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EL PROCEDIMIENTO DE DECLARACIÓN DEL CONCURSO NECESARIO DEL DEUDOR Doctrina, jurisprudencia y formularios (segunda edición revisada, ampliada y actualizada conforme a Ley 38/2011, de 10 de octubre, de reforma de la Ley 22/2003, de 9 de julio, Concursal)

EDUARDO AZNAR GINER

Abogado. Administrador concursal Director de AZNAR & MONDÉJAR ABOGADOS Valencia

Valencia, 2012

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Enrique Sanjuan y Muñoz Magistrado

Ana Belén Campuzano

Catedrática de Derecho Mercantil

© Eduardo Aznar Giner

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Índice Dedicatoria y agradecimientos................................................................

Dedicatoria Segunda Edición..................................................................

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I. PLANTEAMIENTO.......................................................................

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II. ¿QUÉ ES UN CONCURSO NECESARIO?..................................

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III. LEGITIMACIÓN PARA INSTAR EL CONCURSO NECESARIO..

III.1. IDEAS PREVIAS...................................................................

III.2. ACREEDORES.....................................................................

III.2.1. Créditos no vencidos.............................................

III.2.2. ¿El crédito del acreedor debe ser dinerario o puede consistir en una obligación de hacer?..............

III.2.3. Créditos caducados o prescritos...........................

III.2.4. Créditos sometidos a condición suspensiva o litigiosos.....................................................................

III.2.5. Condición resolutoria.............................................

III.2.6. La acción subrogatoria..........................................

III.2.7. Cesión del crédito por el acreedor.........................

III.2.8. La cuantía del crédito del acreedor.......................

III.2.9. Contrato vigente con prestacion reciprocas a cargo de ambas partes...............................................

III.2.10. Responsabilidad de los administradores y su condición de acreedor por tal motivo..........................

III.2.11. Avalistas y fiadores................................................

III.2.12. Asunción de deudas..............................................

III.2.13. Acreedores excluidos............................................

III.3. SOCIOS, MIEMBROS O INTEGRANTES DE UNA PERSONA JURÍDICA QUE SEAN PERSONALMENTE RESPONSABLES, CONFORME A LA LEGISLACIÓN VIGENTE, DE LAS DEUDAS DE AQUÉLLA................................................

III.4. HERENCIA NO ACEPTADA.................................................

III.5. SOLICITUD DE CONCURSO CONJUNTO DE VARIOS DEUDORES..........................................................................

III.5.1. Confusion de patrimonios......................................

III.5.2. Grupo de sociedades............................................

III.5.3. Cónyuges o parejas de hecho...............................

III.6. OTROS LEGITIMADOS........................................................

21 21 24 26 29 32 37 40 40 40 42 43 45 46 47 48

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Índice

III.7. REPRESENTANTES SINDICALES Y ASOCIACIONES DE CONSUMIDORES Y USUARIOS..........................................

IV. EL PRESUPUESTO OBJETIVO. HECHOS EXTERNOS ACREDITATIVOS DE LA INSOLVENCIA...............................................

IV.1. LOS HECHOS REVELADORES DE LA INSOLVENCIA DEL ART. 2.4 LC..........................................................................

IV.1.1. Nociones preliminares............................................

IV.1.1.1. Ámbito de aplicación de los hechos externos del art. 2.4 LC...............................

IV.1.1.2. Momento en que deben concurrir los hechos reveladores de la insolvencia.........

IV.1.1.3. Sistema de númerus clausus de los hechos reveladores de la insolvencia del art. 2.4 LC................................................

IV.1.1.4. Prevalencia de un hecho sobre los otros IV.1.2. Los concretos hechos reveladores de la insolvencia del deudor ex art. 2.4 LC.................................

IV.1.2.1. Título por el cual se haya despachado ejecución o apremio sin que del embargo resultasen bienes libres bastantes para el pago............................................

IV.1.2.2. El sobreseimiento general en el pago corriente de las obligaciones del deudor....

IV.1.2.3. Existencia de embargos por ejecuciones pendientes que afecten de una manera general al patrimonio del deudor............

IV.1.2.4. Alzamiento o liquidación apresurada o ruinosa de sus bienes por el deudor.......

IV.1.2.5. El incumplimiento generalizado de obligaciones de alguna de las clases siguientes: las de pago de obligaciones tributarias exigibles durante los tres meses anteriores a la solicitud de concurso; las de pago de cuotas de la Seguridad Social, y demás conceptos de recaudación conjunta durante el mismo período; las de pago de salarios e indemnizaciones y demás retribuciones derivadas de las relaciones de trabajo correspondientes a las tres últimas mensualidades......

IV.2. LOS HECHOS EXTERNOS DEL ART. 15.1 LC.....................

IV.2.1. Embargo infructuoso..............................................

IV.2.2. Investigación de patrimonio infructuosa................

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Índice

IV.2.3. Declaracion Judicial o administrativa de insolvencia...........................................................................

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V. OTRO PRESUPUESTO DEL CONCURSO NECESARIO: LA EXISTENCIA DE UNA PLURALIDAD DE ACREEDORES..........

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VI. PROCEDIMIENTO........................................................................

VI.1. LA SOLICITUD DE CONCURSO Y SU CONTENIDO..........

VI.1.1. Solicitud formulada por acreedor...........................

VI.1.1.1. Menciones obligatorias...........................

VI.1.1.2. Aportación documentos acreditativos del crédito................................................

VI.1.1.3. Fundamento de la solicitud.....................

VI.1.2. Resto de legitimados..............................................

VI.1.3. Medios de prueba..................................................

VI.2. PERSONA CONTRA LA QUE SE DIRIGE EL CONCURSO. VI.3. JUEZ COMPETENTE PARA CONOCER DE LA SOLICITUD......................................................................................

VI.4. SUSTANCIACIÓN Y RESOLUCIÓN DE LA SOLICITUD......

VI.4.1. Solicitud de concurso incompleta o defectuosa....

VI.4.2. Solicitud de concurso completa.............................

VI.4.2.1. Procedimiento especial. Solicitud expres in audita pars debitorios al amparo del art. 15.1 LC..............................................

VI.4.2.2. Procedimiento general. Tramitacion contradictoria de la solicitud. Art. 15.2 LC y ss.............................................................

VI.4.2.2.1. Admisión a trámite de la solicitud...................................................

VI.4.2.2.2. Consecuencias de la admisión a trámite de la solicitud..............

VI.4.2.2.2.1. Acumulación de solicitudes de concurso necesario.........

VI.4.2.2.2.2. La información de las negociaciones para obtener adhesiones a propuesta anticipada de convenio o un acuerdo de refinanciación....................................

VI.4.2.2.3. Formación de la sección primera...................................................

VI.4.2.2.4. Emplazamiento del deudor....

VI.4.2.2.5. La solicitud de medidas cautelares................................................

155 156 158 158 160 161 164 165 168 168 170 171 173 173 179 179 192 193

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Índice

VI.4.2.2.5.1. Medidas cautelares patrimoniales....................................

VI.4.2.2.5.2. Medidas cautelares sobre derechos fundamentales.......

VI.4.2.2.6. Actitudes del deudor frente a la solicitud de concurso necesario....

VI.4.2.2.6.1. Sin oposición.................

VI.4.2.2.6.1.1. Allanamiento.........

VI.4.2.2.6.1.2. Falta de oposición dentro del plazo......................

VI.4.2.2.6.1.3. Solicitud del propio concurso.................................

VI.4.2.2.6.1.4. Consecuencias de la falta de oposición ¿la imperativa declaración del concurso?..........................................

VI.4.2.2.6.2. Oposición del deudor....

VI.4.2.2.6.2.1. Forma de la oposición.........................................

VI.4.2.2.6.2.2. Legitimación..........

VI.4.2.2.6.2.3. Plazo para formular oposición...........................

VI.4.2.2.6.2.4. Fundamento de la oposición................................

VI.4.2.2.6.2.4.1. Inexistencia del hecho en que se fundamenta la solicitud..........

VI.4.2.2.6.2.4.2. Inexistencia del estado de insolvencia.

VI.4.2.2.6.2.4.3. Otros motivos de oposición.....................

VI.4.2.2.6.2.4.3.1. Motivos procesales o de competencia......................

VI.4.2.2.6.2.4.3.2. La falta de legitimación activa del instante del concurso...........................

VI.4.2.2.6.2.4.3.3. Inexistencia del presupuesto subjetivo......................

VI.4.2.2.6.2.4.3.4.

Desaparición sobrevenida del presupuesto objetivo del concurso.........

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215 217 217 217 219 219 220 226 231 231

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Índice

VI.4.2.2.6.2.4.3.5. Fraude o abuso de derecho....

VI.4.2.2.6.2.4.3.6. Inexistencia de pluralidad de acreedores.............

VI.4.2.2.7. Tramitación de la oposición del deudor..........................................

VI.4.2.2.7.1. Citación a la vista y plazo para su celebración................

VI.4.2.2.7.2. Actitudes de las partes ante la vista..................................

VI.4.2.2.7.2.1. Incomparecencia del deudor..............................

VI.4.2.2.7.2.2.

Comparecencia del deudor..............................

VI.4.2.2.7.2.3. Incomparecencia o falta de ratificación de la solicitud por el instante del concurso.......................................

VI.4.2.2.7.3. Celebración de la vista..

VI.5. RESOLUCIÓN DEL PROCEDIMIENTO................................

VI.5.1. Auto declarando el concurso.................................

VI.5.2. Auto desestimatorio de la solicitud del concurso..

VI.5.3. Régimen de recursos contra el auto estimatorio o desestimatorio de la solicitud de concurso...........

249 250 250 250 251 251 252

254 257 258 258 260 261

VII. BIBLIOGRAFÍA............................................................................

265

VIII. FORMULARIOS...........................................................................

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Dedicatoria y agradecimientos Recién acabado el presente libro, la primera imagen que me viene a la cabeza es la de mi mujer, Mónica, nuestros hijos Julia y Alvaro Aznar Nebot, mi madre y mi hermano Alvaro Aznar Giner, y, lamentablemente, lo desatendidos que los tengo en los últimos tiempos. Desgraciadamente, mi trabajo de abogado absorbe gran parte de mi tiempo, por no decir todo, por lo que todo el que he dedicado a preparar y redactar este libro, que ha sido mucho, les ha sido “hurtado” a ellos. Y, como siempre, han aguantado la situación con paciencia y comprensión. Especialmente mi mujer, que últimamente le toca hacer, a la vez, de madre, padre, hija, hermana, nuera o lo que haga falta.

No quisiera olvidarme de mis compañeros y amigos Santos Mondejar y Raúl Monsalve, dos auténticos apasionados del derecho, grandes abogados y mejores personas, con los que tuve el placer de compartir tareas creadoras en nuestro libro de formularios concursales, y a los que animo, desde estas paginas, a plasmar en nuevas publicaciones todo lo que saben de derecho, que es mucho.

Tampoco de profesionales tan competentes como Alberto Blasco Gasco, Vicente Rodríguez Corell o José Gerónimo Rico García (socio de EVIDENCE). Y que decir del gran y riguroso Salvador Company, socio de Audicontrol, o del siempre magnífico Juan Carlos Navarro Ferrandiz, ambos hombres discretos y poco amigos de los halagos y del denominado figureo, pero eficientes y perfeccionistas en su trabajo y de una gran calidad humana (pedazos de personas y administradores¡¡¡¡). Todos ellos son gente de fiar, que nunca te dejarán colgado, que se implican a fondo en el concurso y que, en mi opinión, constituyen un ejemplo del alto nivel y extraordinaria preparación y calidad, tanto humana como profesional, que la administración concursal demuestra con su actuación, día a día, en los desgraciadamente numerosísimos procedimientos concursales que se tramitan en los juzgados de los Mercantil como consecuencia de una crisis realmente desbocada en la Comunidad Valenciana.

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Tampoco quiero olvidarme de la siempre atenta Arancha, la inteligente Gloria Gamborino, la simpática y preparada Laura (Celes, de tal palo tal astilla) y de Mª Angeles Goméz García, una magnífica y competente profesional, que domina de forma ejemplar todo lo relativo a los números, memorias, balances y listados de acreedores, eso tan raro para los abogados que compone la parte económica del concurso.

Finalmente este libro va dedicado a tres auténticos currantes del derecho como Celestino Aparicio Argiles, Francisco de Paula Blasco Gascó y, como siempre, Francisco Vicent Chulia, quienes con su comportamiento diario, sabiduría, honestidad y reflexiones ante la vida, son ejemplo y fuente continua de aprendizaje para todos.

A todos ellos, gracias. Y como siempre, cualquier error o fallo incurrido en esta obra es ajeno a los citados y únicamente imputable a quien suscribe el presente.

Valencia marzo 2010

Dedicatoria Segunda EdiciĂłn Junto a las personas para mi tan queridas y apreciadas reseĂąadas en la dedicatoria precedente, este libro tambiĂŠn esta dedicado a mi alcoyanito Jordiet Aznar Nebot y a la insigne Juana Mico Abeledo, la mejor abogada que he visto en mi vida. Doy fe de ello.

Valencia, abril 2012

I. Planteamiento El día 1 de septiembre de 2004, entró en vigor la Ley 22/2003, de 9 de julio, Concursal. Esta Ley, que suponía el fin de un arduo y complejo camino para la modernización de nuestro sistema concursal, introduce numerosos cambios respecto del precedente sistema de quiebra y suspensión de pagos. Especialmente, en lo relativo a extender el concurso a los no comerciantes. Y decimos que suponía el fin de tal camino, pues lo cierto es que, en menos de nueve años, ya ha sido objeto de varias reformas su contenido.

Primero, mediante el Real Decreto-Ley 3/2009, de 27 de marzo.

Despues mediante la Ley 13/2009, de 3 de noviembre, de reforma de la legislación procesal para la implantación de la nueva oficina judicial, que por cierto, tuvo lugar cuando no había entrado en vigor y en funcionamiento parte de la precedente. Finalmente, la LC ha sido objeto de profunda modificación mediante la Ley 38/2011, de 10 de octubre, de reforma de la Ley 22/2003, de 9 de julio, Concursal.

Uno de los puntos que suscita más interés y, sobre todo, más temor por las consecuencias que acarrea, es el llamado concurso necesario, esto es, aquel concurso que es declarado por el Juez, no a incitativa del deudor sino de alguno de sus acreedores u otro legitimado al efecto. Y en especial, cual es el trámite y en que supuestos puedes solicitarse por terceros el concurso de acreedores de su deudor.

Vamos a dedicar este trabajo al estudio el procedimiento establecido para la declaración del concurso necesario, como ya dejamos dicho en otro lugar, no desde un punto de vista académico, que precisa de los conocimientos y metodología propio de los grandes investigadores que anidan en nuestra Universidad, sino desde un punto de vista eminentemente práctico: examinar la nueva regulación a efectos de plantear los problemas y dudas interpretativas que nos surge a la vista de la misma. Y, en la medida de lo posible, facilitar respuestas a tales cuestiones. Eso si, siempre con el necesario e imprescindible estudio de la opinión de nuestra doctrina y las resoluciones judiciales que, sobre la materia, han

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dictado los Juzgados de lo Mercantil y las Audiencias Provinciales.

Ello acompaĂąado de una serie de formularios relativos a la materia que nos ocupa.

II. ¿Qué es un concurso necesario?

La respuesta a esta cuestión nos la da el art. 22.1 LC, según el cual,”el concurso de acreedores tendrá la consideración de voluntario cuando la primera de las solicitudes presentadas hubiera sido la del propio deudor. En los demás casos, el concurso se considerará necesario. A los efectos de este artículo, la solicitud del deudor realizada conforme al artículo 5 bis se entenderá presentada el día en que se formuló la comunicación prevista en dicho artículo.”

De esta norma, no cabe afirmar la existencia de dos tipos de concursos de acreedores, pues el concurso de acreedores sea “voluntario” o “necesario” es eso, concurso de acreedores.

Tampoco nos hallamos ante dos procedimientos concursales, el voluntario o el necesario, por cuanto el concurso de acreedores, una vez declarado, sea con el carácter de voluntario o necesario, se tramita por un procedimiento ordinario, aplicable ambas situaciones, salvo que sea de aplicación y se acuerde su sustanciación por los cauces del procedimiento abreviado previsto en los arts.

190 y ss LC, que también es aplicable al voluntario y al necesario.

Realmente, el concurso de acreedores es uno y el procedimiento concursal, sea abreviado u ordinario, es aplicable tanto al concurso necesario como al voluntario. Cuestión distinta es que la norma en cuestión, atendiendo a dos criterios, uno temporal, prioridad en la solicitud, entendida desde el punto de vista de la presentación y no la admisión a trámite de la solicitud, y otro subjetivo, atendiendo a la persona (deudor u otro legitimado), califica y nomina el concurso de acreedores como “voluntario” o “necesario”, llevando aparejada tal calificación una serie de efectos jurídicos, tanto sobre el deudor, como sobre los procedimientos judiciales del concursado, etc. Especialmente, en lo relativo al régimen de facultades de disposición y administración por el deudor de su patrimonio.

Ello con una excepción, la contenida en el art. 22.2 LC, según el cual el concurso de acreedores tendrá la consideración de necesario, aunque lo solicite el deudor, si en los tres meses anteriores a la fecha de tal solicitud, se hubiera presentado y admitido a trámite

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otra por cualquier legitimado al efecto, aunque este hubiere desistido, no hubiese comparecido o no se ratificase en la solicitud Eso si. El procedimiento del concurso de acreedores de un deudor, es común a partir de la declaración del concurso, pero la tramitación de la solicitud tendente a tal declaración es distinta y diferenciada. Y siendo esencial para tal consideración de necesario la persona que insta la solicitud de concurso del deudor, empecemos por analizar la legitimación de los terceros para impetrar el concurso de un deudor.

III. Legitimación para instar el concurso necesario III.1. IDEAS PREVIAS Como acabamos de ver y como regla general ex art. 22.1 LC, si quien solicita el concurso es el propio deudor, aquel tendrá la consideración de voluntario. Si lo insta otro legitimado al efecto, será reputado necesario, siendo por lo tanto determinante a la hora de tal catalogación, la persona que insta la declaración concursal.

Este punto es importante. El proceso concursal se inicia a instancia de parte. Alguien tiene que solicitar su propio concurso o, si esta legitimado al efecto, el de un tercero, pues el concurso necesario, al igual que ocurre con el voluntario, no puede decretarse de oficio por el Juez1.

Es preciso que persona legitimada inste tal declaración que, en el caso del concurso necesario, irá seguida del procedimiento contradictorio que más adelante veremos, salvo en el supuesto del art. 15.1 LC, en el que el concurso se decreta, como a continuación también estudiaremos, in audita parte.

Incluso en supuestos de gravísima insolvencia (piénsese en un sobreseimiento general de pagos público y notorio que afecta a multitud de acreedores), la declaración de oficio del concurso está vedada al Juez.

Siempre deberá excitar tal actuación judicial, persona legitimada a tal fin por la Ley, sin que tenga tal consideración el Ministerio Fiscal toda vez que la intervención del ministerio público, a la vista

1

Con la única excepción de lo previsto en la Dispoción Transitoria 1ª.2 LC, según la cual la resolución judicial que declare el incumplimiento de un convenio aprobado en cualquiera de los procedimientos concursales vigentes con anterioridad a la LC y gane firmeza después de la entrada en vigor de la LC producirá la apertura de oficio del concurso del deudor a los solos efectos de tramitar la fase de liquidación regulada en ella. Conocerá de este concurso el mismo juzgado que hubiere tramitado el precedente procedimiento concursal.

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del art. 4 LC y como recuerda VILATA MENADAS, no se lleva a cabo en el seno del concurso sino en las actuaciones penales que se están tramitando “y se limita a instar del Juez de Instrucción la expedición de unas comunicaciones al Juez de lo Mercantil que tenga competencia para conocer del concurso y de los acreedores identificados, al objeto de poner en su conocimiento los indicios del estado de insolvencia y de pluralidad de acreedores de ese presunto responsable penal por delito contra el patrimonio y el orden socioeconómico.”2 Pero ello no implica, pese al silencio legal, que si no existe procedimiento concursal abierto, el Juez pueda aperturarlo de oficio tras la citada actuación del Ministerio Fiscal.

De esta forma, y a diferencia de lo que sucede en el concurso voluntario, en el que existe una obligación legal a cargo del deudor de instar el propio concurso cuando concurren determinados presupuestos3, en el necesario, nos encontramos no ante una obligación sino un derecho que se confiere a determinadas personas de instar el concurso de un tercero que, en cuanto derecho, es absoluta y perfectamente disponible.

Sentado lo anterior, las personas legitimadas para instar el concurso necesario del deudor, vienen recogidas en el art. 3 LC, según el cual, están legitimadas al efecto: A.- En primer lugar, puede instar el concurso de un deudor, cualquiera de sus acreedores, salvo el acreedor que, dentro de los seis meses anteriores a la presentación de la solicitud, hubiera adquirido el crédito por actos ínter vivos y a título singular, después de su vencimiento.

B.- En segundo lugar, en el supuesto de concurso de una persona jurídica, están también legitimados los socios, miembros o integrantes que sean personalmente responsables,

2

3

VILATA MENADAS, S. “Manual”, pág. 37. El Autor recuerda que en el ordenamiento jurídico de países como Portugal, Italia, Andorra y Méjico contemplan la declaración de oficio de concurso. Y en Portugal se reconoce legitimación al Ministerio Fiscal para instar el concurso.

También FERREIRO BAAMONDE, X. “Declaración”, pág. 66.

Y LÓPEZ SÁNCHEZ, J. “El proceso”, pág. 119 Contra, entendiendo tal obligación como un derecho del deudor, ETXERANDIO HERRERA, E.J. “Manual”, pág. 184.

El procedimiento de declaración del concurso necesario del deudor

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conforme a la legislación vigente, de las deudas de aquélla.

C.- En tercer lugar y respecto a la herencia no aceptada pura y simplemente, la herencia yacente, tendrán legitimación para instar su concurso, los acreedores del deudor fallecido, los herederos de éste y el administrador de la herencia. La solicitud formulada por un heredero producirá los efectos de la aceptación de la herencia a beneficio de inventario.

D.- Finalmente, la Ley reconoce al acreedor la posibilidad de instar la declaración judicial conjunta de concurso de varios de sus deudores cuando exista confusión de patrimonios entre éstos, o, formen parte del mismo grupo de sociedades o nos hallamos ante cónyuges o parejas de hecho.

Estas, y solo estas, son las personas que, dándose las circunstancias descritas y las que a continuación examinaremos, están legitimadas para instar la declaración de concurso necesario, incluida la adopción de medidas cautelares junto a tal solicitud4.

Cualquier otra persona distinta de las antes reseñadas, aun cuando pudiese tener un interés en la declaración del concurso que no fuera ilícito o espureo, incluso, aun cuando conozca de la insolvencia de la persona afectada, aun así, carece de legitimación para instar el mismo.

En este sentido, vid el auto de la Audiencia Provincial de Barcelona de fecha 27 de abril de 2009 o el auto del Juzgado de lo Mercantil núm. 1 de Alicante, de fecha 22 de octubre de 2007 (Tol 1298365): “………………..Quinto.- Finalmente la tercera circunstancia invocada, y que se reconoce que se excede del campo de la legitimación, es evidente que no puede servir para fundamentar la declaración de concurso, ya que el que sea el solicitante administrador de una mercantil que tuvo en su día y mantiene actualmente litigios con FLEBASA no es razón legal para instar el concurso de esta última. La legitimación se describe en el art. 3 y no basta ese “interés “que se dice, como tampoco el que se afirme que la liquidación de la mercantil FLEBASA se está llevando de forma oscura y opaca. Si así se entiende, la legislación societaria

4

ROJO, A. “Legitimación”, pág. 207.