universidad Pablo de Olavide de Sevilla

Jorge A. Cerdio Herrán

Angelika Nussberger

José Ramón Cossío Díaz

Héctor Olasolo Alonso

Catedrático de Teoría y Filosofía de Derecho. Instituto Tecnológico Autónomo de México Ministro de la Suprema Corte de Justicia de México

Owen M. Fiss

Catedrático emérito de Teoría del Derecho de la Universidad de Yale (EEUU)

Luis López Guerra

Juez del Tribunal Europeo de Derechos Humanos Catedrático de Derecho Constitucional de la Universidad Carlos III de Madrid

Ángel M. López y López

Catedrático de Derecho Civil de la Universidad de Sevilla

Marta Lorente Sariñena

Catedrática de Historia del Derecho de la Universidad Autónoma de Madrid

Javier de Lucas Martín

Catedrático de Filosofía del Derecho y Filosofía Política de la Universidad de Valencia

Jueza del Tribunal Europeo de Derechos Humanos. Catedrática de Derecho Internacional de la Universidad de Colonia (Alemania) Catedrático de Derecho Internacional de la Universidad del Rosario (Colombia) y Presidente del Instituto Ibero-Americano de La Haya (Holanda)

Luciano Parejo Alfonso

Catedrático de Derecho Administrativo de la Universidad Carlos III de Madrid

Tomás Sala Franco

Catedrático de Derecho del Trabajo y de la Seguridad Social de la Universidad de Valencia

José Ignacio Sancho Gargallo

Magistrado de la Sala Primera (Civil) del Tribunal Supremo de España

Tomás S. Vives Antón

Catedrático de Derecho Penal de la Universidad de Valencia

Ruth Zimmerling

Catedrática de Ciencia Política de la Universidad de Mainz (Alemania)

Procedimiento de selección de originales, ver página web: www.tirant.net/index.php/editorial/procedimiento-de-seleccion-de-originales

CONTROL DE CONVENCIONALIDAD Y DECISIONES JUDICIALES

Coordinador

ANTONIO FLORES SALDAÑA Prólogo

Eduardo Ferrer Mc-Gregor

México D.F., 2016

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Agradecimientos En los días 20, 21 y 22 de marzo de 2013, tuvo lugar en la Universidad Panamericana, Campus Guadalajara, el Congreso Internacional “Control de Convencionalidad y Decisiones Judiciales”, el cual fue organizado por el Instituto de Investigaciones Jurídicas y la Facultad de Derecho de dicha Universidad. En dicho Congreso se presentaron diversas ponencias concernientes al control de convencionalidad en la actividad jurisdiccional, en el que participaron destacados juristas de todo el mundo; la mayoría de ellos, inscritos en la tradición iberoamericana del derecho procesal constitucional. El día 20 de marzo se presentaron los temas: “El Estado de derecho constitucional y su transición al Estado de derecho convencional” por el Dr. Rodolfo Luis Vigo (Argentina); “El control de convencionalidad de la leyes y los derechos humanos” por el Dr. Ernesto Rey Cantor (Colombia); “Los derechos humanos como ley natural universal y su proyección en la justicia convencional” por el Mtro. Pedro de Jesús Pallares Yabur (México); “La protección de los derechos humanos en España y Europa” por el Dr. Andrés Ollero Tassara (España). El día 21 de marzo: “Sentencias paradigmáticas en la aplicación del control de convencionalidad” por el Mtro. Ignacio Herrerías Cuevas (México); “De la Supremacía constitucional a la supremacía de convencionalidad. La nueva conformación del bloque de constitucionalidad en México” por el Dr. Marcos Francisco del Rosario Rodríguez (México); “El sistema interamericano de control de convencionalidad de los derechos humanos” por el Dr. Néstor Pedro Sagüés (argentina); “El valor normativo de los instrumentos internacionales en materia de derechos humanos en el sistema de Justicia constitucional costarricense: el carácter vinculante de la jurisprudencia de la Corte Interamericana sobre derechos humanos” por el Dr. Víctor Orozco Solano (Costa Rica). El día 22 de marzo: “El constitucionalismo ante los instrumentos internacionales de derechos fundamentales” por el Dr. José de Jesús Becerra Ramírez (México); “La evolución del control judicial difuso de convencionalidad en México” por el Dr. Gumesindo García Morelos (México); “La corte interamericana de derechos Humanos: Estructura, organización y competencia. Criterios utilizados para la elección de sus miembros” por la Dra. María Gattinoni de Mujía (argentina); y “México ante la Corte Interamericana de Derechos Humanos, decisiones y transformaciones” por el Dr. Sergio García Ramírez (México). El día 21 de marzo tuve la oportunidad en dicho Congreso, de exponer el tema “Interpretación constitucional y control de convencionalidad de los derechos humanos”. A la luz de dicha exposición, fue publicado el artículo con ese mismo nombre, en la obra colectiva de mi estimado colega, Marcos del Rosario Rodrí-

Antonio Flores Saldaña

guez, denominada Nuevas tendencias del constitucionalismo en la actualidad1; a quien agradezco su generosa cooperación en el aludido Congreso Internacional. Además del artículo en referencia y como fruto de esa primera aproximación, he desarrollado la propuesta de una hermenéutica de los derechos humanos, inscrita en el paradigmático control de convencionalidad: El control de convencionalidad y la hermenéutica constitucional de los derechos humanos2. Dicha obra fue publicada por la Editorial Porrúa y la prestigiada Biblioteca Porrúa de Derecho Procesal Constitucional, cuya dirección se encuentra a cargo de nuestro estimado Juez de la Corte Interamericana de Derechos Humanos, Eduardo Ferrer Mac-Gregor; a quien agradezco sus generosas e inmerecidas palabras en el prólogo a la presente obra, así como todo el apoyo y la confianza en la publicación de la obra en comento. Como resultado del Congreso Internacional “Control de convencionalidad y decisiones Judiciales” un servidor invitó a los participantes para publicar una obra que incluyera, parte de las temáticas que fueron tratadas; sin embargo, no constituye una memoria de dicho Congreso, sino una obra colectiva, en todo su aspecto técnico y metodológico. Además de agradecer a los participantes de dicho Congreso, de colaborar en la obra que nos ocupa, agradezco a los que escriben por invitación expresa con un artículo ex profeso, para tratar temas relacionados con el control de convencionalidad desde distintas perspectivas de la justicia constitucional. Agradezco a los directivos de esta editorial, Tirant lo Blanch, y especialmente a Alejandro Cubi, la oportunidad de publicar la presente obra —la segunda con esta casa editorial—; pues en 2013 vio la luz la opera prima de nuestra autoría: Interpretación y ponderación de los derechos fundamentales en el Estado constitucional3. De igual forma, quisiera agradecer el apoyo que he recibido en la presente obra, como en mi trayectoria profesional a los directivos de la Universidad Panamericana, sede Guadalajara; concretamente al Rector, el Dr. Juan de la Borbolla Rivero; al Director de la Facultad de derecho, el Dr. Isaías Rivera Rodríguez; a la Coordinadora General de la Licenciatura en Derecho, la Mtra. María Isabel Álvarez Peña y a la Secretaria Académica la Mtra. Yurixhi Gallardo Martínez.

ROSARIO RODRÍGUEZ, Marcos del, Nuevas tendencias del constitucionalismo en la actualidad, prólogo Manuel González Oropeza, Ubijus, México, 2013. Véase FLORES SALDAÑA, Antonio, El control de convencionalidad y la hermenéutica constitucional de los derechos humanos, Porrúa-Instituto Mexicano de Derecho Procesal Constitucional, México, 2014. Dicha obra se encuentra en proceso de reimpresión al haberse agotado de forma temprana el primer tiraje de la primera edición. FLORES SALDAÑA, Antonio (coord.) Interpretación y ponderación de los derechos fundamentales en el Estado Constitucional, Tirant lo Blanch, México, 2013.

Agradecimientos

De forma muy especial, quisiera agradecer al Coordinador del Doctorado y del Instituto de Investigaciones Jurídicas de dicha Universidad, el Dr. Edmundo Romero Martínez; sin su excelente coordinación en el Congreso Internacional “Control de Convencionalidad y Decisiones Judiciales”, la presente obra no habría podido concretarse. La organización de dicho evento fue decisiva en la conjunción de las personalidades y autoridades en la materia en dicho evento y por ende su invitación a participar en la presente obra. A mi querido maestro el Dr. Rodolfo Luis Vigo por su colaboración en la invitación de algunos ponentes; como siempre su interés generoso por colaborar con proyectos académicos y editoriales de nuestra Universidad. Finalmente le agradezco a Dios la oportunidad de ser esposo y papa. A mi amada esposa Sandy y a mi pequeñita Valeria: con todo mi amor les dedico la presente obra. Antonio Flores Saldaña En Guadalajara, Jalisco a 16 de septiembre de 2015

Prólogo Resulta un privilegio redactar unas líneas introductorias a esta magnífica obra colectiva bajo la batuta del maestro Antonio Flores Saldaña, destacado constitucionalista que ha conjugado su sólida preparación académica con una práctica profesional en materia constitucional, administrativa y electoral, tanto como abogado postulante como en la administración pública y también en funciones jurisdiccionales. Las prerrogativas fundamentales de los individuos ya no se pueden limitar a las establecidas en la Constitución desde concepciones soberanistas. La expansión de los derechos encuentra cauces muy eficientes de consolidación en la defensa de los mismos, en la actual tendencia de la incorporación de los tratados e instrumentos de derechos humanos de fuente internacional en el ordenamiento jurídico de los estados. En ese contexto, entra a la escena del debate contemporáneo la necesidad de atender a la defensa de los derechos desde un esquema multinivel de protección, que reclama un nuevo modelo de justicia constitucional, bajo nuevas instituciones como es el control de convencionalidad. Es por ello que la presente obra tiene como principal propósito el develar las problemáticas y vicisitudes a las que se enfrenta el operador jurídico bajo el sistema de justicia constitucional tradicional; en lo particular cuando se encuentra ante un caso que implica la interpretación y aplicación de las normas que rigen al derecho internacional en general, pero particularmente, al derecho internacional de los derechos humanos. Ante la impronta científica del derecho procesal constitucional nuevos retos se han presentado para el mundo académico así como para el jurista práctico. En lo particular, la imperiosa necesidad de forjar paradigmas que generen directrices y modelos idóneos, para adecuar nuestras viejas concepciones de la Constitución, del sistema jurídico, de la soberanía, inclusive del concepto mismo del derecho y de la forma en que lo interpretamos y lo argumentamos. Así, la evolución del derecho procesal constitucional ha llevado a un dinamismo inusitado tendiente a su integración y complementación, con el derecho internacional de los derechos humanos, lo que nos lleva a una nueva dimensión integradora del hoy llamado Derecho procesal constitucional y convencional4.

En ese sentido, véase nuestra obra Panorámica del derecho procesal constitucional y convencional, prólogo de Diego Valadés, estudio introductorio de Héctor Fix-Zamudio, UNAM/IIJMarcial Pons, Madrid, 2013.

Eduardo Ferrer Mac-Gregor

En la tradición Latinoamericana, adquiere cada día una mayor consolidación el control de convencionalidad, como una nueva técnica que favorece la garantía de los derechos humanos, cuando el operador jurídico se ve en la necesidad de realizar una confrontación normativa con las disposiciones contenidas en los tratados internacionales para aplicar en todo caso la norma (o interpretación) cuyo mejor contenido normativo reporte a la persona5. El control de convencionalidad se instaura en las decisiones judiciales a través del diálogo jurisprudencial. Los tribunales internacionales de derechos humanos, así como los tribunales y salas constitucionales (y en general todos los jueces y autoridades nacionales), encuentran puentes de convergencia a través de vasos comunicantes y círculos concéntricos, bien desde un aspecto vertical, horizontal o global. Víctor Bazán ha señalado con acierto, que el control de convencionalidad promueve sinergias normativas y aperturas dialógicas en las decisiones de los tribunales; el punto de convergencia y unidad de esas decisiones son los derechos humanos tanto de fuente nacional como internacional6. La jurisdicción nacional se ha reconfigurado a través del control de convencionalidad, pues ahora la Constitución se interpreta a la luz de los derechos humanos de fuente internacional. Néstor Pedro Sagüés plantea la tesis de la Constitución convencionalizada, que es precisamente una Constitución conformada y “reciclada” de acuerdo a los tratados internacionales de derechos humanos y la jurisprudencia de la Corte Interamericana de Derechos Humanos7. Por lo cual, si existe un control de constitucionalidad, este control ya se encuentra adaptado de forma necesaria al control de convencionalidad; pues el objeto de dicho control es una Constitución abierta a los derechos humanos de fuente internacional, la cual no se entiende si no se interpretan los derechos hu5

Una obra imprescindible para entender el criterio hermenéutico de la interpretación conforme en el control de convencionalidad, CABALLERO OCHOA, José Luis, La interpretación conforme. El modelo constitucional ante los tratados internacionales sobre derechos humanos y el control de convencionalidad, 2ª ed., Porrúa-Instituto Mexicano Derecho Procesal Constitucional, México, 2014. BAZÁN, Víctor “Estimulando sinergias: de diálogos jurisdiccionales y control de convencionalidad”, en FERRER MAC-GREGOR, Eduardo (coord.), El control difuso de convencionalidad. Diálogo entre la Corte Interamericana de Derechos Humanos y los jueces nacionales, op. cit., pp. 11-31 y 107-186; BAZÁN, Víctor, “Control de convencionalidad, aperturas dialógicas e influencias jurisdiccionales recíprocas”, en Revista Europea de Derechos Fundamentales, núm. 18/2º Semestre, 2011, p. 77. SAGÜÉS, Néstor Pedro, La interpretación judicial de la Constitución. De la Constitución nacional a la Constitución convencionalizada, Porrúa-IMDPC, México, 2013, pp. 323-371; De manera especial, el imprescindible estudio para comprender el diálogo que se surte entre el control de constitucionalidad y convencionalidad, véase de este autor “Empalmes entre el control de constitucionalidad y el de convencionalidad. La ‘Constitución convencionalizada’”, en la presente obra.

Prólogo

manos, en diálogo permanente con las sentencias de los tribunales internacionales de derechos humanos —inclusive de otras fuentes de derecho convencional-. La Constitución ya no se puede comprender si no volteamos a ver a los instrumentos internacionales y a los criterios interpretativos de diversos órganos y tribunales que conforme a los mismos los interpretan. El “control de convencionalidad” no está exento de malos entendidos y reticencias, cuando desde concepciones soberanistas se ha llegado a sostener que el derecho internacional de los derechos humanos resulta de una imposición al derecho interno, a la supremacía constitucional. Esto no es así, ya que los estados de manera soberana suscriben los pactos internacionales, surgiendo obligaciones que deben adoptar, favoreciendo y fortaleciendo, por cierto, al propio Estado constitucional y democrático de derecho. En la supervisión de cumplimiento del Caso Gelman Vs. Uruguay la Corte Interamericana fue clara al sostener que la pretensión de oponer el deber de los tribunales de un Estado nacional cuando realiza un control de constitucionalidad, al control de convencionalidad que ejerce la propia Corte de San José, es en realidad un falso dilema; pues una vez que el Estado ha ratificado el tratado internacional y reconocido la competencia de sus órganos de control, a través de sus mecanismos constitucionales, aquéllos pasan a conformar su ordenamiento jurídico interno: de tal manera, que el control de constitucionalidad implica necesariamente un control de convencionalidad, ejercidos de forma complementaria8. Por lo anterior, nos encontramos en un auténtico cambio generacional, que transita de ser una cuestión académica y conceptual, a una inminente obligación por parte de todas las autoridades del Estado, a raíz de la trascendental reforma constitucional mexicana de junio de 2011 en materia de derechos humanos y del juicio de amparo, así como su ley reglamentaria promulgada en abril de 2013. Lo anterior viene a reforzarse con los criterios interpretativos que ha venido emitiendo la Suprema Corte de Justicia de la Nación, especialmente los derivados del famoso Expediente Varios 912 (en cumplimiento de la sentencia de la Corte Interamericana en el Caso Radilla Pacheco vs. México) y en la contradicción de tesis 293/2011 (resuelta el 3 de septiembre de 2013 y cuyo engrose se dio a conocer en marzo de 2014), viene a reafirmar el compromiso de nuestro país, en la conformación de un control de constitucionalidad adaptado al “control difuso de convencionalidad”9.

Resolución de la Corte Interamericana de Derechos Humanos de 20 de marzo de 2013, relativo al Caso Gelman Vs. Uruguay en cuanto a la supervisión de cumplimiento de sentencia. Las cursivas son nuestras. Véase las tesis que derivaron de dicha contradicción de tesis con los rubros: “DERECHOS HUMANOS CONTENIDOS EN LA CONSTITUCIÓN Y EN LOS TRATADOS INTER-

Eduardo Ferrer Mac-Gregor

****** Bajo ese contexto, en los días 20, 21 y 22 de marzo de 2013, tuvo lugar en la Universidad Panamericana, campus Guadalajara, el Congreso Internacional “Control de Convencionalidad y Decisiones Judiciales”, el cual fue organizado por el Instituto de Investigaciones Jurídicas y la Facultad de Derecho de dicha Universidad. En dicho Congreso se presentaron diversas ponencias concernientes al control de convencionalidad en la actividad jurisdiccional, en el que participaron destacados juristas mexicanos y de varios países, la mayoría de ellos inscritos en la tradición Iberoamericana del derecho procesal constitucional. Derivado del referido Congreso Internacional, surgió la invitación de colaborar en la presente obra por parte de su coordinador Antonio Flores Saldaña, que se dio a la tarea de estructurar, no una memoria de dicho Congreso, sino una obra colectiva en la que participan muy destacados juristas latinoamericanos y españoles, que se unen en un auténtico diálogo de ideas para la conformación de los paradigmas que ayuden a comprender y desarrollar los nuevos modelos de justicia constitucional, en concordancia con el derecho internacional de los derechos humanos. Los trabajos aquí presentados tienen el común denominador de promover la construcción de las instituciones, los modelos, las propuestas, así como los distintos paradigmas a los que se dirige la actual tendencia del derecho procesal constitucional, en su tarea de actualización con el control de convencionalidad; centrado en la defensa de la Constitución, con la incorporación de los tratados internacionales de derechos humanos en el sistema jurídico interno. José de Jesús Becerra Ramírez, se encarga de dilucidar la forma con la cual se ha consolidado la apertura constitucional al derecho internacional de los derechos humanos. Para el establecimiento del control convencionalidad, es necesario contar con cláusulas de apertura por parte de las Constituciones nacionales para la incorporación de los derechos humanos establecidos en instrumentos internacionales. En la actualidad los Estados nacionales que cuenten con caminos que permiten la articulación de las normas producidas a nivel internacional o supranacional con las nacionales, lo que permite que transiten hacia la consolidación del control de convencionalidad.

NACIONALES. CONSTITUYEN EL PARÁMETRO DE CONTROL DE REGULARIDAD CONSTITUCIONAL, PERO CUANDO EN LA CONSTITUCIÓN HAYA UNA RESTRICCIÓN EXPRESA AL EJERCICIO DE AQUÉLLOS, SE DEBE ESTAR A LO QUE ESTABLECE EL TEXTO CONSTITUCIONAL” y “JURISPRUDENCIA EMITIDA POR LA CORTE INTERAMERICANA DE DERECHOS HUMANOS. ES VINCULANTE PARA LOS JUECES MEXICANOS SIEMPRE QUE SEA MÁS FAVORABLE A LA PERSONA”.

Prólogo

El coordinador de la presente obra, Antonio Flores Saldaña, pretende introducirnos en su propuesta de la hermenéutica de los derechos humanos, inscrita en el paradigmático control de convencionalidad. Dicha introducción se sitúa dentro de un bosquejo mayor que ha desarrollado el autor en un libro de reciente publicación10. La incorporación de los tratados internacionales de derechos humanos, como normas jurídicas reconocidas al nivel constitucional, opera como una transfusión al torrente sanguíneo del sistema jurídico, para su vinculación indisponible a todas las autoridades del Estado, lo que ha implicado un giro copernicano en la forma en la cual interpretamos todas las normas del ordenamiento jurídico y evidentemente ha trastocado nuestro sistema de fuentes del derecho. Sin embargo, Antonio Flores avizora que el cambio aún más profundo, consiste en la exigencia de la transformación de la cultura jurídica del positivismo, hacia un principialismo constitucional en el que se centra la hermenéutica de las normas de derechos humanos; paradigma que el autor circunscribe a la realidad de nuestro país, como en una “tormenta perfecta” ante las importantes reformas constitucionales y legales que se han gestado de manera intempestiva y sistemática en todos los ámbitos, pero convergentes en un elemento que le proporciona unidad y sentido al ordenamiento: el diálogo entre tribunales nacionales e internacionales que comparte un lenguaje común, la koiné hermenéutica de los derechos humanos. El muy distinguido ex presidente de la Corte Interamericana, don Sergio García Ramírez, nos lleva de la mano de la situación de México ante el Tribunal de San José, brindándonos con su lenguaje elegante y fluido, a un complejo panorama de decisiones y transformaciones por los que ha llevado nuestra vida constitucional y legal, en la incorporación de los derechos humanos de fuente internacional en el mismo ordenamiento jurídico interno. Las decisiones de la Corte Interamericana han tenido una clara incidencia en diversas transformaciones constitucionales y legales en nuestro país. El autor se introduce en una mirada histórica, política y jurídica, para podernos explicar de mejor manera lo que sucede y ha sucedido en México; con las experiencias y conocimientos que se han vertido a este respecto, nos permite saber dónde estamos actualmente en lo que concierne a la protección de los derechos humanos, hasta llegar a lo que hoy conocemos como el control de convencionalidad. En su trabajo María Gattinoni de Mujía afirma que los jueces del siglo XXI han asumido un rol protagónico respecto de los otros Poderes del Estado. En la actualidad, los jueces son los intérpretes últimos de los derechos y libertades

FLORES SALDAÑA, Antonio, El control de convencionalidad y la hermenéutica constitucional de los derechos humanos, Porrúa-Instituto Mexicano de Derecho Procesal Constitucional, México, 2014.

Eduardo Ferrer Mac-Gregor

fundamentales consagrados tanto en las constituciones nacionales como en los distintos instrumentos internacionales. Por lo cual, ya no es extraño escuchar que el juez perteneciente al Estado de derecho constitucional y convencional actual, debe ser consciente de que sus decisiones pueden comprometer la responsabilidad internacional de su Estado, ya sea por su acción u omisión en el ejercicio de la función jurisdiccional. El Estado se encuentra obligado a garantizar las condiciones necesarias, para que los jueces puedan ser efectivamente competentes, independientes e imparciales a los fines de poder brindar la tutela judicial efectiva de los derechos y libertades fundamentales a todas las personas que habiten en su territorio. Pablo Nuevo López se encarga del control de convencionalidad y los derechos fundamentales de la Unión Europea. Afirma que el contexto del Estado constitucional de nuestro tiempo no se concibe como un ente cerrado en sí mismo, celoso de su soberanía, sino de un modo abierto a la esfera internacional, tanto por la posibilidad de ceder a organismos supranacionales el ejercicio de competencias derivadas de la Constitución como por la asunción del paradigma contemporáneo de protección de los derechos fundamentales. En este sentido, Pablo Nuevo advierte que en los últimos decenios estamos asistiendo a un proceso de paulatina incorporación a los diversos ordenamientos jurídicos del derecho internacional de los derechos humanos; para lo cual, menciona al caso español, en el que el juez ordinario que debe resolver un caso aplicando una norma contraria a los derechos fundamentales reconocidos en la Constitución debe, si dicha norma tiene rango de ley, elevar la cuestión al tribunal constitucional, pudiendo inaplicarla directamente si tiene carácter reglamentario. Ignacio Herrerías Cuevas habla de las consecuencias de la aplicación del control de convencionalidad en el orden jurídico interno. Después de la Segunda Guerra Mundial, los derechos fundamentales dejaron de ser una cuestión interna y exclusiva de los Estados, para introducirse al terreno del derecho y de las relaciones internacionales. La soberanía del Estado, deja de ser absoluta y queda subordinada jurídicamente a dos principios fundamentales: el imperativo de la paz y la tutela de los derechos humanos. Herrerías considera la importancia que ha cobrado la protección de los derechos fundamentales en el orden internacional y la obligatoriedad de llevar a la realidad los compromisos contraídos por los Estados en ese ámbito; lo cual resulta relevante para confirmar la existencia de dos sistemas de protección: el nacional y el internacional, ambos, tendientes a proteger los derechos fundamentales de todas las personas, empezando por el deber de promover, mediante la enseñanza y la educación, el respeto a los derechos y libertades. El derecho internacional de derechos humanos establece las obligaciones que deben cumplir los Estados, cuyo respeto supone abstenerse de restringir derechos humanos o

Prólogo

de interferir en su realización, adoptando medidas positivas para su concreción; situándonos entonces, en una nueva rama de estudio del Derecho Constitucional: el denominado Derecho Procesal Constitucional Trasnacional. José Daniel Hidalgo Murillo nos propone centrar el tema en el juez penal —en concreto, en el Juez de Control—, teniendo la obligación constitucional de resolver, por los cauces adecuados, toda controversia que se suscite por normas generales, actos u omisiones de la autoridad que violen los derechos humanos reconocidos y las garantías otorgadas para su protección por nuestra Constitución, así como por los tratados internacionales de los que el Estado Mexicano sea parte. Andrés Ollero Tassara desarrolla la temática de la protección de los derechos humanos en España y Europa. Aclara de inicio que le ha llamado fuertemente la atención el término “control de convencionalidad” y las consecuencias que de él se pueden estar derivando para las decisiones judiciales en la tradición latinoamericana; lo cual indudablemente es entero distinto en Europa y de manera específica en España. En ese contexto refiere Ollero, a que la realidad latinoamericana y de forma particular en México, se logra advertir una configuración muy consistente con dicho modelo; para lo cual es necesario ejercitar “cierta gimnasia mental” para dilucidar en qué medida la situación que se describe en la realidad europea y española se asemeja a la realidad mexicana en cuanto al control de convencionalidad. Para Ollero, la situación de España dentro del marco europeo resulta muy peculiar en relación con la realidad que pueda existir en México y en Latinoamérica en general, con predominio de un control de constitucionalidad y de convencionalidad de régimen difuso. En el control de constitucionalidad previsto en la Constitución española solo se reconoce relevancia a los tratados internacionales como criterios interpretativos; no se les considera normas de directa aplicación, capaces de condicionar la doctrina establecida por el Tribunal Constitucional sobre el alcance de su protección. En términos de lo señalado en el art 10.2 de la Constitución española señala que las normas relativas a los derechos fundamentales y a las libertades que la Constitución reconoce, se interpretarán de conformidad con la Declaración Universal de Derechos Humanos y los tratados y acuerdos internacionales sobre las mismas materias ratificados por España. En suma, lo que prevalece en España es el criterio hermenéutico de la interpretación conforme, mas no así, una jerarquía normativa previamente definida, que le confiera una vinculación suprema hacia todo el ordenamiento fundamental del estado, desde el bloque de constitucionalidad. Para Víctor Orozco Solano, el carácter vinculante de la jurisprudencia de la Corte Interamericana de Derechos Humanos deviene del valor normativo de los instrumentos internacionales en materia de derechos humanos en el sistema de justicia constitucional costarricense. La manera en que los instrumentos interna-

Eduardo Ferrer Mac-Gregor

cionales sobre derechos humanos son vinculantes en el Sistema de Justicia Constitucional costarricense, surge de la fuerza normativa de lo que la doctrina ha denominado el bloque de constitucionalidad o el Derecho de la Constitución. A la luz de algunas decisiones de salas constitucionales, tribunales o cortes supremas latinoamericanas, vienen a reforzar el carácter normativo de estos instrumentos, por lo menos con un rango superior a la ley o del mismo nivel que las normas constitucionales. El autor analiza, entre otros casos, la sentencia No. 2012-5590 emitida por la Sala Constitucional de la Corte Suprema de Justicia de Costa Rica, dictada en la acción de inconstitucionalidad promovida por Yashin Castrillo Fernández; en donde se sostiene el valor supra-constitucional de los instrumentos internacionales sobre derechos humanos, a tal grado que si proclaman un derecho o brindan mayor protección de una determinada libertad que el texto de la Norma Fundamental, priman sobre éste. Eréndira Nohemí Ramos Vázquez, desarrolla la doctrina del control de convencionalidad en el sistema interamericano y las particularidades del caso mexicano. La figura del control de convencionalidad gira en torno a la inevitable internacionalización del derecho constitucional y la constitucionalización del derecho internacional. En ese contexto, los sistema nacionales, y con especial énfasis los jueces, tienen la obligación de acatar los preceptos de los tratados internacionales de derechos humanos y, por supuesto, las decisiones jurisprudenciales que deriven de los órganos de control de aquéllos. La autora afirma ante el panorama descrito y que ocupan a muchos neoconstitucionalistas, la necesidad de la formulación de un mecanismo jurídico que se erige para fortalecer la impartición de justicia; el paradigma jurídico constriñe al aparato estatal, a dirigirse con respeto a los seres humanos que se encuentran bajo su jurisdicción, por estar dotados de dignidad. El equilibrio que busca la autora, se mueve entre la visión formalista y la naturalista del derecho, ya que por una parte no se prescinde de las disposiciones normativas y, por la otra, éstas son matizadas con interpretaciones que tienen como base una serie de principios de raigambre moral en los derechos humanos. El control de convencionalidad hecho por los jueces nacionales se hace referencia a la facultad que ellos tienen de expulsar o desaplicar normas —según sea el caso—, en tanto sean contrarias a los derechos fundamentales de las personas que son reconocidos en instrumentos internacionales. Ernesto Rey Cantor y Ángela Margarita Rey Anaya en “el test de convencionalidad” buscan introducirnos a lo que presupone la estructura de las normas (self-executing) internacionales y constitucionales y con la formulación de los derechos humanos (derechos subjetivos) que éstas reconocen, bien sea en las constituciones o en los tratados internacionales. En concepto de los autores, algunas constituciones tienen jerarquía constitucional y, además, contienen una regla para resolver los conflictos normativos que podrían presentarse entre la norma interna

Prólogo

y la norma internacional, en un caso concreto, por su aplicación; así como también contienen una cláusula constitucional de apertura al derecho internacional, para la interpretación secundum conventionne. Por lo cual, la jurisprudencia de algunos Tribunales Constitucionales ha creado la doctrina del Bloque de Constitucionalidad. Bajo esa coyuntura, los autores sostienen que la Corte Interamericana cuenta con facultades para resolver los conflictos normativos entre derechos humanos de fuente nacional e internacional; para lo cual ha creado jurisprudencialmente el denominado Control de Convencionalidad de las leyes y de la jurisprudencia. En ese sentido su propuesta del Test de convencionalidad, se erige como una técnica jurídica que deberían seguir los jueces para resolver los casos de violaciones de derechos humanos, por incompatibilidad normativa entre el derecho interno y el derecho internacional. Marcos Francisco Del Rosario Rodríguez afirma la necesidad de que la Suprema Corte confirmara la supremacía de los derechos humanos reconocidos en la Constitución y en los instrumentos internacionales, y así, determinar sus alcances dentro del sistema jurídico mexicano. Explica los alcances de la ya mencionada contradicción de tesis 293/11, y el significado que representa que los tratados internacionales que contienen derechos humanos y la Constitución, posean un mismo nivel jerárquico. Según el autor, con esta resolución, la Corte reconoció la primacía de los derechos humanos, colocándolos como parámetros de validez para cualquier actuación estatal. Si bien es cierto —sostiene Del Rosario— que este nuevo criterio armoniza el contenido de los artículo 1º y 133 constitucional, definiendo con precisión que derivado de la reforma constitucional del 10 de junio del 2011, los derechos humanos son los verdaderos factores de supremacía constitucional, apoyándose en un bloque normativo que integran Constitución, Tratados Internacionales, y la jurisprudencia interamericana; es un hecho que tal criterio pudo haber sido mucho más favorable y deferente con el principio pro persona. El autor llega a la conclusión de que el control de convencionalidad no sólo ha sido aplicado y reconocido por tribunales ordinarios, si no que a nivel estatal, algunas constituciones locales han comenzado a reconocer dentro de sus marcos constitucionales la primacía de los tratados internacionales, en especial de la Convención Americana sobre Derechos Humanos, a través de la obligación que posee todo juez de conservar y salvaguardar la integridad de los Derechos Humanos de las personas, es decir, mantener la hegemonía del principio pro persona. Néstor Pedro Sagüés desarrolla su tesis relativa a la “constitución convencionalizada”, una sugerente forma de entender tan paradigmático modelo de justicia constitucional. Su propósito lo refiere a los puentes de conexión que existen entre el “control de constitucionalidad” y el “control de convencionalidad”, auspiciado

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por la Corte IDH, dentro del marco regional derivado del Pacto de San José. Sin embargo Sagüés acepta la existencia de dos corrientes: 1) La que distingue ambas revisiones y las conecta sucesivamente, comenzando con el control de constitucionalidad y prosiguiendo con el de convencionalidad (lo que llamaremos la “tesis de los dos eslabones consecutivos”); y 2) La tesis de la simbiosis entre los dos controles, en torno a la noción de la constitución convencionalizada. Ante el paradigma de la constitución convencionalizada, los operadores jurídicos nacionales deben tratar con cuidado las relaciones entre el control de constitucionalidad y el de convencionalidad. Por lo cual Sagüés aclara “No se trata de teorías, sino de instrumentos vivos y además, exigidos en un caso por las normas constitucionales internas, y en el otro por la Corte Interamericana de Derechos Humanos. El tema, paralelamente, tampoco es asunto de “derecho comparado”, sino de derecho en el que se involucra el propio Estado, cuando se ha insertado en el sistema del Pacto de San José de Costa Rica y mientras permanezca en él”. Para cerrar la obra que nos ocupa, con un artículo muy esclarecedor de la transición del Estado de derecho constitucional al Estado de derecho convencional, Rodolfo Luis Vigo, desde su visión iusfilosófica, nos describe de manera propositiva como ha sido dicha evolución. La inquietud nace cuando el autor realiza la pregunta fundamental sobre si en la actualidad estamos viviendo esa transición, fijando como fecha de inicio a partir de la Segunda Guerra mundial. En la actualidad aparecen rasgos de un nuevo modelo o paradigma de Estado de derecho, así como del perfil del jurista, que el autor lo conceptualiza como el Estado de derecho convencional-humanitario. Para Vigo, muchas de las posturas que se mencionan ya formaban parte del Estado de derecho constitucional, sin embargo no hay que olvidar que dicha etapa no se encuentra concluida en la actualidad. La pretensión del estudio que emprende, si bien es descriptiva, no deja de ser valorativa; atendiendo a las inquietudes espontáneas que necesariamente acompañan a los juristas en sus apreciaciones en función de una filosofía del derecho a la que se adscribe. La descripción evolutiva de la transición del Estado de derecho constitucional, hacia el Estado de derecho convencional, si bien tiene rasgos ejemplificativos, no dejan de existir muchas cuestiones que en la actualidad no se aprecian claras o definitivas. Como podemos apreciar de esta somera reseña, nos encontramos en realidad ante un auténtico diálogo entre juristas, que comparten el paradigma común de los derechos humanos, a la luz de la incorporación y el reconocimiento de los instrumentos internacionales en las constituciones nacionales. En la actualidad se puede decir muy poco, o casi nada, desde un “autismo” constitucional —como le llama Sagüés—, sobre lo que significan los derechos humanos, sin acudir a las interpretaciones contenidas en la jurisprudencia de la Corte IDH desde un diálogo vertical —de doble vía— y vinculante (como estándar

Prólogo

mínimo de aplicación y nunca obligatorio per se); o bien, en el diálogo horizontal y orientativo, del que se nutren los sistemas constitucionales nacionales, con los criterios emitidos por los tribunales constitucionales de todo el mundo. En definitiva, la magnífica obra colectiva que Antonio Flores Saldaña presenta a la comunidad jurídica latinoamericana, busca dar cuenta desde múltiples visiones de la protección y defensa de los derechos humanos de fuente internacional, a través de los mecanismos internos de defensa constitucional. Tales propuestas se insertan desde ese diálogo jurisprudencial que promueve el control de convencionalidad, con la única finalidad de esclarecer los paradigmas fundamentales en los que se logra la efectiva y material concreción de los derechos humanos reconocidos en las constituciones nacionales, así como en la Convención Americana sobre Derechos Humanos. El control de convencionalidad se encuentra inmerso en el diálogo jurisprudencial11, entendido como aquel fenómeno jurídico transterritorial de alcances globalizantes, en cuyo proceso no puede pasar desapercibido para ninguna de las altas cortes constitucionales y de las internacionales; quienes tienen la labor institucional de interpretar las normas de derechos humanos en sus respectivos ámbitos de competencia. La obra que prologamos es testigo de esos cambios a los que se dirige el Estado constitucional y convencional de derecho. El diálogo en el que se encuentra el derecho contemporáneo ya no sólo atiende a contenidos netamente jurídicos, sino que el imperativo moral y social de los sistemas constitucionales apuestan por la consolidación de la democracia constitucional: derechos, democracia y diálogos, componen una unidad indisoluble en el tiempo que nos ha tocado vivir, en palabras de Bobbio, el tiempo de los derechos. Eduardo Ferrer Mac-Gregor Juez de la Corte Interamericana de Derechos Humanos Ciudad Universitaria, invierno de 2015

Una obra en la que hemos dado fe de ese diálogo jurisprudencial entre tribunales nacionales e internacionales: FERRER MAC-GREGOR, Eduardo y HERRERA GARCÍA, Alfonso (coords.), Diálogo Jurisprudencial en Derechos Humanos. Entre Tribunales Constitucionales y Cortes Internacionales, Tirant lo Blanch-Instituto Iberoamericano de Derecho ConstitucionalUNAM, México, 2013.

La apertura constitucional al derecho internacional de los derechos humanos: el camino para el control de convencionalidad José de Jesús Becerra Ramírez

SUMARIO: I. CUESTIONES PRELIMINARES. II. LA INCORPORACIÓN DE LO INTERNACIONAL. III. LA APERTURA AL CONTROL DE CONVENCIONALIDAD. IV. CUESTIONES FINALES.

I. CUESTIONES PRELIMINARES Una premisa fundamental para el establecimiento del control convencionalidad es el contar con clausulas de apertura por parte de las Constituciones nacionales para la incorporación de los derechos humanos establecidos en instrumentos internacionales. Es decir, es necesario en primer término que los Estados, cuenten con caminos que permitan la articulación de las normas producidas a nivel internacional o supranacional con las nacionales12. En este sentido existen planteamientos que señalan de forma tangible cuales pueden ser dichas formas de articulación, tal como lo expresa Giancarlo Rolla al establecer cuáles pueden ser algunas opciones o caminos a considerar para ello, mismas a que se citan a continuación: 1) al aplicar directamente como parámetro del propio juicio las disposiciones de las convenciones internacionales sobre los derechos fundamentales, sobre todo en los ordenamientos que prevén la incorporación en la Constitución de normas internacionales sobre los derechos fundamentales, o bien que reconozcan a dichas normas una fuerza superior a la de la ley ordinaria; 2) al aplicar el principio de que, en caso de conflicto, las normas internacionales deben considerarse, en cualquier caso, prevalentes sobre las producidas por las fuentes primarias;

JIMENA QUESADA, Luis, Jurisdicción nacional y control de convencionalidad. A propósito del diálogo judicial global y de la tutela multinivel de derechos, España, Editorial Aranzadi, 2013, pp. 23-25.

José de Jesús Becerra Ramírez

3) al utilizar el criterio de la interpretación constructiva, con base a la cual la normativa nacional debe ser interpretada, en la medida de lo posible, en sintonía con el mismo significado y alcance que los propios derechos tienen en el ámbito internacional; 4) al apelar al principio garantista, por el cual, ante diversas interpretaciones posibles, se debe dar preferencia a la que permita con mayor efectividad dar desarrollo a la eficacia jurídica de un determinado derecho13.

De las opciones antes citadas, en la que se establecen diversos caminos hacia la apertura constitucional, en las que si bien es cierto se parten de presupuestos diferentes, también es verdad que contienen un denominador común, que identifica a tales ordenamientos jurídicos con la tendencia a la conexión de su ámbito interno con otros conjuntos normativos de origen internacional, principalmente en el campo de los derechos humanos. Así mismo, tales clausulas evidencian el hecho de que a pesar de vivir en un mundo global con la presencia de una res publica universal, entendida esta como la dimensión internacional de la dignidad, la igualdad, los derechos humanos, la justicia y la paz, tal como lo señala Gustavo Zagrebelsky, el Estado continua siendo un factor esencial para su respeto y garantía14, es decir, dichas clausulas se destinan a replantear el papel de los operadores jurídicos nacionales en dicha coyuntura, en el que el Estado asume un papel relevante. Así, es inevitable para la incorporación del Derecho internacional de los derechos humanos al ámbito domestico, la rehabilitación del Estado nacional como espacio público y de decisión15. De ahí la relevancia del establecimiento de clausulas claras de apertura a lo internacional, como previamente se ha mencionado, además de superar aquellos comportamientos de índole cerrado que se fundamenta en que el sistema internacional sigue estando constituido primordialmente por Estados y la soberanía pervive como principio constitucional del orden internacional16. Los Estados aparecen como fortalezas cerradas hacia lo exterior, bajo el argumento de la no injerencia en los asuntos internos como un principio que sustenta su protección, ante posibles vulneraciones de sus ámbitos de decisiones propias y que tradicionalmente le corresponden17. Dicho argumento ha sido abanderado por aquellos Estados recelosos de un orden internacional basado en la dignidad de la persona y los fines humanos 13

ROLLA, Giancarlo, Derechos Fundamentales, Estado democrático y justicia constitucional, México, Porrúa, 2006, pp. 179-180. ZAGREBELSKY, Gustavo, La virtud de la duda. Una conversación sobre ética y derecho con Geminello Preterossi, Madrid, Trotta, 2012, pp. 118-119. PRIETO SANCHIS, Luis, El constitucionalismo de los derechos, Madrid, Trotta, 2013, p. 236. CARRILLO SALCEDO, Juan Antonio. Globalización y orden internacional, Sevilla, Universidad de Sevilla, 2005, pp. 60-67. ZAGREBELSKY, Gustavo, El derecho dúctil, Madrid, Trotta, 2005, pp. 10 y 11.