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Para dicho objeto, se invitó a destacados profesores y abogados laboralistas a revisar, en relación con nuestro país, una materia que haya sido objeto de normas internacionales del trabajo adoptadas por la OIT. Los artículos que se incorporan en esta obra han sido guiados por las siguientes preguntas: ¿Cómo se relacionan las normas internacionales del trabajo con nuestras leyes internas? ¿Qué han dicho los organismos de control sobre el cumplimiento de las obligaciones del Estado chileno? ¿Aplican los jueces laborales nacionales los convenios vigentes en la solución de conﬂictos? ¿Cuál ha sido el impacto en Chile de su participación en la OIT?

Editores PABLO ARELLANO ORTIZ JUAN PABLO SEVERIN CONCHA

Con ocasión del centenario de la Organización Internacional del Trabajo, en esta obra se examina la evolución y el estado de la legislación chilena, en relación con el sistema normativo de aquella.

CHILE Y LA ORGANIZACIÓN INTERNACIONAL DEL TRABAJO 100 años de relación normativa

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Editores PABLO ARELLANO ORTIZ JUAN PABLO SEVERIN CONCHA

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CHILE Y LA ORGANIZACIÓN INTERNACIONAL DEL TRABAJO 100 AÑOS DE RELACIÓN NORMATIVA

COMITÉ CIENTÍFICO DE LA EDITORIAL TIRANT LO BLANCH María José Añón Roig

Javier de Lucas Martín

Ana Cañizares Laso

Víctor Moreno Catena

Catedrática de Filosofía del Derecho de la Universidad de Valencia Catedrática de Derecho Civil de la Universidad de Málaga

Jorge A. Cerdio Herrán

Catedrático de Teoría y Filosofía de Derecho. Instituto Tecnológico Autónomo de México

José Ramón Cossío Díaz

Ministro en retiro de la Suprema Corte de Justicia de la Nación y miembro de El Colegio Nacional

Catedrático de Filosofía del Derecho y Filosofía Política de la Universidad de Valencia Catedrático de Derecho Procesal de la Universidad Carlos III de Madrid

Francisco Muñoz Conde

Catedrático de Derecho Penal de la Universidad Pablo de Olavide de Sevilla

Angelika Nussberger

Jueza del Tribunal Europeo de Derechos Humanos. Catedrática de Derecho Internacional de la Universidad de Colonia (Alemania)

Eduardo Ferrer Mac-Gregor Poisot

Héctor Olasolo Alonso

Owen Fiss

Luciano Parejo Alfonso

Presidente de la Corte Interamericana de Derechos Humanos. Investigador del Instituto de Investigaciones Jurídicas de la UNAM Catedrático emérito de Teoría del Derecho de la Universidad de Yale (EEUU)

José Antonio García-Cruces González Catedrático de Derecho Mercantil de la UNED

Luis López Guerra

Catedrático de Derecho Constitucional de la Universidad Carlos III de Madrid

Ángel M. López y López

Catedrático de Derecho Civil de la Universidad de Sevilla

Marta Lorente Sariñena

Catedrática de Historia del Derecho de la Universidad Autónoma de Madrid

Catedrático de Derecho Internacional de la Universidad del Rosario (Colombia) y Presidente del Instituto Ibero-Americano de La Haya (Holanda) Catedrático de Derecho Administrativo de la Universidad Carlos III de Madrid

Tomás Sala Franco

Catedrático de Derecho del Trabajo y de la Seguridad Social de la Universidad de Valencia

Ignacio Sancho Gargallo Magistrado de la Sala Primera (Civil) del Tribunal Supremo de España

Tomás S. Vives Antón Catedrático de Derecho Penal de la Universidad de Valencia

Ruth Zimmerling

Catedrática de Ciencia Política de la Universidad de Mainz (Alemania)

Procedimiento de selección de originales, ver página web: www.tirant.net/index.php/editorial/procedimiento-de-seleccion-de-originales

CHILE Y LA ORGANIZACIÓN INTERNACIONAL DEL TRABAJO 100 AÑOS DE RELACIÓN NORMATIVA

Pablo Arellano Ortiz Juan Pablo Severin Concha Editores

tirant lo blanch España, 2020

Copyright ® 2020 Todos los derechos reservados. Ni la totalidad ni parte de este libro puede reproducirse o transmitirse por ningún procedimiento electrónico o mecánico, incluyendo fotocopia, grabación magnética, o cualquier almacenamiento de información y sistema de recuperación sin permiso escrito de los autores y del editor. En caso de erratas y actualizaciones, la Editorial Tirant lo Blanch publicará la pertinente corrección en la página web www.tirant.com.

© TIRANT LO BLANCH EDITA: TIRANT LO BLANCH C/ Artes Gráficas, 14 – 46010 – Valencia TELFS.: 96/361 00 48 – 50 FAX: 96/369 41 51 Email:tlb@tirant.com www.tirant.com Librería virtual: www.tirant.es ISBN: 978–84–1355–732–8 MAQUETA: Disset Ediciones Si tiene alguna queja o sugerencia, envíenos un mail a: atencioncliente@tirant.com. En caso de no ser atendida su sugerencia, por favor, lea en www.tirant.net/index.php/empresa/politicas–de– empresa nuestro procedimiento de quejas. Responsabilidad Social Corporativa: http://www.tirant.net/Docs/RSCTirant.pdf

Capítulo 1.Índice

PRESENTACIÓN

Pablo Arellano Ortiz Juan Pablo Severin Concha

CAPÍTULO 1. LA ORGANIZACIÓN INTERNACIONAL DEL TRABAJO Y EL DERECHO DEL TRABAJO CHILENO

Pablo Arellano Ortiz 1.1. INTRODUCCIÓN AL ESTUDIO................................................................................. 19 1.2. CONTEXTO LATINOAMERICANO DEL DERECHO DEL TRABAJO.................... 23 1.3. ÓRGANOS DE CONTROL DE LA OIT....................................................................... 28 1.4. CONCLUSIONES.......................................................................................................... 30 BIBLIOGRAFÍA.................................................................................................................... 30

CAPÍTULO 2. LA EFICACIA SIMBÓLICA DE LOS CONVENIOS NÚM. 87 Y 98 DE LA OIT

Sergio Gamonal Contreras 2.1. INTRODUCCIÓN: NARRATIVA Y DERECHO........................................................... 35 2.2. LA LIBERTAD SINDICAL EN CHILE ENTRE DICTADURA Y DEMOCRACIA...... 36 2.3. INCIDENCIA SIMBÓLICA DE LA RATIFICACIÓN DE LOS CONVENIOS NÚM. 87 Y NÚM. 98 DE LA OIT.................................................................................................... 39 2.3.1. Sentencia de la Corte Suprema Rol Nº 10.695, de 19 de octubre de 2000....... 39 2.3.2. Sentencia de la Corte Suprema Rol Nº 3.514-2014, de 4 de diciembre de 2014........................................................................................................................... 41 2.4. CONCLUSIONES.......................................................................................................... 44 BIBLIOGRAFÍA.................................................................................................................... 45

Índice

CAPÍTULO 3. EL CONVENIO NÚM. 98 Y EL ESTADO DE CHILE: CRÓNICA DE UNA INOBSERVANCIA ANUNCIADA

César Toledo Corsi 3.1. RATIFICACIÓN DEL CONVENIO NÚM. 98 Y UNA NORMATIVA INTERNA QUE NO SE INSPIRA EN LA LIBERTAD SINDICAL................................................................. 49 3.2. OBSERVACIONES DEL CEACR AL GOBIERNO DE CHILE POR INOBSERVANCIAS DE LA LEY AL CONVENIO NÚM. 98....................................................................... 57 3.3. CONTRADICCIONES ENTRE EL MODELO NORMATIVO QUE RIGE EN CHILE Y LAS NORMAS DEL CONVENIO NÚM. 98, SEGÚN LA JURISPRUDENCIA OIT...... 64 3.4. CONCLUSIONES.......................................................................................................... 67

CAPÍTULO 4. CHILE, LA OIT Y EL DERECHO DE HUELGA

Karla Varas Marchant 4.1. INTRODUCCIÓN.......................................................................................................... 71 4.2. LA OIT Y EL DERECHO DE HUELGA....................................................................... 72 4.3. EL DERECHO DE HUELGA EN CHILE..................................................................... 81 4.4. LOS CRITERIOS DE LA OIT EN MATERIA DE HUELGA Y SU INFLUENCIA EN LA LEGISLACIÓN Y PRÁCTICA NACIONAL................................................................... 85 BIBLIOGRAFÍA.................................................................................................................... 93

CAPÍTULO 5. LA IGUALDAD DE REMUNERACIONES EN UNA TIERRA DE HOMBRES. EL CONVENIO NÚM. 100 DE LA OIT

Dagmar Salazar Mesa 5.1. INTRODUCCIÓN.......................................................................................................... 95 5.2. EL SESGO DE GÉNERO EN EL TRATAMIENTO NORMATIVO DE LA MUJER EN EL ÁMBITO DE LA OIT...................................................................................................... 97

Índice

5.3. CONVENIO NÚM. 100, RELATIVO A LA IGUALDAD DE REMUNERACIÓN ENTRE LA MANO DE OBRA MASCULINA Y LA MANO DE OBRA FEMENINA POR UN TRABAJO DE IGUAL VALOR............................................................................................. 99 5.4. RECEPCIÓN EN CHILE DEL PRINCIPIO DE IGUALDAD DE REMUNERACIÓN ENTRE HOMBRES Y MUJERES POR UN TRABAJO DE IGUAL VALOR....................... 102 5.4.1. Solicitudes de la CEACR a Chile en relación al principio de igualdad de remuneración entre hombres y mujeres.................................................................... 103 5.4.2. Ley N° 20.348 “que resguarda el derecho a la igualdad de remuneraciones” . 105 5.5. LA TUTELA JUDICIAL EFECTIVA.............................................................................. 109 5.6. CONCLUSIONES.......................................................................................................... 112 BIBLIOGRAFÍA.................................................................................................................... 113

CAPÍTULO 6. EL CONVENIO NÚM. 111, SOBRE DISCRIMINACIÓN (EMPLEO Y OCUPACIÓN), Y EL DERECHO A LA NO DISCRIMINACIÓN EN EL EMPLEO EN CHILE

Matías Rodríguez Burr 6.1. INTRODUCCIÓN.......................................................................................................... 117 6.2. DERECHO A LA NO DISCRIMINACIÓN EN EL EMPLEO Y LA OCUPACIÓN: CONVENIO NÚM. 111, OIT (1958)................................................................................... 120 6.2.1. Ilícito discriminatorio y el derecho a la no discriminación................................ 121 6.3. RECEPCIÓN DEL CONVENIO NÚM. 111 EN LA LEGISLACIÓN Y JURISPRUDENCIA CHILENAS............................................................................................................ 125 6.3.1. El principio de igualdad y el derecho a la no discriminación en la normativa laboral chilena.......................................................................................................... 126 6.3.2. Tipo infraccional del ilícito discriminatorio....................................................... 128 6.4. DERECHO A LA NO DISCRIMINACIÓN EN EL EMPLEO Y EL CONVENIO NÚM. 111......................................................................................................................................... 132 6.4.1. Concepto del derecho a la no discriminación, igualdad sustantiva y resultado discriminatorio......................................................................................................... 132 6.4.2. Ámbito de aplicación y elemento objetivo del ilícito discriminatorio............... 134 6.4.3. Elemento subjetivo o protectorado...................................................................... 135

Índice

6.5. CONCLUSIONES.......................................................................................................... 137 BIBLIOGRAFÍA.................................................................................................................... 138

CAPÍTULO 7. ERRADICAR EL TRABAJO INFANTIL Y REGULAR EL TRABAJO DE LOS MENORES DE EDAD. CHILE FRENTE A LOS CONVENIOS NÚM. 138 Y NÚM.182 DE LA OIT

Juan Pablo Severin Concha 7.1. EL DESAFÍO DE ERRADICAR EL TRABAJO INFANTIL.......................................... 143 7.2. LA LEGISLACIÓN CHILENA ANTE EL CONVENIO NÚM. 138, SOBRE EDAD MÍNIMA DE ADMISIÓN AL EMPLEO............................................................................... 147 7.3. LA ERRADICACIÓN DE LAS PEORES FORMAS DE TRABAJO INFANTIL........... 153 7.4. CONSIDERACIONES FINALES................................................................................... 156 BIBLIOGRAFÍA.................................................................................................................... 157

CAPÍTULO 8. CHILE Y EL CONVENIO NÚM. 81, SOBRE INSPECCIÓN DEL TRABAJO: NI TAN LEJOS, NI TAN CERCA

José Francisco Castro 8.1. INTRODUCCIÓN.......................................................................................................... 159 8.2. EL CONVENIO NÚM. 81, SOBRE INSPECCIÓN DEL TRABAJO, Y LA INSPECCIÓN DEL TRABAJO EN CHILE....................................................................................... 159 8.3. LA RECEPCIÓN DEL CONTENIDO DEL CONVENIO NÚM. 81, SOBRE INSPECCIÓN DEL TRABAJO EN CHILE....................................................................................... 161 8.3.1. Sistema de inspección........................................................................................... 161 8.3.2. Personal de inspección......................................................................................... 163 8.3.3. Facultades de los inspectores del trabajo............................................................ 164 8.3.4. Prohibiciones a los inspectores............................................................................ 167 8.3.5. Infracciones y sanciones....................................................................................... 168 8.4. A MODO DE CONCLUSIÓN: ¿POR QUÉ CHILE NO HA RATIFICADO EL CONVENIO NÚM. 81 DE LA OIT?............................................................................................. 170 BIBLIOGRAFÍA.................................................................................................................... 172

Índice

CAPÍTULO 9. CHILE Y EL CONVENIO NÚM. 122, SOBRE POLÍTICA DE EMPLEO

Daniela Castro Delmiglio 9.1. LA POLÍTICA DE EMPLEO EN LOS INSTRUMENTOS DE LA ORGANIZACIÓN INTERNACIONAL DEL TRABAJO..................................................................................... 173 9.2. CHILE Y LAS POLÍTICAS DE EMPLEO..................................................................... 178 9.3. EXAMEN DEL PROGRAMA “MÁS CAPAZ”................................................................ 181 BIBLIOGRAFÍA.................................................................................................................... 188

CAPÍTULO 10. DESDE EL TRIPARTISMO INTERNACIONAL HASTA EL CONSEJO SUPERIOR LABORAL: UNA HISTORIA CON ESCASOS AVANCES EN CHILE

Ariel Rossel Zúñiga 10.1. ALGUNAS CUESTIONES PRELIMINARES.............................................................. 192 10.2. EL CONVENIO NÚM. 144......................................................................................... 193 10.3. EL TRIPARTISMO EN CHILE ANTES DE LA RATIFICACIÓN DEL CONVENIO NÚM. 144.............................................................................................................................. 194 10.4. TRIPARTISMO EN CHILE POSTERIOR A LA RATIFICACIÓN DEL CONVENIO NÚM. 144.............................................................................................................................. 199 10.5. APLICACIÓN DEL CONVENIO NÚM. 144 EN CHILE, CONFORME LAS EVALUACIONES DE LA COMISIÓN DE EXPERTOS EN APLICACIÓN DE CONVENIOS Y RECOMENDACIONES..................................................................................................... 202 10.6. EL CONSEJO SUPERIOR LABORAL........................................................................ 204 10.7. CONCLUSIONES: EL CONSEJO, UN AVANCE DE MUCHOS QUE SE REQUIEREN........................................................................................................................................ 206 BIBLIOGRAFÍA.................................................................................................................... 208

Índice

CAPÍTULO 11. EL SISTEMA PREVISIONAL CHILENO A LA LUZ DEL CONVENIO NÚM. 35 DE LA OIT

Patricia Fuenzalida Martínez 11.1. INTRODUCCIÓN........................................................................................................ 211 11.2. PRINCIPALES CARACTERÍSTICAS DEL CONVENIO NÚM. 35........................... 213 11.2.1. Beneficiarios........................................................................................................ 213 11.2.2. Prestaciones......................................................................................................... 215 11.2.3. Contribución....................................................................................................... 218 11.2.4. Administración del sistema................................................................................. 219 11.3. DIAGNÓSTICO Y PROPUESTAS DE CAMBIO........................................................ 221 11.4. CONCLUSIONES........................................................................................................ 228 BIBLIOGRAFÍA.................................................................................................................... 229

CAPÍTULO 12. EL APORTE DE LA RATIFICACIÓN POR CHILE DEL CONVENIO NÚM. 121 DE LA OIT A LA CONSOLIDACIÓN DE UN SISTEMA DE SEGURIDAD SOCIAL CON ENFOQUE DE DERECHOS. AVANCES, DÉFICITS Y RETROCESOS

Pedro Contador Abraham 12.1. ANTECEDENTES DEL CONVENIO NÚM. 121 DE LA OIT SOBRE PRESTACIONES EN CASO DE ACCIDENTES DEL TRABAJO Y ENFERMEDADES PROFESIONALES.. 231 12.2. CRONOGRAMA DE LA RATIFICACIÓN Y PRINCIPALES CONSIDERACIONES DE LA DISCUSIÓN LEGISLATIVA PARA LA APROBACIÓN DEL CONVENIO NÚM. 121......................................................................................................................................... 232 12.3. ANÁLISIS DEL CONTENIDO PRINCIPAL DEL CONVENIO NÚM. 121 Y SU RELACIÓN CON LA LEGISLACIÓN CHILENA SOBRE PROTECCIÓN CONTRA LOS RIESGOS DEL TRABAJO.................................................................................................... 233 12.3.1. Cuestiones Generales.......................................................................................... 233 12.3.2. Personas Protegidas............................................................................................ 234 12.3.3. Contingencias cubiertas...................................................................................... 237 12.3.4. Prestaciones......................................................................................................... 240 12.3.5. Administración.................................................................................................... 244

Índice

12.4. ALGUNOS COMENTARIOS DE LA COMISIÓN DE EXPERTOS EN LA APLICACIÓN DE CONVENIOS Y RECOMENDACIONES ........................................................... 244 12.5. ALGUNOS ASPECTOS REGULATORIOS DE LOS TRABAJADORES INDEPENDIENTES............................................................................................................................... 245 12.5.1. Categorías de trabajadores independientes...................................................... 247 12.5.2. Breves reflexiones sobre la regulación actual sobre la protección contra riesgos del trabajo para los trabajadores independientes...................................... 250 12.6. CONCLUSIONES........................................................................................................ 252 BIBLIOGRAFÍA.................................................................................................................... 252

CAPÍTULO 13. LA RECEPCIÓN NORMATIVA Y LA APLICACIÓN EN CHILE DEL CONVENIO NÚM. 135 DE LA OIT, SOBRE PROTECCIÓN Y FACILIDADES QUE DEBEN OTORGARSE A LOS REPRESENTANTES DE LOS TRABAJADORES EN LA EMPRESA.

Rodrigo Palomo Vélez 13.1. PLANTEAMIENTO..................................................................................................... 255 13.2. LA DISTINCIÓN ENTRE FACILIDADES Y GARANTÍAS, Y LA DEFINICIÓN DE LOS SUJETOS EN QUE SE CONCENTRA LA TUTELA DE LA ACTIVIDAD REPRESENTATIVA........................................................................................................................... 256 13.3. LAS FACILIDADES...................................................................................................... 258 13.3.1. Las horas de trabajo sindical.............................................................................. 258 13.3.2. El derecho de información................................................................................. 261 13.3.3. Facilidades materiales......................................................................................... 265 13.4. LAS GARANTÍAS......................................................................................................... 266 13.4.1. Las garantías frente al poder disciplinario del empleador............................... 266 13.4.2. Las garantías frente al poder de dirección del empleador.............................. 268 13.5. EL CONVENIO NÚM.135 EN LA MIRADA DE LOS ÓRGANOS DE CONTROL DE LA OIT............................................................................................................................ 270 13.5.1. La Comisión de Expertos en Aplicación de Convenios y Recomendaciones. 270 13.5.2. El Comité de Libertad Sindical.......................................................................... 271 BIBLIOGRAFÍA.................................................................................................................... 272

Índice

CAPÍTULO 14. APLICABILIDAD EN CHILE DEL CONVENIO NÚM. 151 DE LA OIT, SOBRE PROTECCIÓN DEL DERECHO DE SINDICACIÓN Y LOS PROCEDIMIENTOS PARA DETERMINAR LAS CONDICIONES DE EMPLEO EN LA ADMINISTRACIÓN PÚBLICA

Wendoling Silva Reyes 14.1. INTRODUCCIÓN........................................................................................................ 275 14.2. LA LIBERTAD SINDICAL DE LOS FUNCIONARIOS PÚBLICOS EN EL DERECHO CHILENO. MARCO NORMATIVO........................................................................... 277 14.2.1. Algunos antecedentes históricos........................................................................ 277 14.2.2. Constitución Política de la República................................................................ 278 14.2.3. Regulación legal.................................................................................................. 279 14.3. RELACIÓN DE LA NORMATIVA INTERNA CON EL CONVENIO NÚM. 151 DE LA OIT.................................................................................................................................. 282 14.4. APLICACIÓN DEL CONVENIO NÚM. 151 POR LOS ÓRGANOS DE LA ADMINISTRACIÓN PÚBLICA QUE REGULAN A LOS FUNCIONARIOS PÚBLICOS.......... 283 14.5. APLICACIÓN DE LOS JUECES LABORALES DEL CONVENIO NÚM. 151 EN LA SOLUCIÓN DE CONFLICTOS QUE SE LE PRESENTAN......................................... 287 14.6. CONCLUSIONES........................................................................................................ 290 BIBLIOGRAFÍA.................................................................................................................... 292

CAPÍTULO 15. EL CONVENIO 169 DE LA OIT Y LA AGENCIA POLÍTICA– ECONÓMICA DE LOS PUEBLOS INDÍGENAS: DESAFÍOS PARA EL EMPLEO INDÍGENA PÚBLICO Y PRIVADO

Manuel Núñez Poblete 15.1. INTRODUCCIÓN. DERECHO Y PODER: EL CONVENIO 169 COMO INSTRUMENTO DE RECONOCIMIENTO Y EMPODERAMIENTO CONSTITUCIONAL........ 293 15.2. AGENCIA POLÍTICA Y ECONÓMICA DE LOS PUEBLOS INDÍGENAS EN EL CONVENIO 169................................................................................................................... 298 15.2.1. Agencia política................................................................................................... 300 15.2.2. Agencia económica............................................................................................. 304 15.3. LA BUROCRACIA DEL PODER: EMPLEO PÚBLICO Y EMPLEO PRIVADO....... 308

Índice

15.3.1. Empleo público................................................................................................... 308 15.3.2. Empleo privado................................................................................................... 309 ANEXO.................................................................................................................................. 312

CAPÍTULO 16. CONVENIO MARÍTIMO, 2006: REGLAS LABORALES EN CONTEXTO DE GLOBALIZACIÓN.

Claudia Donaire Gaete 16.1. INTRODUCCIÓN........................................................................................................ 315 16.2. ÁMBITO DE APLICACIÓN DEL CONVENIO MARÍTIMO.................................... 317 16.3. EL ESTÁNDAR GLOBAL DE DERECHOS QUE ESTABLECE EL MLC Y SU SISTEMA DE CUMPLIMIENTO A NIVEL INTERNACIONAL.............................................. 318 16.4. REGULACIONES ESPECÍFICAS DEL CONVENIO................................................. 321 16.4.1. Edad Mínima....................................................................................................... 321 16.4.2. Certificado Médico de Aptitud........................................................................... 321 16.4.3. Sistema de contratación y colocación................................................................ 322 16.4.4. Contrato de Embarco......................................................................................... 322 16.4.5. Horarios de trabajo y descansos......................................................................... 323 16.4.6. Dotación mínima................................................................................................ 324 16.4.7. Progresión profesional........................................................................................ 324 16.4.8. Seguridad Social.................................................................................................. 325 16.5. EL CONVENIO MARÍTIMO EN CHILE................................................................... 325 16.6. REGULACIONES PARA EL FUTURO DEL MUNDO DEL TRABAJO: GLOBALIZACIÓN DE ESTÁNDARES LABORALES.......................................................................... 328

CAPÍTULO 17. EL CONVENIO NÚM. 189 DE LA ORGANIZACIÓN INTERNACIONAL DEL TRABAJO, SOBRE EL TRABAJO DECENTE PARA LAS TRABAJADORAS Y LOS TRABAJADORES DOMÉSTICOS, EN CHILE.

Francisco A. Ruay Sáez Alfredo Sierra Herrero 17.1. INTRODUCCIÓN........................................................................................................ 329

Índice

17.2. CONTRATO DE TRABAJO Y SU CONTENIDO...................................................... 331 17.2.1. Estipulaciones del contrato. Especial mención de las funciones contratadas. 331 17.2.2. Formalización del contrato................................................................................ 333 17.3. JORNADA Y DESCANSOS.......................................................................................... 334 17.3.1. Régimen “puertas adentro”................................................................................ 335 17.3.2. Régimen “puertas afuera”................................................................................... 337 17.4. REMUNERACIONES.................................................................................................. 339 17.5. LIBERTAD SINDICAL Y NEGOCIACIÓN COLECTIVA.......................................... 339 17.6. EDAD MÍNIMA............................................................................................................ 342 17.7. PROTECCIÓN DE LA DIGNIDAD DE LAS TRABAJADORAS DE CASA PARTICULAR.................................................................................................................................. 343 17.7.1. Sobre el uso de “uniformes”............................................................................... 343 17.7.2. Sobre el acoso moral, sexual y la violencia........................................................ 344 17.8. TRABAJADORES MIGRANTES.................................................................................. 346 17.9. CONCLUSIONES........................................................................................................ 351 BIBLIOGRAFÍA.................................................................................................................... 352

ANEXO: RATIFICACIONES DE CHILE........................................................................... 355

Presentación Con ocasión del centenario de la Organización Internacional del Trabajo, en esta obra se examina la evolución y el estado de la legislación chilena, en relación con el sistema normativo de aquella. Para dicho objeto, se invitó a destacados profesores y abogados laboralistas a revisar, en relación con nuestro país, una materia que haya sido objeto de normas internacionales del trabajo adoptadas por la OIT. Los artículos que se incorporan en esta obra han sido guiados por las siguientes preguntas: ¿Cómo se relacionan las normas internacionales del trabajo con nuestras leyes internas? ¿Qué han dicho los organismos de control sobre el cumplimiento de las obligaciones del Estado chileno? ¿Aplican los jueces laborales nacionales los convenios vigentes en la solución de conflictos? ¿Cuál ha sido el impacto en Chile de su participación en la OIT? El libro cuenta con un capítulo introductorio a la centenaria relación entre la OIT y Chile, para luego presentar los trabajos, comenzando por los que tratan sobre convenios fundamentales, siguiendo con aquellos relativos a convenios de gobernanza y finalizando con los que se refieren a convenios técnicos, de acuerdo a la clasificación de la propia organización internacional. Esperamos que el presente libro sea un aporte para el mundo académico y profesional, de modo que su lectura contribuya no solo a conocer y valorar la fecunda interacción entre las normas internaciones del trabajo y el Derecho interno a lo largo de un siglo, sino también a promover en nuevos progresos normativos y la adopción de las medidas necesarias para hacer efectivas en nuestro país las disposiciones de los convenios de la OIT.

Pablo Arellano Ortiz Juan Pablo Severin Concha Ginebra y Valparaíso, 2020.

Capítulo 1.

La Organización Internacional del Trabajo y el Derecho del Trabajo Chileno PABLO ARELLANO ORTIZ*

1.1. INTRODUCCIÓN AL ESTUDIO No resulta sencillo realizar la introducción a un trabajo que pretende reflejar una relación de 100 años. Difícilmente se pueden encontrar las páginas necesarias para dejar testimonio de todas las cuestiones que se han debido ser mencionadas. Chile es miembro de la Organización Internacional de Trabajo (OIT) desde sus inicios en 1919. A través de todo este tiempo, la contribución y el liderazgo de Chile dentro de la organización se han manifestado en múltiples ocasiones, en la primera Conferencia Regional Americana o en la elección de Juan Somavía1 como Director General2, tan solo para dar algunos ejemplos. La OIT tiene como principal función, desde sus inicios, el establecer normas internacionales del trabajo: convenios y recomendaciones3. Su labor normativa

Especialista en Derecho del Trabajo en la Unidad de Derecho Laboral y Reforma del Departamento de Gobernanza y Tripartismo de la Organización Internacional del Trabajo (Ginebra, Suiza). Investigador de la Facultad de Derecho de la Pontificia Universidad Católica de Valparaíso (Chile). Ha sido profesor de las Cátedras de Derecho del Trabajo y de Seguridad Social en la Pontificia Universidad Católica de Valparaíso (Chile). Abogado, Licenciado en Ciencias Jurídicas y Sociales en la Universidad de Concepción de Chile. Doctor en Derecho de la Université Paris Ouest Nanterre La Defense (Francia); Master 2 Recherche Droit Social et Droit de la Santé de la Université de Paris X Nanterre (Francia); Master 2 Recherche Droit Social de la Université de Paris II Panthéon Assas (Francia). Código ORCID: 0000-0002-5062-1636. Las opiniones expresadas por el autor en este capítulo, así como también su rol de editor de esta obra, incumben solamente al autor y no representan necesariamente los puntos de vista de la Organización Internacional del Trabajo o de la Oficina Internacional del Trabajo. Correo electrónico: arellano@ilo.org. Quien acuñó el concepto de trabajo decente en su memoria: OIT, Memoria del Director General, Trabajo Decente, Conferencia Internacional del Trabajo, 87ª reunión 1999, Oficina Internacional del Trabajo, Ginebra. El documento se puede consultar en línea en el siguiente link https://www. ilo.org/public/libdoc/ilo/P/09651/09651%281999-87%29.pdf Los directores de la OIT han sido Albert Thomas (1919-1932); Harold Butler (1932-1939); John Winant (1939-1941); Edward Phelan (1941-1948); David Morse (1948-1970); Wilfred Jenks (19701973); Francis Blanchard (1973-1989); Michel Hansenne (1989-1999); Juan Somavía (1999-2012); y Guy Ryder (2012-presente). Ver al respecto: ARELLANO ORTIZ, Pablo, “La conformidad de la legislación chilena a las normas internacionales del trabajo de la OIT”, Revista de Derecho de la Universidad Católica de la Santísima Concepción, Junio, 2011, pp. 39-60; WALKER ERRÁZURIZ, Francisco y ARELLANO ORTIZ, Pablo,

Pablo Arellano Ortiz

ha sido altamente destacada durante el siglo XX. Así se indicado, por ejemplo, que desde su fundación “ha puesto en marcha unos dispositivos únicos a escala internacional que permiten supervisar el progreso de los Estados Miembros del organismo en la aplicación de las normas internacionales del trabajo, en particular los convenios que han ratificado”4. También se ha destacado “el hecho de que la OIT juega un papel importante y activo en la aplicación de los derechos humanos clásicos en el piso de trabajo es algo que generalmente permanece subexpuesto”5. Por otro lado, el sistema normativo de la OIT ha tenido indudablemente una incidencia en el desarrollo de la legislación y la jurisprudencia nacional. Ello se puede apreciar en el desarrollo de la legislación laboral chilena así como en los comentarios que han realizado los órganos de control de la OIT sobre diversas temáticas6. En esta oportunidad, con ocasión del centenario de la OIT, esta obra colectiva pretende realizar una evaluación de la relación entre el sistema normativo de la OIT y el derecho laboral chileno. Cabe indicar, además, que la región latinoamericana ha tenido una influencia importante en el desarrollo de la normativa internacional del trabajo y viceversa7. Al buscarse dentro de la historia de la OIT es posible encontrar como hitos relevantes las conferencias de Santiago en 1936, la de Washington 1937 y la de La Habana en 19398. A su vez cabe necesario mencionar los países que son miembros fundadores de la OIT y que participaron en su creación en 19199. Estos países fueron: Argentina, Bolivia, Brasil, Chile, Colombia, Cuba, Ecuador,

Derecho de las relaciones laborales, Tomo 1 Derecho Individual del Trabajo, Librotecnia, Santiago, 2016; OIT, Las reglas del juego: Una introducción a la actividad normativa de la Organización Internacional del Trabajo, Ginebra, Oficina Internacional del Trabajo, 2019. BOIVIN, Isabelle y ODERO, Alberto, “La Comisión de Expertos de la OIT y el progreso de las legislaciones nacionales”, Revista Internacional del Trabajo, vol. 125, 2006, núm. 3, p. 233. VAN DER HEIJDEN, Paul, “The ILO Stumbling towards Its Centenary Anniversary”, en International Organizations Law Review, 15, 2018, p. 204. Como se verá más adelante en este capítulo y en los trabajos presentados en esta obra. VILLASMIL PRIETO, Humberto, Una visión “americana” del centenario de la OIT: aproximación a la comprensión de una relación histórica, Oficina de la OIT para el Cono Sur de América Latina, diciembre de 2019. Documento cuyo texto es consultable en https://www.ilo.org/wcmsp5/groups/ public/---americas/---ro-lima/---sro-santiago/documents/publication/wcms_736787.pdf Sobre la influencia a nivel global se recomienda consultar: POLITAKIS, George; KOHIYAMA, Tomi Y LIEBY, Thomas (eds), ILO100 Law for social justice, International Labour Office Geneva 2019; MAUL, Daniel, La Organización Internacional del Trabajo: 100 años de políticas sociales a escala mundial, Oficina Internacional del Trabajo, OIT, Ginebra, 2019. Sobre estas conferencias y su contexto en la historia de la OIT revisar OIT, La Organización Internacional del Trabajo. Lo que es y lo que hace, Oficina Internacional del Trabajo, Ginebra, 1938; OIT, Informe acerca de las medidas tomadas para dar cumplimiento a las resoluciones adoptadas por la Conferencia de Santiago de Chile. Segunda Conferencia de los Estados Miembros de la Organización Internacional del Trabajo, La Habana, Ginebra, 1939. Cabe aclarar que algunos países firmaron directamente el Tratado de Versalles y otros fueron invitados a acceder al convenio. Ver: VILLASMIL PRIETO, Humberto, La incidencia de la Organización Internacional del Trabajo en el momento fundacional del derecho del trabajo latinoamericano: unas notas

La Organización Internacional del Trabajo y el Derecho del Trabajo Chileno

El Salvador, Guatemala, Haití, Honduras, Nicaragua, Panamá, Paraguay, Perú, Uruguay y Venezuela10. Nuestro país no solo fue parte del grupo de países fundadores de la organización, sino que también, como señala Yáñez, no estuvo ajeno al movimiento social de principios de 1900. De hecho “aprobó una naciente legislación social desde l906 y un año después creó la Oficina del Trabajo, organismo encargado inicialmente de llevar a cabo la estadística laboral pero que terminó fiscalizando el cumplimiento de esa legislación. En l9l9 Chile fue una de las tantas naciones firmantes del protocolo de acuerdo que creaba la OIT, y en l925, en el contexto de la visita de Albert Thomas, Director de dicho organismo, nuestro país aprobó los decretos que lo ponían a la par con las disposiciones aprobadas en las distintas Conferencias del Trabajo, especialmente la de Washington de 1919”11. A la cabeza de la Oficina del Trabajo creada en Chile en 1920 encontramos a Moisés Poblete, quien fue nombrado por el electo Presidente de la República, Arturo Alessandri, como Director de la Oficina del Trabajo12. Quien desde dicha posición juega un rol importante en la relación entre nuestro país y la OIT en sus inicios. La relación entre la OIT y nuestro país ya ha sido estudiada previamente por diversos autores13, aunque en términos jurídicos el estudio de sus normas solo ha sido objeto de estudios aislados y muy puntuales14. Es por ello que esta obra colectiva pretende dar una mirada más completa a los instrumentos internacionales de la OIT ratificados por Chile y su influencia en la legislación nacional. A la fecha, nuestro país ha ratificado sesenta y tres convenios de la OIT, los ocho convenios fundamentales15; dos convenios de los cuatro convenios de gobernan-

introductorias, en Dialogue. Documento de trabajo, núm.33, Departamento de Relaciones Laborales y de Empleo, Oficina Internacional del Trabajo, Ginebra, 2011, p. 1. VILLASMIL PRIETO, La incidencia de la Organización…, p.1. YÁÑEZ ANDRADE, Juan Carlos, “Chile y la Organización Internacional del Trabajo (1919-1925). Hacia una legislación social universal”, Revista de Estudios Histórico-Jurídicos [Sección Historia de los Derechos Patrios Iberoamericanos] XXII, Valparaíso, Chile, 2000, p. 317. Como se indica en YÁÑEZ ANDRADE, “Chile y la Organización…”, p. 324. Por ejemplo MONTT B., Manuel, Principios del Derecho Internacional del Trabajo, 2ª edición, Editorial Jurídica de Chile, Santiago, Chile, 1998; YÁÑEZ ANDRADE, “Chile y la Organización…”; ARELLANO ORTIZ, Pablo, “La conformidad…”. Como, por ejemplo, ARELLANO ORTIZ, Pablo, “La cobertura de los accidentes del trabajo y enfermedades profesionales por las normas internacionales del trabajo de la OIT”, Revista Chilena de Derecho de Trabajo y de la Seguridad Social, Departamento de Derecho de Trabajo y de la Seguridad Social, Facultad de Derecho, Universidad de Chile, Vol. 2, N° 3, 2012, pp. 163-180; ARELLANO ORTIZ, Pablo “Ratificar o no ratificar el Convenio N° 187 de la OIT sobre el marco para la seguridad y salud en el trabajo. Alcances sobre lo que se pretende y sobre lo que implica”, Revista Laboral Chilena, Edición especial “Seguridad y salud en el trabajo”, Abril, N° 195, 2011, pp. 47-56. Los convenios fundamentales son : Convenio sobre el trabajo forzoso, 1930 (núm. 29); Convenio sobre la libertad sindical y la protección del derecho de sindicación, 1948 (núm. 87); Convenio sobre el derecho de sindicación y de negociación colectiva, 1949 (núm. 98); Convenio sobre igualdad de