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COMITÉ CIENTÍFICO DE LA EDITORIAL TIRANT LO BLANCH María José Añón Roig

Catedrática de Filosofía del Derecho de la Universidad de Valencia

Ana Belén Campuzano Laguillo

Catedrática de Derecho Mercantil de la Universidad CEU San Pablo

Víctor Moreno Catena

Catedrático de Derecho Procesal de la Universidad Carlos III de Madrid

Francisco Muñoz Conde

Catedrático de Derecho Penal de la Universidad Pablo de Olavide de Sevilla

Jorge A. Cerdio Herrán

Angelika Nussberger

José Ramón Cossío Díaz

Héctor Olasolo Alonso

Catedrático de Teoría y Filosofía de Derecho. Instituto Tecnológico Autónomo de México Ministro de la Suprema Corte de Justicia de México

Owen M. Fiss

Catedrático emérito de Teoría del Derecho de la Universidad de Yale (EEUU)

Luis López Guerra

Juez del Tribunal Europeo de Derechos Humanos Catedrático de Derecho Constitucional de la Universidad Carlos III de Madrid

Ángel M. López y López

Catedrático de Derecho Civil de la Universidad de Sevilla

Marta Lorente Sariñena

Catedrática de Historia del Derecho de la Universidad Autónoma de Madrid

Javier de Lucas Martín

Catedrático de Filosofía del Derecho y Filosofía Política de la Universidad de Valencia

Jueza del Tribunal Europeo de Derechos Humanos Catedrática de Derecho Internacional de la Universidad de Colonia (Alemania) Catedrático de Derecho Internacional de la Universidad del Rosario (Colombia) y Presidente del Instituto Ibero-Americano de La Haya (Holanda)

Luciano Parejo Alfonso

Catedrático de Derecho Administrativo de la Universidad Carlos III de Madrid

Tomás Sala Franco

Catedrático de Derecho del Trabajo y de la Seguridad Social de la Universidad de Valencia

José Ignacio Sancho Gargallo

Magistrado de la Sala Primera (Civil) del Tribunal Supremo de España

Tomás S. Vives Antón

Catedrático de Derecho Penal de la Universidad de Valencia

Ruth Zimmerling

Catedrática de Ciencia Política de la Universidad de Mainz (Alemania)

Procedimiento de selección de originales, ver página web: http://www.tirant.net/index.php/editorial/procedimiento-de-seleccion-de-originales

DIRECCIÓN, ORGANIZACIÓN DEL GOBIERNO Y PROPIEDAD DE LA EMPRESA FAMILIAR Un análisis comparado desde la economía y el derecho

CÉSAR CAMISÓN ZORNOZA (Co - director) JAVIER VICIANO PASTOR (Co - director) Josefina Boquera Matarredona César Camisón Zornoza María Luisa Carrasquer Clari Abraham Castro Moreno Sonia Cruz Ros José Pascual Fernández Gimeno

José María Goerlich Peset Tomás González Cruz María Luisa Guardo Juan Martín Queralt María José Reyes López Alejandro Ríos Navarro

Valencia, 2015

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PRÓLOGO JUAN FRANCISCO CORONA RAMÓN

Una empresa familiar se enfrenta a dos tipos de retos para garantizar su continuidad: los propios de cualquier empresa que opere en el mercado y los específicos de su carácter de familiar, aunque todo ello aparece oportunamente compensado porque en caso de una buena gestión la empresa familiar no sólo se beneficia de la misma sino también de los factores adicionales que le reporta su carácter de familiar. En este sentido, una empresa familiar puede desaparecer por los mismos motivos que cualquier otra empresa: tamaño insuficiente, tecnología inadecuada, planificación errónea, carencias de capital financiero, falta de adaptación en el mercado y, en general, cualquier otra deficiencia de gestión. Sin embargo, y desde el punto de vista de la supervivencia, la experiencia disponible demuestra que la desaparición de empresas familiares suele estar relacionada más directamente con una serie de factores diferentes a los que acabamos de exponer y que se derivan directamente de su carácter familiar. En otras palabras, cuando una empresa familiar desaparece, normalmente es la consecuencia de problemas familiares que no han sido adecuadamente valorados y solucionados. Sin ánimo de exhaustividad podemos referirnos a problemas de tipo financiero como por ejemplo la incapacidad de incorporar capital para crecer, internacionalizarse o mejorar tecnológicamente sin diluir la participación de la familia en la propiedad, o la incapacidad para congeniar adecuadamente la necesidad de liquidez de la familia y la necesidad de capitalización de la empresa. En una línea muy parecida podríamos considerar las dificultades para atraer, motivar y retener a ejecutivos profesionales no familiares, que permitan introducir las mejoras necesarias en orden a modernizar la empresa y adaptarla a unos mercados cuya velocidad de cambio cada vez es más explosiva. Pero por encima de todo se encuentran los problemas estrictamente familiares, entre los que destacan la resistencia por parte de las

Juan Francisco Corona Ramón

generaciones en el poder para renunciar en el momento oportuno, las rivalidades entre miembros de la generación al mando que dificulta la consecución de acuerdos sobre la elección del sucesor o sucesores, o la incapacidad de distinguir adecuadamente entre los distintos roles de familiar, propietario y gestor de la empresa que en muchas ocasiones desempeñan varias personas pertenecientes a la familia. La doctrina de la empresa familiar y su propia aplicación empírica llevan años analizando una serie de instrumentos que pueden resultar esenciales para gestionar adecuadamente los conflictos familiares y garantizar la continuidad de la empresa. Sin duda el elemento principal reside en la planificación estratégica de la empresa, con especial referencia a los aspectos de sucesión en la misma. En esta línea es recomendable disponer de órganos de gobierno específicos para la familia empresaria que permitan trabajar en paralelo al entorno familiar y al empresarial. Dichos órganos de gobierno pueden gestionar adecuadamente el día a día y, por encima de todo, elaborar el protocolo familiar como documento esencial que regule las relaciones entre familia y empresa orientadas al crecimiento y a la supervivencia de la empresa familiar. Precisamente el contenido de la presente monografía se centra en el estudio de las cuestiones jurídicas más relevantes relacionadas con la empresa familiar en España. Cuestiones como la problemática penal de los administradores, la jurisprudencia sobre conflictos societarios, el papel del protocolo familiar y la planificación sucesoria, el régimen económico matrimonial, el derecho de sucesiones y su fiscalidad y los aspectos relativos a la seguridad social son tratados en este estudio por prestigiosos profesores universitarios y abogados, junto con un interesante análisis sobre las pymes familiares españolas. Para el Instituto de la Empresa Familiar es una satisfacción la publicación de un trabajo del rigor y la calidad como el que ha desarrollado el nutrido equipo de especialistas, bajo la dirección del Dr. César Camisón (Catedrático de Organización de Empresas y Director de la Cátedra de Empresa Familiar de la Universitat de València) y el Dr. Javier Viciano (Profesor Titular de Derecho Mercantil de la Universitat de València). El Dr. Camisón lleva ya varios años dirigiendo con entusiasmo y eficacia la Cátedra de Empresa Familiar de la Universitat de València que, al margen de su actividad docente, está llevando a cabo

Prólogo

un intenso trabajo de investigación en materia de empresa familiar, y al mismo tiempo, un considerable esfuerzo de divulgación de las cuestiones más relevantes de la misma, con un importante impacto a nivel social. Felicito, una vez más, a los directores y a los autores de la presente monografía, y deseo que sigan contribuyendo con su trabajo a un mejor conocimiento de la empresa familiar valenciana y española.

Capítulo 1

Reflexiones sobre la convivencia entre derecho y economía: el caso de la empresa familiar CÉSAR CAMISÓN ZORNOZA

Catedrático de Organización de Empresas Universidad de Valencia Sumario: 1. La realidad empresarial, el activismo regulador y la relación entre economía y derecho. 2. La relación entre economía y derecho: modelos explicativos. 3. Análisis económico del derecho. 4. Análisis económico de la regulación jurídica en algunas cuestiones críticas para la empresa familiar. 5. Conclusiones. 6. Referencias bibliográficas

1. LA REALIDAD EMPRESARIAL, EL ACTIVISMO REGULADOR Y LA RELACIÓN ENTRE ECONOMÍA Y DERECHO Los juristas han debido preocuparse siempre por el contexto social en el que se aplica la norma pues las fuerzas económicas pulsan con frecuencia la acción de los sujetos. Pero esta necesidad ha aumentado si cabe en intensidad a medida que la complejidad organizativa, tecnológica, directiva, comercial y relacional de la empresa moderna ha suscitado un cuerpo de problemas contractuales de gran calado, en todas las dimensiones de la actividad económica, que inevitablemente han atraído el celo regulador de los órganos competenciales y también el interés doctrinal y académico de los expertos jurídicos en proponer soluciones a dichas aristas. La consecuencia de esta pulsión es que pocas áreas de la vida económica y del ejercicio de la función empresarial escapan hoy a la regulación pública. Las transacciones económicas están totalmente normalizadas en un profuso cuerpo legal, donde conviven leyes, decretos y reglamentos corporativos, concursales, laborales, fiscales, contables, financieros, documentales, informativos, penales e incluso sobre el proceso emprendedor.

César Camisón Zornoza

El Informe sobre Mejora de la regulación en Europa: España elaborado en 2010 por la OCDE (2011) dice textualmente: “la actividad legislativa está aumentando de forma constante, lo que representa el motivo para una preocupación considerable. La actividad legislativa se ha multiplicado por 10 desde principios de la década de los 80, representando una gran parte de la misma las Comunidades Autónomas (…) La constante producción de normativas está complicando el sistema jurídico. Muchas normas están obsoletas, los cambios son frecuentes [y es] de vital importancia evitar la creación de nuevas cargas jurídicas innecesarias (…) La calidad de la legislación parece ser un problema que requiere más atención (…) Este es especialmente el caso de las pymes”. El mismo informe de la OCDE, refiriéndose ya en concreto a las cargas administrativas sobre las empresas a partir de un estudio del Banco de España, concluyó que están significativamente por encima de la media internacional. Mientras que en la UE-25 las cargas administrativas se sitúan en el 3,5% del PIB, en España alcanzan el 4,6%. En todo caso, con independencia del juicio que nos merezca la calidad de la regulación en España y desde la Unión Europea, cabe deducir que su imparable crecimiento ha endurecido la responsabilidad legal de la empresa familiar, la cual ve cada vez más circunscrito su ámbito de decisiones discrecionales. La responsabilidad legal de la empresa moderna no se ve acotada solamente por la regulación de los pactos contractuales entre la empresa y los agentes directamente involucrados en su proceso productivo. Las administraciones públicas han ampliado la regulación a otros muchos aspectos en que la empresa no tiene un interés directo, como pueden ser el impacto medioambiental, la igualdad de género, el respeto a las minorías o los equilibrios de poder entre los accionistas y de ellos con los directivos. En definitiva, el estudio de los problemas económicos y la propia práctica mercantil han tenido que considerar de forma creciente el ordenamiento jurídico para hacer viables sus planteamientos. La fuerza de esta tendencia coercitiva de la discrecionalidad de las organizaciones y los agentes económicos, y en sentido contrario la inevitable conexión del Derecho con la complejidad de los fenómenos económicos que regula, no debe conducir a concluir que en los tiempos actuales la Economía y el Derecho vayan crecientemente de la mano. El incesante incremento del cuerpo normativo sobre los temas

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económicos y mercantiles no es signo de una conjunción de ambas disciplinas, antes al contrario, ha sido el detonante de críticas recíprocas de alcance. Unas, las de origen económico, por la defectuosa calidad de una regulación que ignora el funcionamiento de los mercados y los incentivos económicos al comportamiento humano en sociedad y en las organizaciones, y por las consecuencias que esta ineficiencia reguladora supone en términos de costes económicos y sociales. Otras, las de fundamento jurídico, con dos vertientes. Una corriente de opinión hace saber que ante lo distante que la Economía sigue de convertirse, no ya en una ciencia sino en una técnica fiable que garantice algún tipo de certeza a la sociedad, debe seguir asistida por el Derecho. Es más, ese auxilio debería ser reforzado ante la magnitud y el desvarío de conductas abusivas y nocivas para el bien común, como las que desataron la crisis financiera de este nuevo siglo, y que si no pueden prevenirse al menos sean apropiadamente castigadas. La segunda línea de la crítica jurídica se enfoca sobre el imperialismo económico que pretende convertir el análisis económico en el tirano absolutista prevaleciendo sobre el resto de ciencias sociales. El campo en el que la confrontación está siendo más intensa es en el llamado Análisis Económico del Derecho, que pese a la controversia que suscita ha dejado una huella clara tanto sobre los estudios de Economía y Derecho en Europa y Estados Unidos, que se aprecia en su presencia en los programas formativos de muchas universidades y en el auge de revistas especializadas en este enfoque, así como en la propia práctica económica y la actividad legal-jurisdiccional. Este trabajo desarrolla una revisión de las necesidades de regulación y codificación que las organizaciones y los mercados modernos han suscitado, especialmente de aquellas que tienen mayor incidencia en la empresa familiar, y valora su consistencia y eficiencia con el apoyo del Análisis Económico del Derecho. Con este fin, su contenido se estructura en tres puntos tras este introductor. En el primero se revisa el pensamiento sobre la relación entre Economía y Derecho, deteniéndonos en los distintos modelos de interacción, integración y causalidad discernibles en la literatura. El siguiente punto se fija en el Análisis Económico del Derecho desde las dos disciplinas conjugadas en su título, para extraer las herramientas que faciliten la valoración crítica de la creciente regulación del juego económico. A continuación, se aplica este enfoque al estudio crítico de tres ámbitos en los

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que la imposición coercitiva más ha prosperado en el ámbito de la empresa familiar: la regulación de la organización de las estructuras de propiedad y control de las empresas y de su comportamiento con el caso específico de las políticas de dividendos, las propuestas cuasijurídicas de instrumentos que merman discrecionalidad el modelo de gobierno corporativo en cuestiones que extralimitan el interés clásico del Derecho (con el caso de los Protocolos Familiares), y la normativa relacionada con las crisis societarias y los procedimientos concursales. Finalizamos con un posicionamiento de cómo debería evolucionar la relación entre Derecho y Economía para que sus progresos doctrinales redunden en la mejora de la eficacia del sistema económico y de los comportamientos de los agentes clave en el mismo.

2. LA RELACIÓN ENTRE ECONOMÍA Y DERECHO: MODELOS EXPLICATIVOS Los factores que están en la génesis de la formación del orden jurídico han preocupado a la Sociología del Derecho y a la Filosofía del Derecho desde sus inicios. Entre dichos factores, la realidad social y la estructura de la sociedad han adquirido especial significación. El mismo Montesquieu, como precursor de la Sociología del Derecho, ya esbozó la complejidad del problema al señalar que “las leyes, en su más amplia significación, son las relaciones necesarias que se derivan de la naturaleza de las cosas. Es preciso que las mencionadas leyes se adapten a la naturaleza y al principio del gobierno establecido, o que se quiera establecer (…) Deben adaptarse a los caracteres físicos del país, al clima helado, caluroso o templado, a la calidad del terreno, a su situación, a su tamaño, al género de vida de los pueblos según sean labradores, cazadores o pastores. Deben adaptarse al grado de libertad que permita la constitución, a la religión de los habitantes, a sus inclinaciones, a su riqueza, a su número, a su comercio, a sus costumbres y a sus maneras” (Montesquieu, 1964: 530-532). Dentro de esa “naturaleza de las cosas” que al Derecho interesa conocer como dato previo del contenido de la solución jurídica (Henkel, 2014: 271), el orden económico de la vida social y las leyes a las que obedece su desarrollo elaboradas por la Economía ocupan un lugar preeminente.

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La conciencia de este común denominador proviene ya de los mismos orígenes de ambas disciplinas y su anclaje compartido en la Filosofía. No es casual que las primeras reflexiones sobre temas económicos estuvieran relacionadas con la justicia. Fue el caso del debate en la escuela filosófica griega sobre el precio justo de los bienes, y si era justo el cobro de un interés por el préstamo u obtener ganancias en el comercio. Estos antecedentes sirvieron de bien poco para el desarrollo de la Economía pero sí alimentaron un desarrollo de normas jurídicas, que basadas en las imprecisas ideas del “precio justo” y en la incomprensión de la naturaleza del dinero y del intercambio en el mercado, acabaron conduciendo a la condena del cobro de intereses y al objeto de lucro en el comercio. El interés concomitante en la Economía y el Derecho se encuentra ya imbuido en Adam Smith, un filósofo moral interesado tanto por los problemas económicos como por la moral y la justicia, tres temas a los que dedicó sus tres grandes obras: Wealth of Nations, Theory of moral sentiments, y Lectures on Jurisprudence. La escuela económica clásica sigue este rico e interdisciplinar desarrollo, preocupándose tanto por la forma de articular los mecanismos de mercado como por cómo establecer un marco jurídico que maximice la eficiencia del intercambio. La divergencia entre ambas disciplinas empieza a agrandarse con el desarrollo matemático de la teoría de la utilidad marginal por William S. Jevons y Alfred Marshall. En cambio, la escuela económica austríaca ha mantenido un análisis económico que incluye el marco legal y político por comprender que ambos tienen efectos (positivos o negativos) sobre el mercado. Sus dos primeras figuras son exponentes claros de esta comunión económico-jurídica. La obra cumbre de Ludwig von Mises, Human Action, es un tratado clásico de economía pero fundamentado en el funcionamiento de los derechos de propiedad. En Liberalism, von Mises da un ejemplo de análisis complementario de la teoría económica y del marco jurídico-político que se requiere para impulsar una economía de mercado. A su vez, Friedrich A. von Hayek profundizó aún más en las consecuencias de una legislación inapropiada para el funcionamiento económico y social, dejando huella de su amplio interés por la economía, la política y el derecho en obras como The constitution of liberty y Law, legislation and liberty. Si bien es pauta común actualmente referir que el inicio del tratamiento sistemático de las relaciones entre ambas disciplinas surge

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dentro de la ciencia económica, y concretamente en su escuela institucionalista, se pueden invocar también otros precedentes dentro del mismo ámbito del Derecho. La interpretación de la significación y el alcance de las relaciones entre los órdenes económico y jurídico ha seguido distintos paradigmas (Coing, 1976). Las posiciones doctrinales al respecto pueden adoptar tres direcciones según postulen relaciones de integración, relaciones de interacción o relaciones de causalidad. La primera doctrina explica los vínculos entre Economía y Derecho como relaciones de integración y tuvo como adalid a Rudolf Stammler, fundador de la Filosofía del Derecho neokantiana alemana y un pionero del análisis de la conexión entre la Economía y el Derecho. En su precursora obra Economía y Derecho en la concepción histórica materialista (1896) y su clásico Tratado de Filosofía del Derecho (1925), Stammler ofrece un enfoque muy distinto tanto al propugnado por el materialismo histórico como por el que posteriormente ha prevalecido. Su tesis mollar es que es erróneo tanto el análisis de la relación causa-efecto entre Economía y Derecho como tratar ambas como objetos independientes que se influyen recíprocamente, pues hay una conexión entre ambas que va más allá de la relación simbiótica (Ramos, 2008), tesis que desarrolló tanto cuando la economía se organiza de forma centralizada como cuando el Derecho permite que sean los individuos quienes definan libremente el modo de cooperar para satisfacer sus necesidades. Stammler resume su posición en los siguientes términos: “Equivaliendo Economía social a cooperación, toda cuestión económico-social encierra necesariamente dos elementos; la regulación general y la actividad concreta de los individuos asociados condicionada por aquella (…) Aquella posibilidad general de ordenación es la condición lógica (o sea, <la forma>), lo segundo es lo lógicamente condicionado (o sea, <la materia>) dentro de la vida social (…) La Economía social en sus distintas manifestaciones se puede, según eso, concebir como la actuación de un determinado orden jurídico [pues] no hay un solo concepto ni una sola doctrina en la Economía política que no se hallen lógicamente condicionados por la posibilidad de un orden jurídico [Se sigue con ello] que la relación entre economía y derecho es como la que media entre la materia y la forma” (Stammler, 1930: 143-144)]. La segunda visión de los vínculos entre Economía y Derecho propone un modelo de relaciones de interacción. La metáfora para des-

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cribir este tipo de relaciones es el principio físico de acción y reacción, que indica que a toda acción corresponde una reacción en sentido contrario. Aplicada a nuestro objeto, toda acción económica originaría una reacción del Derecho, y sensu contrario, toda norma ocasionaría una respuesta económica adaptativa. Esta postura niega pues la denominación del factor económico sobre el jurídico, así como el inverso. Su derivada es que las dos disciplinas obedecen a principios propios y distintos, e interactúan de forma independiente en el entorno socioeconómico. El principal exponente de esta perspectiva es Max Weber. Weber rechaza expresamente las teorías que defienden la derivación simple y mecánica del Derecho de la Economía, como es el caso del materialismo histórico, haciendo fuerte su posición con la tesis de que “en ningún campo de los fenómenos culturales, la reducción a causas económicas puede ser exhaustiva” (Weber, 1904: 139). Las relaciones entre ambas disciplinas son de carácter recíproco en el proceso de racionalización en ambos órdenes (Weber, 1964: 269-272). Weber asienta su tesis de la relación recíproca desde la independencia en tres principios que enuncia ya en las primeras páginas de su obra Economía y Sociedad: 1. El principio de la “pluralidad de intereses jurídicamente tutelables”. Expresa que el campo de protección jurídica abarca, junto a los intereses económicos, otros diversos que no pertenecen a esta esfera, desde los más elementales como la protección de la seguridad personal, hasta bienes ideales como el propio honor, e incluso posiciones de autoridad política, religiosa o familiar (Weber, 1964: 269). 2. El principio de independencia recíproca de ambas en sus variaciones internas, que da lugar a dos hipótesis complementarias: a. En primer lugar, Weber afirma que “un ordenamiento jurídico puede, en ciertas circunstancias, permanecer inmutable, mientras las relaciones económicas se modifican radicalmente” (Weber, 1964: 269). b. En segundo lugar, Weber observa “la reglamentación jurídica de una situación real puede ser fundamentalmente variada sin que, por ello, las relaciones económicas sean afectadas en medida relevante, si resulta que en los puntos que

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económicamente son, por lo general, importantes, el efecto práctico viene a ser el mismo para los interesados” (Weber, 1964: 270). Weber ilustra una evidencia empírica de este principio cuando, analizando el desarrollo del capitalismo moderno, observa que han existido ordenamientos jurídicos totalmente diferentes entre el derecho anglosajón y centroeuropeo que no han sido óbice para el establecimiento de las mismas relaciones económicas. 3. El principio del predominio de los intereses económicos. Este principio defiende que “los intereses económicos son los factores más poderosos en la formación del Derecho, porque toda fuerza que garantiza un poder jurídico es, de alguna manera, mantenida por la acción consensuada de los grupos sociales que a él pertenecen y la formación de los grupos sociales está condicionada en alto grado por constelaciones de intereses materiales” (Weber, 1964: 270). 4. El principio de autonomía de la Economía respecto del ordenamiento jurídico. Weber (1964: 271) manifiesta con este principio los límites importantes que el ordenamiento jurídico encuentra para regular la actividad económica debido a que “la elusión de leyes en el campo económico es fácil de encubrir”. Según Weber, la presión que la norma jurídica puede ejercer sobre el comportamiento económico es bastante débil y está ligada inversamente al poder económico de los interesados. Esta duda weberiana que predice una quiebra de la eficacia de la coacción jurídica como medio de control social no le impide defender la necesidad de un orden jurídico para conseguir un orden económico moderno: “la aceleración moderna del tráfico económico reclama un Derecho de funcionamiento rápido y seguro, garantizado por una fuerza coactiva de la más alta eficacia, y sobre todo, la economía moderna ha destruido por su peculiaridad las demás asociaciones que eran portadoras de derecho y, por tanto, garantía del mismo (…) Este fenómeno se debe al desarrollo del mercado” (Weber, 1964: 272). El corolario lógico de este principio es la tesis de que el desarrollo del sistema capitalista moderno ha sido una de las precondiciones fundamentales para la construcción del Derecho moderno, aunque no una condición necesaria.

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La tesis de la relación recíproca desde la independencia ha sido del agrado de amplios segmentos de ambas disciplinas. Un buen exponente de este apoyo es la postura de Eugene V. Rostow, complejo e importante personaje público norteamericano que, durante su larga vida (1913-2002) desempeñó relevantes cargos políticos aunando ambas disciplinas de las que era experto tras cursar Derecho en Yale y Economía en Cambridge. En su carrera se desempeñó como profesor de ambas áreas en Yale si bien su principal trabajo fue en el ámbito jurídico llegando a ser Decano de Yale durante una década (1955-65). Siendo pues esencialmente un jurista, Rostow no dejó de reconocer en su obra Planning for Freedom (1959) lo siguiente: “La economía política es una de las ciencias sociales más avanzadas, con una tradición técnica bien desarrollada y una literatura de estudios aplicados. Lo mismo que otras ciencias sociales pueden ilustrar mucho al letrado en sus tareas. Suministra al Derecho el conocimiento esencial acerca del funcionamiento de la economía que las leyes tratan de controlar y a las cuales debe responder” (Rostow, 1962: 293). El principio de independencia recíproca aplicado a la posible inmutabilidad jurídica sobrevenida al cambio económico tiene un indudable poder descriptivo de situaciones reales en muchos contextos. Por ejemplo, en España, la regulación del Derecho societario ha sido elaborada dando la espalda a conceptos económicos (entre ellos, los derivados de la Economía financiera y las formas de gobierno corporativo) de los que debería haber hecho buen uso para cumplir de manera apropiada los objetivos deseados. Fue el caso de la Ley de Sociedades Anónimas de 1951, inspirada por referentes del Derecho mercantil en España como Garrigues y Uría y considerada uno de nuestros monumentos legislativos, pero que sufría de múltiples resquicios que facilitaban eludir la disciplina patrimonial a la que venía obligada por la responsabilidad limitada de los socios cuya gravedad fue acentuándose con el cambio económico, pero cuya actualización hubo de esperar hasta 1989 sin modificaciones importantes. Es más, el objetivo básico de la reforma de 1989 era adaptar nuestra legislación mercantil a la normativa comunitaria en materia de sociedades, por lo que no se alteró el diseño jurídico de los órganos de gobierno ni la problemática de los grupos de sociedades a pesar de su evidente obsolescencia. Este escaso eco de las nociones económicas en la regulación societaria explica muchos de los defectos que la norma mantuvo

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y que han originado continuas modificaciones hasta la promulgación del RD 1/2010 por el que se aprueba el texto refundido de la Ley de Sociedades de Capital, pero que ha necesitado de otro cambio para la mejora del gobierno corporativo introducido con la Ley 31/2014, de 3 de diciembre. El principio de independencia recíproca aplicado a la posible inmutabilidad jurídica sobrevenida al cambio económico se opone frontalmente a las teorías marxistas que predicen un reduccionismo lineal de todos los fenómenos culturales a causas económicas. El modelo de relaciones de causalidad desde la Economía hacia el Derecho es propugnado por el materialismo histórico de Marx, según el cual la infraestructura económica es el origen de toda la superestructura social de la que el Derecho (junto con la Política y la Religión, entre otros elementos) no sería sino una parte integrante. En su Crítica de la Economía Política, Marx afirma: “Tanto las relaciones jurídicas como las formas de estado, no pueden comprenderse por sí mismas ni por la llamada evolución general del espíritu humano, sino que radican, por el contrario, en las condiciones materiales de vida cuyo conjunto resume Hegel (…) bajo el nombre de sociedad civil, y que la anatomía de la sociedad civil hay que buscarla en la economía política (…) El conjunto de las relaciones de producción forma la estructura económica de la sociedad, la base real sobre la que se levanta la superestructura jurídica y política”. Y más adelante añade: “al cambiar la base económica, se revoluciona, más o menos rápidamente, toda la inmensa superestructura erigida sobre ella”, dentro de la cual se incluyen las estructuras jurídicas. Aun cuando la doctrina marxista reconoce cierto influjo de la superestructura sobre el desarrollo de las relaciones económicas, mantiene sin ambages que las mismas son el factor determinante decisivo en el devenir de la historia. Una interpretación absolutamente opuesta el modelo causal propugna la determinación de la Economía por el Derecho. Esta ha sido una idea constante en el pensamiento político, aunque con formulaciones distintas en cada etapa histórica. En los finales de la Edad Media y el inicio de la Edad Moderna, tuvo manifestaciones como la doctrina medieval de la prohibición y condena del interés y las teorías del precio y del salario justos (Coing, 1976: 223-224). Ya en el siglo XX, este modelo ha sido recogido por el pensamiento político norteamericano con defensores como Richard Ely, John R. Commons

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y Carter Adams. Su tesis es que la Economía es una rama de la jurisprudencia y que guarda una relación tan estrecha con el Derecho que niega su propia existencia como disciplina independiente. Luego así visto el Derecho, lejos de constituir un epifenómeno de las relaciones económicas de producción, constituye su más sólido fundamento hasta el punto de que las principales instituciones económicas (crédito, beneficio, renta, interés, etc.) sólo pueden justificarse a partir de un orden jurídico dado previamente y con el concurso de las categorías jurídicas esenciales (contrato, propiedad, etc.). Entre los defensores de esta visión, hay que resaltar a John R. Commons, uno de los más conspicuos representantes del institucionalismo jurídico norteamericano, profesor de Economía y Presidente de la American Economic Association y promotor de significativas reformas legislativas en el ámbito laboral de corte progresista. Fue el propulsor de lo que llamó la Economía Institucional como una síntesis de la Economía Política, el Derecho y la Ética. El rechazo de la subordinación del Derecho a la Economía se sustenta en otra línea de pensamiento que vincula estrechamente el Derecho con el hombre social, en aras al lema “ubi societas, ubi ius”, y comprende entonces todas sus necesidades de cualquier orden, incluyendo entre ellas las actividades económicas. El Derecho se erige así en la expresión del orden de las relaciones humanas de las cuales realiza una función disciplinaria. Este prisma ontológico conduce a defender que el Derecho se presenta ante la Economía con una autonomía basada en su propio criterio al cual la misma Economía debe adaptarse (Vidal, 1954). Siguiendo este hilo argumental, esta línea postula que “la valoración jurídica debe enfocarse siempre buscando la realización del bien común social que conlleva el cumplimiento y la satisfacción de las necesidades humanas para que el hombre alcance a plenitud sus fines. De aquí que toda valoración económica debe hallarse en última instancia subordinada al criterio jurídico que establezca el ordenamiento nacional que sin duda habrá de responder a las exigencias supremas de la vida humana. Porque puede darse el supuesto de que una acción jurídicamente lícita sea económicamente desventajosa e indiferente, a la vez que una acción económicamente útil resulte inmoral o ilícita. No obstante, aquí deberá prevalecer el criterio jurídico” (Rodríguez, 1961: 222-223). La conclusión de este hilo causal es “la imposibilidad de fundar el Derecho en la Economía,

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o con otras palabras, la necesidad de que el momento económico sea subordinado al jurídico (…) El Derecho domina la Economía” (Rodríguez, 1961: 223).

3. EL ANÁLISIS ECONÓMICO DEL DERECHO No obstante estos antecedentes, la tendencia que se ha impuesto para el análisis de las relaciones entre Economía y Derecho es la que surge del institucionalismo económico norteamericano en los años 30 del pasado siglo, y que ha dado en calificarse como Análisis Económico del Derecho, en inglés Economic Analysis of Law aunque también es popular la expresión Law & Economics. No obstante, esta última expresión fue la utilizada hasta la década de 1960 y refería un análisis restringido a cuestiones relativas a tributación, regulación administrativa, control de monopolios y competencia, cuyo resultado era una interacción limitada entre ambas disciplinas. Es desde 1960 cuando el Análisis Económico del Derecho adquiere toda su carta de naturaleza y se extiende como método de análisis de las instituciones de todo el mundo jurídico. El Análisis Económico del Derecho es una rama de la Economía que aplica la metodología y los postulados de ciertos paradigmas de la ciencia económica al análisis y explicación de la formación, estructura y efectos del sistema jurídico. Esta extensión nace de la convicción de que no hay aspecto de la vida humana donde haya alternativas, escasez, y en su virtud, elección, que no pueda ser objeto de análisis económico (Torres, 1987: 26). Los objetivos fundamentales del Análisis Económico del Derecho son pues responder a dos preguntas básicas sobre el sistema jurídico y las normas legales: cuál es el efecto que una determinada regla legal tiene sobre el comportamiento de los individuos y las organizaciones (principalmente en base a la estructura de incentivos o desincentivos que produce), y si ese efecto de la regla es o no socialmente deseable en base a la determinación de sus costes y beneficios. Por ejemplo, las normas legales pueden visualizarse como costes y la sanción que la norma impone como un precio; a partir de aquí podemos valorar el precio de una infracción como el producto de la multa por la probabilidad de ser detectado como infractor. El diseñador del sistema puede entonces estudiar el número más eficiente

Reflexiones sobre la convivencia entre derecho y economía

que desestimule las infracciones jugando con la cuantía de la sanción y con la probabilidad de detectarla (número de cruces rojas y de control policial, por ejemplo). El precursor del Análisis Económico del Derecho fue Ronald Coase. Coase acuño el concepto de costes de transacción que se ha convertido en la piedra angular para razonar cómo funciona el Derecho en relación a los mercados y los derechos de propiedad, logros por los que fue reconocido en 1991 con el Premio Nobel de Economía. Su artículo seminal The problem of social cost (1960), quizás el trabajo más citado por la literatura económica de todos los tiempos, concretó las ideas ya esbozadas en The nature of the firm (1937), defendiendo que cualquier sistema de asignación de precios tiene un coste y que es factible en base al mismo realizar un análisis económico de las normas jurídicas y las formas organizativas. El Teorema de Coase establece que el mercado es un inmenso conglomerado de transacciones contractuales cuyo uso tiene un coste. Sólo cuando las situaciones no pueden ser resueltas por los contratos, surge la necesidad de adoptar normas jurídicas (intervención pública) que minimicen los costes de transacción. El Teorema de Coase cambió de raíz el debate económico sobre las externalidades.1 La solución al problema de las externalidades, según la teoría económica anterior, es la intervención del Estado a través de regulaciones, prohibiciones o impuestos correctores. Así, Pigou hace de las externalidades un problema con un único responsable (por ejemplo, la empresa contaminante) y por ello debe ser el agente causante del efecto externo quien sufra alguna penalización. Para corregir la divergencia entre el coste privado y el coste social, que actualmente denominamos “fallo de mercado”, Pigou propone que el Estado intervenga para restringir las actividades generadoras de externalidades con impuestos, regulación e incluso prohibiéndolas. Coase rompe este paradigma defendiendo

Entendemos por externalidades negativas los efectos externos ocasionados en los mercados cuando para producir o consumir ciertos bienes se perjudica a terceros ajenos al intercambio. La competencia en los mercados origina cantidades excesivas de bienes con externalidades porque el productor o el usuario tienden a olvidar los costes que ocasionan a sus vecinos cuando realizan actividades que les perjudican, y si no se ven obligados a resarcirles acabarán tendiendo a abusar de los últimos.