LA RESPONSABILIDAD PENAL DE LOS MENORES
LA RESPONSABILIDAD PENAL DE LOS MENORES SERGI CARDENAL MONTRAVETA Profesor Titular de Derecho Penal Universidad de Barcelona
tirant lo blanch Valencia, 2020
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SERGI CARDENAL MONTRAVETA
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ÍNDICE
Abreviaturas................................................................ 15 Prólogo....................................................................... 19 CAPÍTULO 1. EL DERECHO DE PROTECCIÓN DE LOS MENORES................................................................... 23 I. Introducción....................................................... 23 II. El marco legal y los principios rectores de la protección de menores ............ 27 III. La patria potestad y la tutela ordinaria......... 32 IV. La protección de los menores por los poderes públicos........................................... 34 V. La aplicación de la legislación sobre protección de menores a aquellos que delinquen .................................... 55 CAPÍTULO 2. EL DERECHO PENAL DE MENORES Y SUS FUENTES............................................................. 63 I. Introducción....................................................... 67 II. El marco normativo del derecho penal, procesal y penitenciario de menores.... 67 A) Antecedentes de la LO 5/2000, de 12 de enero, reguladora de la responsabilidad penal de los menores .............................................. 67
B) El marco normativo vigente...................................... 74 a) La ley Orgánica 5/2000, de 12 de enero, reguladora de la responsabilidad penal de los menores .................................................. 74 b) Las reformas de la LORPM................................. 76 c) El desarrollo reglamentario de la LORPM........... 80 d) La legislación autonómica................................... 80 III. Los textos de origen supranacional relacionados con la responsabilidad penal del menor................................................... 81 IV. Jurisprudencia, doctrina científica e instrucciones, circulares y consultas de la Fiscalía General del Estado.. 84 CAPÍTULO 3. LA FUNCIÓN Y LOS PRINCIPIOS RECTORES DEL DERECHO PENAL DE MENORES................................................................... 87 I. La función del derecho penal de menores......... 87 II. Los principios rectores del derecho penal de menores ............................................................... 105 A) Introducción....................................................... 105 B) El principio de legalidad...................................... 107 C) El principio de proporcionalidad........................ 109 D) Los principios de humanidad y culpabilidad...... 114 III. Modelos alternativos........................................ 115
CAPÍTULO 4. EL ÁMBITO DE APLICACIÓN DE LA L.O. 5/2000, REGULADORA DE LA RESPONSABILIDAD PENAL DE LOS MENORES..... 119 I. El ámbito subjetivo de aplicación de la LORPM ............................................................ 119 II. El ámbito objetivo de aplicación de la LORPM............................................................. 131 CAPÍTULO 5. LAS MEDIDAS PREVISTAS EN LA LORPM.............. 137 I. Introducción....................................................... 137 II. Las medidas privativas de libertad................... 144 A) Aspectos comunes de las medidas de internamiento.................................................... 144 B) El internamiento en régimen cerrado.................. 145 C) El internamiento en régimen semiabierto............ 147 D) El internamiento en régimen abierto.................. 148 E) Otras diferencias del régimen jurídico de las medidas de internamiento........................ 149 F) Permanencia de fin de semana............................ 149 G) El internamiento terapéutico en régimen cerrado, semiabierto o abierto.............. 151 III. Las medidas no privativas de libertad.............. 156 A) Aspectos comunes.............................................. 156 B) El tratamiento ambulatorio................................ 156 C) La asistencia a un centro de día.......................... 157
D) La libertad vigilada........................................... 158 E) La prohibición de aproximarse o comunicarse con determinadas personas........... 165 F) La convivencia con otra persona, familia o grupo educativo.................................
167
G) Las prestaciones en beneficio de la comunidad.. 169 H) La realización de tareas socio-educativas........... 171 I) La amonestación............................................... 173 J) La privación del permiso de conducir o de otras licencias ........................................... 174 K) La inhabilitación absoluta................................. 174 L) Las soluciones “extrajudiciales” previstas en los arts. 19 y 27.4 LORPM. Remisión............................................ 174 CAPÍTULO 6. LOS CRITERIOS PARA LA DETERMINACIÓN DE LAS MEDIDAS EN LA SENTENCIA.......................................................... 177 I. Introducción ....................................................... 177 II. Los límites a la elección de la medida y/o su duración (determinación legal de la medida: arts. 8, 9 y 10 LORPM)........................................ 177 III. Los criterios rectores de la determinación judicial de la medida (art. 7.3 y 4 LORPM) ..........................................
194
CAPÍTULO 7. EL PROCESO PENAL DE MENORES (I).................... 199 I. Introducción.......................................................... 199 II. El marco normativo del proceso penal de menores.................................................. 199 III. Cuestiones generales del proceso penal.......... 203 IV. Aspectos esenciales del proceso penal de menores.................................................. 210 A) Jueces, Magistrados, Ministerio Fiscal y Administración autonómica............................ 210 B) El Equipo Técnico y la Policía Judicial................ 213 C) La intervención de las víctimas y perjudicados... 216 D) La dirección de la instrucción por el Ministerio Fiscal................................................ 224 E) La vigencia del principio de oportunidad y las “soluciones extrajudiciales” (arts. 18, 19 y 27.4 LORPM) ... 230 F) El enjuiciamiento separado de menores y adultos que han intervenido conjuntamente en el hecho delictivo .................. 244 CAPÍTULO 8. EL PROCESO PENAL DE MENORES (II).................. 249 I. Recepción de la «notitia criminis» e incoación de las Diligencias Preliminares (arts. 16, 18 y 21 LORPM)............ 249 II. Incoación del expediente de reforma y fase de instrucción (arts. 20, 22 a 27 y 30 LORPM)................................................... 251
A) Incoación del expediente y derechos del menor.. 251 B) Las diligencias de investigación......................... 254 C) La competencia para acordar las diligencias restrictivas de derechos fundamentales................................................... 258 D) El secreto del expediente................................... 263 E) La protección de testigos................................... 306 F) La intervención del Equipo Técnico..................
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G) La audiencia del menor ante el Fiscal instructor........................................................... 270 H) La conclusión de la instrucción ........................ 272 III. La eventual detención del menor e imposición de medidas cautelares (arts. 17, 28 y 29 LORPM) .................................. 274 IV. La fase intermedia y las alternativas a la celebración de la audiencia (arts. 31 a 34 LORPM) ........................................ 291 V. El auto de apertura y la celebración de la audiencia (arts. 35 y 37 LORM)............... 293 VI. La sentencia del Juez de Menores (arts. 38 y 39 LORPM)......................................... 303 VII. Especial referencia a la sentencia de conformidad (arts. 32 y 36 LORPM)................ 306 VIII. El derecho a un juez imparcial...................... 309 IX. Régimen de recursos (arts. 41 y 42 LORPM)...
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CAPÍTULO 9. LA EJECUCIÓN DE LAS MEDIDAS..........................
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I. Introducción.......................................................... 317
II. La suspensión de la ejecución del fallo (art. 40 LORPM)......................................... 320 III. Aspectos comunes de la ejecución de las medidas........................................................... 324 A) La competencia judicial (arts. 44, 49 y 52 LORPM) .......................................................
324
B) La competencia administrativa (art. 45 LORPM) ............................................................
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C) La aprobación del programa de ejecución, la liquidación de la condena y otros aspectos generales de la ejecución de las medidas (arts. 46 y 48 LORPM) ............... 331 D) El tratamiento de los supuestos de pluralidad de infracciones (arts. 11, 12 y 47 LORPM) ........................................................ 335 E) La sustitución de las medidas (arts. 7.1.d), 7.1 e), 13, 14, 47.3, 47.7, 50 y 51 LORPM) ....................................................... 353 CAPÍTULO 10. LAS REGLAS ESPECIALES PARA LA EJECUCIÓN DE LAS MEDIDAS PRIVATIVAS DE LIBERTAD ...................................... 375 I. Introducción....................................................... 375 II. Los derechos de los menores internados (art. 56 LORPM) ............................. 375 III. Los Centros para la ejecución de las medidas, el ingreso del menor, los traslados y las normas de régimen interior (art. 54 LORPM) .................................. 381
IV. El principio de resocialización y las relaciones del menor con el exterior (art. 55 LORPM).................................. 387 V. Información y reclamaciones (art. 58 LORPM)................................................................ 398 VI. Las medidas de vigilancia y seguridad (art. 59 LORPM)................................ 401 VII. Los deberes de los menores internados (art. 57 LORPM).............................. 406 VIII. El régimen disciplinario y los incentivos (art. 60 LORPM)............................... 407 IX. El cumplimiento de la medida (art. 53 LORPM)........................................................... 416 Bibliografía.................................................................
417
ABREVIATURAS
ADPCP:
Anuario de Derecho Penal y Ciencias Penales
AP:
Audiencia Provincial
Ap:
apartado
ATC:
Auto del Tribunal Constitucional
ATS:
Auto del Tribunal Supremo
AAP:
Auto de la Audiencia Provincial
BOE:
Boletín Oficial del Estado
CCAA:
Comunidades autónomas
CC:
Código Civil
CCCat:
Ley 25/2010, de 29 de julio, del libro II del Código Civil del Cataluña, relativo a la persona y la familia
CE:
Constitución Española
Cfr:
confrontar
CDN:
Convención de los Derechos del Niño
CIMI:
Centro de internamiento de menores infractores
Circ. FGE: Circular de la Fiscalía General del Estado Con. FGE: Consulta de la Fiscalía General del Estado
15
CP:
LO 10/1995, de 23 de noviembre, del Código Penal
CP 1973:
Código Penal publicado por el Decreto 3.096/1973, de 14 de septiembre, conforme a la Ley 44/1971, de 15 de noviembre)
CPC:
Cuadernos de Política Criminal
DA:
Disposición adicional
DF:
Disposición final
DT:
Disposición transitoria
EM:
Exposición de Motivos
EOMF:
Ley 50/1981, de 30 de diciembre, por la que se regula el Estatuto Orgánico del Ministerio Fiscal
EVD:
Ley 4/2015, de 27 de abril, del Estatuto de la víctima del delito
FJ:
Fundamento Jurídico (o Fundamento de Derecho)
INE:
Instituto Nacional de Estadística
Inst.
FGE: Instrucción de la Fiscalía General del Estado
LCJJ:
Ley 27/2001, de 31 de diciembre, de Justicia Juvenil
LDOIA:
Ley 14/2010, de 27 de mayo, de los derechos y las oportunidades de la infancia y la adolescencia
LECrim:
Ley de Enjuiciamiento Criminal
LO:
Ley Orgánica
LOEx:
LO 4/2000, de 11 de enero, sobre derechos y libertades de los extranjeros en España y su integración social
LOGP:
Ley Orgánica 1/1979, de 26 de septiembre, General Penitenciaria
LOPJ:
Ley Orgánica 6/1985, de 1 de julio, del Poder Judicial.
LOPJM:
Ley Orgánica 1/1996, de 15 de enero, de Protección Jurídica del Menor
LORPM:
Ley Orgánica 1/2000, de 12 de enero, reguladora de la responsabilidad penal del menor
LTTIM:
Decreto de 11 de junio de 1948, que aprueba el texto refundido de la Ley de Tribunales Tutelares de Menores
MENA:
Menor extranjero no acompañado
P:
página
P. ej.:
Por ejemplo
Pfo:
párrafo
RD:
Real Decreto
RDPC:
Revista de Derecho Penal y Criminología
RECPC:
Revista Electrónica de Ciencia Penal y Criminología
REIC:
Revista Española de Investigación Criminológica
RGDP:
Revista General de Derecho Penal
RegLORPM: Real Decreto 1774/2004, de 30 de julio, por el que se aprueba el Reglamento de la LO 5/2010 RP:
Reglamento Penitenciario
SAP:
Sentencia de la Audiencia Provincial
Sec:
Sección 17
SJM:
Sentencia del Juzgado de Menores
ss:
siguientes
STC:
Sentencia del Tribunal Constitucional
STS:
Sentencia del Tribunal Supremo
TC:
Tribunal Constitucional
TS:
Tribunal Supremo
VP:
Voto Particular
PRÓLOGO
La forma en la que una sociedad trata a los niños y a los más mayores dice mucho de ella. Afortunadamente, hoy muy pocos negarán que a los niños hay que educarles, que también ellos tienen derechos y uno de los más importantes es el derecho a la educación. Pero las discrepancias aparecerán tan pronto como nos pongamos a debatir sobre cómo debe educarse a los niños. La manera en la que se debe intentar prevenir que los menores cometan hechos descritos como delito y la respuesta que debe darse cuando ello suceda, también forman parte del debate sobre cómo debe ser la educación de los menores. Y aquí también surgen las dudas y las discrepancias. Y es fácil advertir que las cosas no se hacen de la mejor manera posible. La Ley Orgánica 5/2000, de 12 de enero, reguladora de la responsabilidad penal de los menores, entró en vigor mucho después de la aprobación de la Constitución. Se aprobó cinco años después de que el art. 19 del Código Penal de 1995 anunciara su llegada. A pesar de que se hizo esperar, aquella ley fue reformada antes de entrar en vigor. En ella se preveía la aprobación de un reglamento que tardó cuatro años en llegar. Pero hace ya mucho tiempo que el legislador no le presta la atención que merece, haciendo oídos sordos a las propuestas de reforma que, entre otros, le traslada la Fiscalía General del Estado. Los últimos cambios en el régimen jurídico de la responsabilidad penal de los menores derivan del carácter supletorio de la legislación penal de adultos. Y no han servido precisamente para dotar de coherencia a aquella regulación. Me parece muy significativo el hecho de que cuando la Ley Orgánica 1/2015, de 30 de marzo, eliminó las faltas del Código Penal, ni siquiera se molestó en modificar expresamente las referencias a tales infracciones que encontramos en la ley que regula la responsabilidad penal de los menores.
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La Responsabilidad Penal de los Menores
Tampoco la doctrina ha dedicado al régimen jurídico de la responsabilidad penal de los menores la atención que se merece. Espero que también aquí se produzcan cambios. Con la voluntad de contribuir a mejorar la situación actual, esta obra pretende recopilar, ordenar y exponer de forma clara y sencilla la información que considero más relevante sobre el régimen jurídico de la responsabilidad personal de menores y su aplicación diaria. Ello comporta introducirse en diversos sectores del ordenamiento jurídico, como el derecho civil, administrativo, penal, procesal y penitenciario, sin dejar de tomar en consideración los conocimientos procedentes de otros ámbitos, como la criminología o la psicología. Me interesa esencialmente la dimensión jurídica de la responsabilidad penal de los menores, pero no he querido limitarme a su regulación en la Ley Orgánica 5/2010, de 12 de enero, y en el reglamento que la desarrolla. He intentado hacer referencia a todas las resoluciones del Tribunal Constitucional y del Tribunal Supremo sobre la materia, sin renunciar a mencionar también algunas decisiones de otros tribunales. Además, he prestado especial atención a las instrucciones, circulares, consultas, dictámenes y memorias de la Fiscalía General del Estado. En relación con la doctrina científica, sin voluntad de ser exhaustivo me he limitado a mencionar algunos de los trabajos que considero más relevantes, para rendir así homenaje a sus autores y presentárselos al lector. Se aspira a llenar un vacío en el panorama editorial, con una obra que quiere ayudar a quienes se inician en el estudio del régimen jurídico de la responsabilidad penal de los menores, pero también quiere ser útil a quienes pretenden profundizar en él y a quienes se ocupan de esta materia desde un punto de vista profesional. Es el fruto de muchos años de estudio y de docencia, en cursos de grado y postgrado y en el Curso de especialización letrada en la jurisdicción de menores que imparte el Ilmo. Colegio de Abogados de Barcelona. Esta obra es también el fruto del contacto directo con la aplicación del derecho durante los años en los que tuve la suerte de desempeñar la labor de Magistrado suplente en la Audiencia Provincial de Barcelona y disfrutar, también aquí, del magisterio de excelentes compañeros. Pero, desde esta perspectiva, no quiero dejar
PrĂłlogo
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de reconocer con orgullo que la obra que el lector tiene en sus manos y mi concepciĂłn del derecho es tambiĂŠn el resultado del magisterio del Prof. S. Mir Puig, a quien tanto echamos de menos. Finalmente, deseo agradecer a Isabel, Ferran, Silvia, Carlos y David la lectura de versiones anteriores de esta obra y sus acertadas observaciones.
Sergi Cardenal Montraveta Barcelona, septiembre de 2020