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TEORÍA DEL DERECHO

COMITÉ CIENTÍFICO DE LA EDITORIAL TIRANT LO BLANCH MARÍA JOSÉ AÑÓN ROIG

Catedrática de Filosofía del Derecho de la Universidad de Valencia

ANA CAÑIZARES LASO Catedrática de Derecho Civil de la Universidad de Málaga

JORGE A. CERDIO HERRÁN

Catedrático de Teoría y Filosofía de Derecho. Instituto Tecnológico Autónomo de México

JOSÉ RAMÓN COSSÍO DÍAZ Ministro en retiro de la Suprema Corte de Justicia de la Nación y miembro de El Colegio Nacional

EDUARDO FERRER MAC-GREGOR POISOT Presidente de la Corte Interamericana de Derechos Humanos. Investigador del Instituto de Investigaciones Jurídicas de la UNAM

OWEN FISS Catedrático emérito de Teoría del Derecho de la Universidad de Yale (EEUU)

JOSÉ ANTONIO GARCÍA-CRUCES GONZÁLEZ Catedrático de Derecho Mercantil de la UNED

LUIS LÓPEZ GUERRA Catedrático de Derecho Constitucional de la Universidad Carlos III de Madrid

ÁNGEL M. LÓPEZ Y LÓPEZ

Catedrático de Derecho Civil de la Universidad de Sevilla

MARTA LORENTE SARIÑENA

Catedrática de Historia del Derecho de la Universidad Autónoma de Madrid

JAVIER DE LUCAS MARTÍN

Catedrático de Filosofía del Derecho y Filosofía Política de la Universidad de Valencia

VÍCTOR MORENO CATENA

Catedrático de Derecho Procesal de la Universidad Carlos III de Madrid

FRANCISCO MUÑOZ CONDE

Catedrático de Derecho Penal de la Universidad Pablo de Olavide de Sevilla

ANGELIKA NUSSBERGER

Jueza del Tribunal Europeo de Derechos Humanos. Catedrática de Derecho Internacional de la Universidad de Colonia (Alemania)

HÉCTOR OLASOLO ALONSO

Catedrático de Derecho Internacional de la Universidad del Rosario (Colombia) y Presidente del Instituto Ibero-Americano de La Haya (Holanda)

LUCIANO PAREJO ALFONSO

Catedrático de Derecho Administrativo de la Universidad Carlos III de Madrid

TOMÁS SALA FRANCO

Catedrático de Derecho del Trabajo y de la Seguridad Social de la Universidad de Valencia

IGNACIO SANCHO GARGALLO

Magistrado de la Sala Primera (Civil) del Tribunal Supremo de España

TOMÁS S. VIVES ANTÓN

Catedrático de Derecho Penal de la Universidad de Valencia

RUTH ZIMMERLING

Catedrática de Ciencia Política de la Universidad de Mainz (Alemania)

Procedimiento de selección de originales, ver página web: www.tirant.net/index.php/editorial/procedimiento-de-seleccion-de-originales

TEORÍA DEL DERECHO María José Añón Catedrática de Filosofía del Derecho. Universitat de València

Ignacio Aymerich Ojea Profesor Titular de Filosofía del Derecho. Universitat Jaume I María A. Dalli Almiñana

nvestigadora postdoctoral. Universitat de València

Cristina García Pascual

Catedrática de Filosofía del Derecho. Universitat de València

José Antonio García Sáez

Profesor de Filosofía del Derecho. Universitat de València

Juan Ramón Fallada-García-Valle

Andrés Gascón Cuenca

Ángeles Galiana-Saura Profesora Titular de Filosofía del Derecho. Universitat Rovira i Virgili

Víctor Merino-Sancho

Profesor de Filosofía del Derecho. Universitat Rovira i Virgili

Jesús García Cívico Profesor Titular de Filosofía del Derecho. Universitat Jaume I

Profesor de Filosofía del Derecho. Universitat de València

Profesor de Filosofía del Derecho. Universitat Tovira I Virgili

Ángeles Solanes Corella

Catedrática de Filosofía del Derecho. Universitat de València

Javier de Lucas Catedrático de Filosofía del Derecho. Universitat de València

tirant lo blanch Valencia, 2020

Copyright ® 2020 Todos los derechos reservados. Ni la totalidad ni parte de este libro puede reproducirse o transmitirse por ningún procedimiento electrónico o mecánico, incluyendo fotocopia, grabación magnética, o cualquier almacenamiento de información y sistema de recuperación sin permiso escrito de los autores y del editor. En caso de erratas y actualizaciones, la Editorial Tirant lo Blanch publicará la pertinente corrección en la página web www.tirant.com.

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A Mario Ruiz Sanz

Índice Presentación........................................................................................................ 13 Tema 1 El lugar del derecho en las relaciones sociales 1. EL DERECHO COMO FENÓMENO SOCIAL.................................................... 15 1.1. Derecho y orden social................................................................................. 15 1.2. La constitución normativa de la vida social.................................................. 17 2. LA AUTONOMÍA DEL SUBSISTEMA JURÍDICO............................................... 19 2.1. El derecho como subsistema del sistema social............................................. 19 2.2. El proceso histórico de diferenciación del subsistema jurídico...................... 21 3. VALIDEZ, EFICACIA, JUSTICIA.......................................................................... 22 3.1. Tres perspectivas en la valoración de las normas.......................................... 22 3.2. La noción de validez.................................................................................... 23 3.3. La noción de eficacia.................................................................................... 26 3.4. La noción de justicia/legitimidad.................................................................. 27 Tema 2 Las funciones sociales del derecho 1. EL CONCEPTO DE FUNCIÓN SOCIAL Y ANÁLISIS FUNCIONAL DEL DERECHO................................................................................................................. 29 2. LA TIPOLOGÍA BÁSICA DE LAS FUNCIONES DEL DERECHO....................... 31 2.1. Orientación de conductas............................................................................. 31 2.1.1. Socialización y control social............................................................ 31 2.1.2. Técnicas de control social................................................................. 34 2.2. Resolución de conflictos............................................................................... 36 2.3. Legitimación del poder: el estado de derecho............................................... 37 2.4. Seguridad jurídica........................................................................................ 41 2.5. Función distributiva y de provisión de bienes y servicios: el estado social de derecho........................................................................................................ 43 2.6. Derecho y justicia......................................................................................... 45 Tema 3 El derecho y otros órdenes normativos 1. INTRODUCCIÓN: LAS RELACIONES SOCIALES SON SIEMPRE NORMATIVAS....................................................................................................................... 49 2. USO PRESCRIPTIVO DEL LENGUAJE Y DIFERENCIAS ENTRE DERECHO Y CONVENCIÓN SOCIAL.................................................................................. 50

Índice

3. DIFERENCIAS ENTRE DERECHO, RELIGIÓN, MORAL Y ÉTICA.................. 53 4. ¿QUÉ RASGOS IDENTIFICAN AL DERECHO RESPECTO A ESOS OTROS ÓRDENES?........................................................................................................... 56 5. DERECHO Y ECONOMÍA.................................................................................. 59 6. PODER POLÍTICO Y DERECHO........................................................................ 61 6.1. Poder político como orden normativo.......................................................... 61 6.2. Lo distintivo de la política frente a lo jurídico.............................................. 62 6.3. Cuestionamientos críticos del poder............................................................. 64 Tema 4 Concepciones del derecho 1. ¿QUÉ ES EL DERECHO?..................................................................................... 67 2. CONCEPCIONES DEL DERECHO..................................................................... 68 2.1. El iusnaturalismo o la doctrina del derecho natural..................................... 68 2.1.1. ¿Qué elementos caracterizan una teoría iusnaturalista?.................... 69 2.1.2. Breve incursión en algunos momentos del desarrollo de la doctrina del derecho natural........................................................................... 71 2.2. Positivismo jurídico...................................................................................... 73 2.2.1. ¿Qué elementos caracterizan una teoría positivista del derecho?...... 73 2.2.2. Breve incursión en algunos momentos del desarrollo del positivismo jurídico............................................................................................. 74 2.2.3. Elevar el derecho al rango una ciencia. La teoría pura del derecho... 75 2.2.4. La textura abierta del derecho y el positivismo como método.......... 77 2.3. La corriente del realismo jurídico. No solo con leyes trabaja el jurista......... 80 3. IUSNATURALISMO Y POSITIVISMO JURÍDICO: EL DEBATE CONTEMPORÁNEO................................................................................................................. 81 3.1. Iusnaturalismos contemporáneos................................................................. 82 3.1.1. La fórmula Radbruch....................................................................... 82 3.1.2. La moral interna del derecho............................................................ 83 3.2. Mas allá del iusnaturalismo. Aproximaciones postpositivistas...................... 84 3.2.1. Ronald Dworkin ante el olvido de los principios.............................. 84 3.2.2. La doble naturaleza del derecho y su pretensión de corrección......... 86 3.3. Positivismo jurídico contemporáneo............................................................ 87 3.3.1 Positivismo incluyente y excluyente.................................................. 88 3.3.2. El constitucionalismo garantista....................................................... 90 Tema 5 La norma jurídica 1. LOS USOS DEL LENGUAJE Y LAS NORMAS JURÍDICAS................................. 93 2. DEFINICIÓN Y ESTRUCTURA CARACTERÍSTICA DE LOS ENUNCIADOS NORMATIVOS EN LOS ORDENAMIENTOS JURÍDICOS................................ 96 2.1. Supuesto de hecho, consecuencia jurídica y nexo deóntico........................... 96 2.2. Elementos de los enunciados normativos..................................................... 97

Índice

3. ENUNCIADOS NORMATIVOS DISTINTOS A LAS PRESCRIPCIONES............ 101 3.1. Definiciones jurídicas................................................................................... 101 3.2. Directrices o normas programáticas............................................................. 102 3.3. Reglas técnicas............................................................................................. 102 4. NORMAS PRIMARIAS Y NORMAS SECUNDARIAS......................................... 103 4.1. Normas primarias........................................................................................ 104 4.2. Las normas secundarias............................................................................... 105 4.2.1. La regla de reconocimiento.............................................................. 106 4.2.2. Las normas de cambio...................................................................... 106 4.2.3. Las normas de adjudicación o de aplicación..................................... 107 4.2.4. ¿Qué importancia tienen las normas secundarias para explicar qué es el derecho?................................................................................... 108 5. NORMAS DE COMPETENCIA........................................................................... 108 5.1. Normas de competencia como definiciones legales....................................... 109 5.2. Normas de competencia como normas anankástico-institucionales.............. 109 6. TIPOS DE ENUNCIADOS JURÍDICOS: REGLAS, PRINCIPIOS Y DIRECTRICES. 110 6.1. ¿Qué son y qué funciones cumplen los principios?....................................... 110 6.2. Principios implícitos y explícitos.................................................................. 111 6.3. Principios y reglas como tipos de norma cualitativamente distintas.............. 111 6.4. Principios y directrices................................................................................. 114 6.5. ¿Qué posiciones mantienen los iuspositivistas respecto a los principios?...... 114 Tema 6 El ordenamiento jurídico 1. EL DERECHO COMO SISTEMA Y LA JERARQUÍA NORMATIVA.................. 117 1.1. La noción de sistema jurídico y el derecho como sistema............................. 117 1.2. Criterios de identificación de los sistemas jurídicos...................................... 118 2. CARACTERÍSTICAS IDEALES DEL SISTEMA JURÍDICO: UNIDAD, PLENITUD Y COHERENCIA......................................................................................... 119 2.1. La unidad del ordenamiento jurídico........................................................... 119 2.1.1. Relación entre unidad y validez........................................................ 119 2.1.2. Propuestas teóricas sobre la unidad del ordenamiento jurídico......... 120 2.1.4. Las teorías del reconocimiento por los órganos de aplicación........... 124 2.2. La plenitud del ordenamiento jurídico......................................................... 125 2.2.1. La noción de plenitud....................................................................... 125 2.2.2. Las lagunas del derecho.................................................................... 127 2.2.3. Los procedimientos de integración................................................... 128 2.2.4. Lagunas impropias........................................................................... 130 2.3. La coherencia del ordenamiento jurídico...................................................... 131 2.3.1. La noción de coherencia................................................................... 131 2.3.2. Las antinomias jurídicas................................................................... 132 2.3.3. Los criterios de resolución de antinomias......................................... 134 2.3.4. El juicio de ponderación................................................................... 136

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Tema 7 Interpretación jurídica 1. INTRODUCCIÓN................................................................................................ 139 2. ¿QUÉ SIGNIFICA INTERPRETAR?..................................................................... 141 3. ¿QUÉ INTERPRETAMOS? EL OBJETO DE LA INTERPRETACIÓN JURÍDICA: LOS ENUNCIADOS JURÍDICOS.................................................................. 143 4. TESIS SOBRE LA INTERPRETACIÓN JURÍDICA............................................... 145 5. ¿CÓMO SE INTERPRETA EN EL ÁMBITO DEL DERECHO?........................... 148 5.1. Categorías de argumentos interpretativos.................................................... 149 5.2. Argumentos especiales................................................................................. 156 5.3. Conceptos esencialmente controvertidos...................................................... 158 Tema 8 Argumentación jurídica 1. ¿QUÉ ES ARGUMENTAR? EL DERECHO COMO PRÁCTICA ARGUMENTATIVA...................................................................................................................... 161 2. DIMENSIONES DE LA ARGUMENTACIÓN JURÍDICA.................................... 162 2.1. Argumentación formal................................................................................. 162 2.2. Argumentación material............................................................................... 164 2.3. Argumentación pragmática.......................................................................... 165 3. PROBLEMAS ARGUMENTATIVOS E INTERPRETATIVOS............................... 167 4. MODOS PARADIGMÁTICOS DE ARGUMENTACIÓN JURÍDICA................... 168 4.1. Razonamiento subsuntivo o subsunción....................................................... 168 4.2. Argumentación finalista............................................................................... 170 4.3. Razonamiento de ponderación..................................................................... 170 5. EVALUACIÓN DE LOS ARGUMENTOS............................................................. 173 5.1. Universalización........................................................................................... 174 5.2. Coherencia normativa.................................................................................. 174 5.3. Coherencia narrativa.................................................................................... 175 5.4. Argumentación consecuencialista................................................................. 175 Adenda. Sobre el derecho y el deber de desobedecer...................... 177 Javier de Lucas Bibliografía citada........................................................................................... 213

Presentación

Este manual está dirigido a quienes se aproximan al estudio del derecho por primera vez y a quienes, ya, en los primeros meses de su vida en la universidad, van a cursar la asignatura de Teoría del derecho, una materia que ha de proporcionarles una visión básica y general del complejo mundo jurídico. Nuestro propósito ha sido hacer un relato asequible e interesante que les ofrezca los elementos esenciales de la teoría general del derecho y que a la vez avance claves para el estudio y comprensión del resto de materias jurídicas. El libro, en este sentido, está escrito con intención didáctica, presenta los asuntos con rigor pero de una forma descriptiva y que en otros ámbitos académicos, tal vez en la asignatura de Filosofía del derecho, deberán ser abordados con mayor profundidad. Muchas son las preguntas a las que hace frente la teoría del derecho y que, de alguna manera, antes o después, se plantean los jóvenes estudiantes: ¿qué es y para qué sirve el derecho?, ¿qué funciones cumple en la sociedad?, ¿es un instrumento en manos del poder político o del poder económico?, ¿puede servir a propósitos contradictorios, por ejemplo, puede promover la seguridad, la libertad, la integración y al mismo tiempo servir a la exclusión, originar conflictos, preservar la dominación?, ¿qué es un estado de derecho?, ¿imponen lo mismo la moral que el derecho?, ¿qué relación tienen los derechos con aspectos básicos de la vida social?, ¿qué es una norma jurídica?, ¿qué tipos de normas hay en un sistema y qué características tienen?, ¿cómo se relacionan las normas jurídicas dentro de un ordenamiento jurídico?, ¿cómo identificamos las normas jurídicas, por qué unas normas pertenecen a un sistema jurídico y otras no?, ¿de qué autoridad derivan las normas?, ¿qué criterio nos sirve para decir que un ordenamiento jurídico es unitario?, ¿por qué hay que interpretar las normas jurídicas?, ¿cuáles son las mejores teorías y concepciones sobre el derecho para dar respuesta a estas y otras preguntas? La teoría del derecho tiene por objeto proporcionar una descripción concreta y coherente de lo que es un ordenamiento jurídico y haciendo esto intenta dar respuesta a cada una de las preguntas formuladas. Nuestra pretensión es que tras el estudio de esta materia se sea capaz de: (i) pensar el derecho como un producto cultural, como parte de una sociedad con la que se relaciona y donde se desenvuelve; (ii) tomar conciencia de que el derecho es una práctica social normativa que tiene distintos objetivos o finalidades y que contribuye de diferentes formas a la sociedad en la que se inserta, lo que denominamos visión funcional del derecho;

Presentación

(iii) comprender cómo es el derecho en su estructura, sus elementos, sus criterios o principios de organización; (iv) entender los procesos a través de los que se produce, se interpreta, se articula y se decide; (v) relacionar las perspectivas teóricas sobre el derecho sobre los elementos y procesos antes mencionados; (vi) reflexionar sobre la obediencia y desobediencia al derecho. Por lo tanto, se trata de lograr que quienes estudian esta materia puedan explicar, (y explicarse), el derecho atendiendo a sus relaciones externas, es decir, conectándolo y diferenciándolo de otras realidades normativas y de otros factores con los que mantiene vínculos especiales como el poder, la cultura o el orden de las concepciones del mundo y de los valores y, a la vez, sean capaces de examinarlo desde dentro, identificando sus elementos y procesos internos. Preservar la comprensión del derecho en su doble dimensión resulta siempre crucial. De un lado, como instrumento técnico, como herramienta que ha de manejarse con rigor y con garantías en aras de la seguridad jurídica y, de otro, como vector axiológico de la sociedad, como instrumento al servicio de los derechos fundamentales y de valores, en definitiva, como orden orientado al respeto a la dignidad de la persona y a la consecución del fin último de la justicia. El libro se cierra, a modo de adenda, con una contribución del profesor Javier de Lucas sobre un debate central y recurrente en la teoría y la filosofía del derecho, nos referimos al problema del deber de obediencia al derecho, a sus fundamentos y a la posible justificación de la desobediencia al derecho en el ámbito de un estado democrático. Un cierre muy especial, que ilustra bien la importancia que damos al desarrollo en la formación de los estudiantes universitarios de una genuina capacidad crítica o de cuestionamiento de todo aquello que se da generalmente por supuesto, también en el ámbito del derecho. Hemos participado en la elaboración de estos materiales docentes un grupo de profesoras y profesores de la Universitat de València, la Universitat Rovira i Virgili de Tarragona y la Universitat Jaume I de Castellón. Todos contamos con una amplia experiencia impartiendo la materia Teoría del derecho y nos hemos formado directa o indirectamente a través del magisterio del profesor Javier de Lucas. De este amplio grupo era parte esencial nuestro querido amigo y compañero, el profesor Mario Ruiz Sanz, al que va dedicado este libro y cuya memoria nos ha acompañado a lo largo de toda su elaboración. Algunas de sus ideas y preocupaciones teóricas han quedado plasmadas en estas páginas como pequeño testimonio de una vida entregada al estudio, a la docencia y a la alegría compartida de la vida universitaria.

Tema 1 El lugar del derecho en las relaciones sociales1 SUMARIO: 1. EL DERECHO COMO FENÓMENO SOCIAL. 1.1. Derecho y orden social. 1.2. La constitución normativa de la vida social. 2. LA AUTONOMÍA DEL SUBSISTEMA JURÍDICO. 2.1. El derecho como subsistema del sistema social. 2.2. El proceso histórico de diferenciación del subsistema jurídico. 3. VALIDEZ, EFICACIA, JUSTICIA. 3.1. Tres perspectivas en la valoración de las normas. 3.2. La noción de validez. 3.3. La noción de eficacia. 3.4. La noción de justicia/legitimidad.

1. EL DERECHO COMO FENÓMENO SOCIAL 1.1. Derecho y orden social Todo conocimiento experto comienza por saber desprenderse del tópico, del saber popular. Sobre el derecho circulan innumerables opiniones corrientes, pero de un jurista se espera que sepa desenvolverse a otro nivel y manejar los conceptos jurídicos sin dejarlos reducir al nivel de lugares comunes que se repiten irreflexivamente. Por eso, el primer paso debe ser analizar con capacidad crítica esos lugares comunes. Uno de los tópicos más reiterados que circulan en relación al derecho es que este existe para garantizar el orden social. Para avalar esta afirmación suelen aducirse ejemplos de cómo el derecho impregna nuestra vida cotidiana, haciéndola posible: al subir al autobús compramos el billete, al poner gasolina o comprar el periódico pagamos su importe, etc. Por tanto —suele alegarse— aunque al realizar todos estos actos no seamos conscientes de que con ellos estamos celebrando contratos y formalizando relaciones jurídicas, el derecho está ahí presente para posibilitar que todas estas acciones puedan llevarse a cabo de un modo organizado y racional. El tópico, sin dejar de ser cierto, oculta con su simplicidad dos cosas: qué tipo de orden social queda así garantizado y qué tipo de derecho se requiere para cada tipo de organización social. Durante la ocupación británica de Irlanda, los católicos tenían prohibido poseer caballos de un valor superior a cinco libras, votar, ejercer cargos públicos, comprar o alquilar tierras o ser tutores de menores. La legislación nazi impuso el internamiento en campos de concentración de judíos, comunistas, homosexuales y gitanos. Las leyes del apartheid sudafricano obligaban a los ciudadanos de raza negra a vivir

Ignacio Aymerich Ojea (Universitat Jaume I)

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en guetos, vaciaban de contenido sus derechos de participación política e impedían su progreso económico. Durante siglos se ha negado la igualdad de derechos de las mujeres. Todo esto son ejemplos de que efectivamente el derecho sirve para garantizar el orden, incluso en el caso de las tiranías. Pero qué tipo de orden queda garantizado no parece una cuestión irrelevante. Existen sistemas jurídicos más o menos justos, y valorar el derecho por su mera aportación al orden social es una afirmación que llegado el caso puede volverse ciega a las injusticias. Lo segundo que oculta el tópico citado es qué tipo de derecho se necesita para garantizar el orden. En la cultura cheyenne existe una regulación normativa completa de su vida social, como describió detalladamente Karl Llewelyn (1941), un representante de la escuela del realismo jurídico norteamericano. Sin embargo, resulta evidente que con el nivel de técnica jurídica de una sociedad tribal como la cheyenne no sería posible organizar, por ejemplo, el mercado bursátil de una sociedad industrial avanzada. A un agente de bolsa le podría parecer caótico vivir bajo el sistema cheyenne, pero a los cheyennes no les parece que su sistema normativo sufra graves carencias. Por tanto, no hay una disyuntiva absoluta entre que o bien existe una sociedad ordenada, organizada por medio del derecho, o bien tenemos el caos. Existe más bien una gradación entre formas de organización social, formas de regulación jurídica y expectativas de justicia, y una mejor o peor concordancia entre estos tres niveles. El derecho, en consecuencia, es un elemento de la vida social y según se modifican las relaciones sociales tendrá que estar a la altura de las necesidades que conlleva esa nueva forma de organización. Igualmente, según evolucionan las exigencias de justicia, también el derecho será valorado en la medida en que sea capaz de satisfacerlas. Además, una parte del orden social depende de factores no jurídicos, por lo que no puede identificarse sin más el orden social con el derecho. La conformación del comportamiento recíproco de todas las personas depende también, como veremos más adelante, de la moral y de la ética, o de los intercambios económicos, o de los compromisos políticos. También existen lugares donde no opera un ordenamiento jurídico con las mínimas garantías, aunque eso no significa que las relaciones sociales hayan desaparecido. En lo que se ha denominado estados fallidos, como es el caso de Somalia o Libia, las relaciones sociales están planteadas en otros términos. Incluso entonces hay algún orden, por inaceptable que nos parezca: la gente sabe que debe buscarse la protección de algún grupo armado, ocultar sus bienes de la rapiña, recurrir al trueque para obtener bienes con que sobrevivir, no salir de noche, etc. El tipo de derecho que encontremos en vigor en un momento y lugar determinado está ligado al tipo de relaciones sociales de que forma parte. Y podemos distinguir el progreso en el aspecto técnico del derecho por la distinta capacidad

El lugar del derecho en las relaciones sociales

que ha manifestado en diversos lugares y épocas para regular una organización social compleja. De ahí que para que puedan “exportarse” normas jurídicas de un país a otro deba haber una cierta semejanza entre ellos, o unas necesidades parecidas. Japón aprobó en 1899 su codificación del derecho mercantil siguiendo el modelo del código alemán cuando quiso desarrollar una economía industrial al modo occidental. Pero, a la inversa, la aprobación en el siglo XIX de normas tendentes a acabar con el latifundismo característico del sur de España produjo efectos muy contraproducentes allí donde la tierra ya estaba muy parcelada, como en Galicia. Por muy bien elaborada que esté una norma, si no se corresponde con las necesidades sociales de ese momento puede ser perturbadora del orden, más que promotora de él. Así pues, para entender el funcionamiento del derecho en la organización de las relaciones sociales es preciso ir más allá de estos lugares comunes y superar las imprecisiones que conllevan. Es necesario, antes de nada, desprenderse de esa idea según la cual existen las relaciones sociales y, en otro plano, las normas, que serían una especie de andamiaje que desde fuera mantiene organizado el conjunto de esas relaciones. Las normas no son algo externo al comportamiento, una especie de barrera que lo encauza; antes bien, la vida social es constitutivamente normativa.

1.2. La constitución normativa de la vida social Las otras especies que cuentan con una organización social de una mínima complejidad (hormigas y abejas son el ejemplo típico, pero no el único) no tienen propiamente hablando un sistema normativo, ya que no parece posible diferenciar entre lo que hacen y lo que deben hacer. La existencia de normas implica de suyo la posibilidad de distinguir estos dos niveles, porque la capacidad de enjuiciar lo que ocurre en función de lo que debería ocurrir es lo que permite constatar que en ocasiones lo que ocurre y lo que debería ocurrir no coinciden. Si alguien deja de pagar sus impuestos sabemos lo que ha hecho y lo que debería haber hecho. Pero ningún biólogo describe el comportamiento de las hormigas mencionando casos en los que exista diferencia entre el comportamiento real y el comportamiento debido. Tampoco (dicho irónicamente) entre los miembros de esas especies se conocen debates sobre la conveniencia de modificar o no una determinada práctica, ni se sabe de casos de suicidio debido a los problemas de conciencia por haber violado una norma. Por el contrario, la sociabilidad humana va intrínsecamente unida a la existencia de sistemas normativos. No existen seres humanos asociales. Tal vez un individuo adulto rechaza en mayor o menor grado la vida social (monjes, eremitas o simplemente solitarios) pero para ello tiene que haberse convertido previamente en una persona capaz

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de decidir algo así, y solo se llega a tener esa capacidad cuando la personalidad se ha desarrollado en el contexto de una vida social. Si esto no ocurre, como es el caso de los niños salvajes, no se da un desarrollo completo de las capacidades humanas. Los niños salvajes (como el documentado caso de Víctor de Aveyron) son niños extraviados o abandonados que de forma extraordinaria han conseguido sobrevivir sin contacto con otras personas en un medio salvaje. Lo que estos casos acreditan es que tras haberse criado sin vínculos sociales durante años estas personas no son capaces de superar el resto de su vida un comportamiento con rasgos próximos a lo animal, y los esfuerzos educativos no logran de ellos que adquieran habilidades como el habla o el autocontrol básico. Como enseña desde la psicología social George H. Mead (1991, 165-186), la autoconciencia individual se forma por la participación de las personas en redes sociales normativamente reguladas. Cada uno sabe que es un yo por interacción con otros yoes, y esta es una interacción regulada por normas. Es decisivo en la evolución de la personalidad infantil tomar parte en juegos, cuyas reglas obligan a los niños a adoptar lo que Mead denomina la perspectiva del otro generalizado. Las reglas de un juego no están formuladas en términos de «Fulanito debe introducir la pelota en la canasta», sino «quien lleva la pelota debe introducirla en la canasta». No son normas dirigidas individualmente a una persona concreta que está jugando sino a un sujeto abstracto, a todo aquel que pueda llegar a integrarse como jugador. Para jugar hay que estar en condiciones de comprender que ciertas reglas son válidas, que están vigentes con independencia de quiénes sean los jugadores, de quién resulte ganador o perdedor o de que los partícipes jueguen mejor o peor. También el filósofo analítico vienés Ludwig Wittgenstein (2008, §202) ha explicado qué significa seguir una regla, tanto en la acción social en general como particularmente en el uso del lenguaje. Quien participa de la comunicación lingüística necesita poseer la capacidad para usar las reglas del idioma o no podrá comunicarse. El hecho de que las personas se comunican en un idioma demuestra que las reglas de ese idioma son válidas, que están vigentes. Volviendo sobre lo dicho anteriormente, las reglas del idioma no son algo que mantiene el orden de la comunicación (como si ésta pudiese existir aunque no tuviese orden), sino que la existencia misma de la comunicación es idéntica a la validez de las reglas del idioma. Las normas no son algo externo a las personas. Como decía el sociólogo alemán Norbert Elias (1990), las entendemos equivocadamente como una especie de red que rodea las cápsulas de individualidad, pero es una imagen falsa. Y como no son algo externo, cuando cambian las normas cambia el modo en el que las personas se entienden a sí mismas y organizan su comportamiento. En este proceso histórico es decisivo el progreso en lo que Max Weber llamó el monopolio de la violencia legítima en manos de los estados. Conforme avanza el proceso de civi-

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lización las manifestaciones más violentas de la personalidad van desapareciendo y aumenta el autocontrol para responder al modelo de lo que representa una vida «civilizada». En esta evolución los individuos sienten repulsión por formas primarias de comportamiento más violentas, anteriormente generalizadas. No es posible esta evolución en la psique individual sin el incremento de la capacidad de control social en manos de órganos políticos centralizados. Pero en la medida en que ambas se producen paralelamente, los individuos incrementan la capacidad de autocontrol y la capacidad de planificar sus acciones, proyectándolas en un futuro cada vez más distante. Es decir, la civilización de las costumbres, interiorizada en forma de autocontrol, va ligada al monopolio estatal de la violencia legítima, a la capacidad de los órganos políticos centrales de establecer sistemas normativos eficaces. De esta forma, qué normas haya en vigor en cada momento no es un hecho exterior a la personalidad de los individuos. Solemos pensar que las normas sociales constriñen desde fuera nuestra libertad. Sin embargo, la capacidad de las personas de ser dueñas de sí, de disponer de un margen amplio para dirigir autónomamente sus acciones, va ligada a una organización social gobernada por normas. Como relata magistralmente William Golding en su novela El señor de las moscas, la desaparición de un entorno social normativamente organizado nos devuelve al salvajismo. Cobra así sentido la idea pitagórica citada por Hegel (2000, §153): si quieres educar éticamente a tu hijo (para que sea una persona libre) hazlo ciudadano de un estado con buenas leyes. Recapitulando: los seres humanos llegamos a ser personas capaces de autonomía individual por formar parte desde nuestro nacimiento de interacciones sociales que son posibles porque cada uno de nosotros tenemos la capacidad de seguir normas. Comenzando por el uso del lenguaje, pasando por la participación en juegos y llegando al ejercicio de la ciudadanía en un sistema político donde el recurso a medios violentos ha sido minimizado, toda nuestra interacción social opera mediada por normas. Naturalmente, no todas esas normas son jurídicas. Hemos visto hasta ahora la normatividad constitutiva de la vida social, veamos a continuación cómo, dentro de ese conjunto, el derecho forma una parte específica, diferenciable y autónoma.

2. LA AUTONOMÍA DEL SUBSISTEMA JURÍDICO 2.1. El derecho como subsistema del sistema social Las sociedades no existen del mismo modo en que existen los objetos físicos. Cuando hablamos de sociedad nos referimos al sistema de relaciones que las personas mantienen unas con otras. También aquí conviene aplicar la capacidad de

Teoría del Derecho

reflexión crítica a tópicos que circulan entre la opinión pública. Cada persona mantiene un conjunto de relaciones con otras personas que es diferente a las que mantienen otras, y no hay un conjunto único compartido por todos y con un significado unívoco para todos. Cada uno tiene sus relaciones laborales, familiares, de afinidades en las aficiones, etc. Por tanto, cuando en el lenguaje coloquial se usan expresiones como «la sociedad desea….», o «cumplió condena para pedir perdón a la sociedad» se está utilizando la expresión de forma impropia porque esa sociedad que se menciona es una entelequia. Las formas en que las personas se relacionan pueden ser de muy distintos tipos, de tal modo que dentro del conjunto de las relaciones sociales, dentro del sistema social, podemos diferenciar subsistemas. Los subsistemas son modos estables de desenvolverse las relaciones entre las personas. Cada subsistema sigue sus propias reglas, sus propios criterios de valoración. Dos personas pueden mantener una relación económica, lo que implica que comparten el significado de lo que están haciendo, y lo distinguen del significado de otras posibles formas de relacionarse. Puedo comprar un producto en una tienda sin necesidad de que el tendero sea amigo mío, no pretendo que lo que nos pone en relación sea el afecto. Los valores propios de las relaciones afectivas no sirven para regular las relaciones económicas. Lo que valoro en una compra-venta es la relación calidad-precio, en una amistad valoro otras cosas. De manera semejante nos parecería inaceptable que una persona pretendiese utilizar su autoridad en un ámbito de la vida social para establecer normas que regulan un ámbito distinto: sería risible que el presidente del gobierno recordase a los ciudadanos sus obligaciones religiosas, o que un obispo determinase qué sectores industriales deben tener financiación prioritaria, o que un investigador de prestigio pretendiese establecer las razones científicas por las que hay que votar a un partido o a otro. Es importante recordar que para comprender lo ridículo de estas pretensiones no hace falta ser jurista o sociólogo: cualquiera entiende que hay límites entre lo que es admisible en unos ámbitos y en otros. Las relaciones económicas son distintas de las relaciones políticas, y a su vez ambas lo son de las relaciones afectivas, o religiosas, o estéticas, o científicas, y así sucesivamente. No se trata del aspecto subjetivo, de que cada uno mantenga separadas sus relaciones económicas de las afectivas, y de las políticas o las artísticas, porque a nivel individual todos estos factores se entrecruzan. Se trata de que está socialmente institucionalizado que hay ámbitos donde funcionan criterios que no funcionan en otros. Si estoy pensando montar una empresa, lo que me planteo es si será rentable, no si será electoralmente ventajosa, o estéticamente intachable. Hay cuestiones económicas que se resuelven con argumentos económicos y donde los argumentos de otro tipo no valen. De esta manera podemos hablar de la economía, el arte, la ciencia o la política como ámbitos diferenciados de la vida social, como subsistemas. El derecho es también uno de esos subsistemas.