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SEGURIDAD Y LIBERTAD EN EL SISTEMA DEMOCRÁTICO ACTAS DEL XVII CONGRESO DE LA ASOCIACIÓN DE CONSTITUCIONALISTAS DE ESPAÑA

COMITÉ CIENTÍFICO DE LA EDITORIAL TIRANT LO BLANCH MARÍA JOSÉ AÑÓN ROIG

Catedrática de Filosofía del Derecho de la Universidad de Valencia

ANA CAÑIZARES LASO Catedrática de Derecho Civil de la Universidad de Málaga

JORGE A. CERDIO HERRÁN

Catedrático de Teoría y Filosofía de Derecho. Instituto Tecnológico Autónomo de México

JOSÉ RAMÓN COSSÍO DÍAZ Ministro en retiro de la Suprema Corte de Justicia de la Nación y miembro de El Colegio Nacional

EDUARDO FERRER MAC-GREGOR POISOT Presidente de la Corte Interamericana de Derechos Humanos. Investigador del Instituto de Investigaciones Jurídicas de la UNAM

OWEN FISS Catedrático emérito de Teoría del Derecho de la Universidad de Yale (EEUU)

JOSÉ ANTONIO GARCÍA-CRUCES GONZÁLEZ Catedrático de Derecho Mercantil de la UNED

LUIS LÓPEZ GUERRA Catedrático de Derecho Constitucional de la Universidad Carlos III de Madrid

ÁNGEL M. LÓPEZ Y LÓPEZ

Catedrático de Derecho Civil de la Universidad de Sevilla

MARTA LORENTE SARIÑENA

Catedrática de Historia del Derecho de la Universidad Autónoma de Madrid

JAVIER DE LUCAS MARTÍN

Catedrático de Filosofía del Derecho y Filosofía Política de la Universidad de Valencia

VÍCTOR MORENO CATENA

Catedrático de Derecho Procesal de la Universidad Carlos III de Madrid

FRANCISCO MUÑOZ CONDE

Catedrático de Derecho Penal de la Universidad Pablo de Olavide de Sevilla

ANGELIKA NUSSBERGER

Jueza del Tribunal Europeo de Derechos Humanos.

Catedrática de Derecho Internacional de la Universidad de Colonia (Alemania)

HÉCTOR OLASOLO ALONSO

Catedrático de Derecho Internacional de la Universidad del Rosario (Colombia) y Presidente del Instituto Ibero-Americano de La Haya (Holanda)

LUCIANO PAREJO ALFONSO

Catedrático de Derecho Administrativo de la Universidad Carlos III de Madrid

TOMÁS SALA FRANCO

Catedrático de Derecho del Trabajo y de la Seguridad Social de la Universidad de Valencia

IGNACIO SANCHO GARGALLO

Magistrado de la Sala Primera (Civil) del Tribunal Supremo de España

TOMÁS S. VIVES ANTÓN

Catedrático de Derecho Penal de la Universidad de Valencia

RUTH ZIMMERLING

Catedrática de Ciencia Política de la Universidad de Mainz (Alemania)

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SEGURIDAD Y LIBERTAD EN EL SISTEMA DEMOCRÁTICO ACTAS DEL XVII CONGRESO DE LA ASOCIACIÓN DE CONSTITUCIONALISTAS DE ESPAÑA

Coordinador José Julio Fernández Rodríguez

tirant lo blanch Valencia, 2020

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Autores: Ana Aba Catoira Mónica Arenas Ramiro Bartolomé Bauzá Abril Roberto L. Blanco Valdés José Julio Fernández Rodríguez Jorge Lozano Miralles Pablo Lucas Murillo de la Cueva Cian C. Murphy Cristina Pauner Chulvi Joan Lluís Pérez Francesch Miguel Revenga Sánchez Susana Sánchez Ferro Rosario Serra Cristóbal Aida Torres Pérez Arianna Vedaschi Christie S. Warren

Índice PRÓLOGO, José Julio Fernández Rodríguez................................................................... 15

DIÁLOGO ¿QUÉ LIBERTAD Y QUÉ SEGURIDAD QUEREMOS? ¿Y CUÁL NECESITAMOS? PRESENTACIÓN, Roberto L. Blanco Valdés................................................................... 21 ¿QUÉ DERECHO A LA LIBERTAD Y A LA SEGURIDAD QUEREMOS?, Miguel Revenga Sánchez................................................................................................................ 25

¿QUÉ LIBERTAD Y QUÉ SEGURIDAD QUEREMOS? ¿Y CUÁL NECESITAMOS?, Arianna Vedaschi....................................................................................................... 31 1.

INTRODUCCIÓN: LA RELACIÓN ENTRE LA NECESIDAD Y LA DEMANDA DE SEGURIDAD (Y DE LIBERTAD) ...................................................................... 31 2. LA TRANSFORMACIÓN DE LA AMENAZA: ¿CUÁLES REPERCUSIONES SOBRE LA TRANSFORMACIÓN DEL CONCEPTO DE SEGURIDAD? .................. 33 3. UN PRIMER EJEMPLO PRÁCTICO: LAS RELACIONES ENTRE LA SEGURIDAD Y LA INMIGRACIÓN EN EL MARCO NORMATIVO ITALIANO............... 40 4. UN SEGUNDO EJEMPLO PRÁCTICO: UN NUEVO BALANCE Y LA “EXTRA-TERRITORIALIDAD” DE LOS DERECHOS EN EL DICTAMEN 1/15 DEL TRIBUNAL DE JUSTICIA DE LA UNIÓN EUROPEA ................................. 46 5. CONCLUSIONES..................................................................................................... 49 INTERVENCIÓN DE BARTOLOMÉ BAUZÁ ABRIL, Bartolomé Bauzá Abril........ 53

MESA 1 EL DESAFÍO CONSTITUCIONAL DEL TERRORISMO PRESENTACIÓN, Pablo Lucas Murillo de la Cueva..................................................... 61 EL DESAFÍO CONSTITUCIONAL DEL TERRORISMO. EN BUSCA DE LA SEGURIDAD, PERO PRESERVANDO LAS PREMISAS DEL ESTADO DEMOCRÁTICO DE DERECHO, Rosario Serra Cristóbal ............................................................. 65 1.

INTRODUCCIÓN: LA LUCHA POR LA LIBERTAD Y LA SEGURIDAD PARA GOZAR DE UNA CALIDAD DEMOCRÁTICA....................................................... 65

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Índice

2.

3.

LA SEGURIDAD YA NO ES UNA CUESTIÓN EXCLUSIVAMENTE ESTATAL.. 70 LOS DERECHOS FUNDAMENTALES CONSTITUYEN UN LÍMITE A LA ACCIÓN DEL ESTADO FRENTE AL TERRORISMO................................................ 75 4. CONSTITUCIONALISMO Y LUCHA CONTRA EL TERRORISMO EN LA ERA DIGITAL........................................................................................................... 82 5. LA AMENAZA TERRORISTA NO PUEDE SITUARNOS EN UN ESTADO DE EXCEPCIONALIDAD PERMANENTE .................................................................. 88 6. EL DEBIDO CONTROL DE LA ADECUACIÓN DE LAS MEDIDAS ANTITERRORISTAS AL MARCO CONSTITUCIONAL..................................................... 95 6.1. La actuación en el marco de legalidad. Un control previo........................... 95 6.2. La dificultad en la rendición de cuentas: El secreto en materia de seguridad del Estado.................................................................................................. 97 6.3. Cuando lo secreto se hace público. El debate público sobre las medidas antiterroristas en democracia.......................................................................... 101 7. ALGUNAS REFLEXIONES FINALES..................................................................... 102 8. BIBLIOGRAFÍA CITADA......................................................................................... 105 SEGURIDAD Y TERRORISMO: LA SEGURIDAD COMO PREMISA DE LA LUCHA CONTRA EL TERRORISMO, Jorge Lozano Miralles......................................... 111 1.

LA SEGURIDAD NO ES UN PROBLEMA NUEVO: LA VUELTA AL CONTRATO SOCIAL............................................................................................................... 112 2. LA SEGURIDAD (EN SU VERSIÓN RESPUESTA AL TERRORISMO) COMO POSIBLE AMENAZA AL “SISTEMA” DE LOS DERECHOS FUNDAMENTALES ............................................................................................................................ 120 3. UNA NUEVA ADMINISTRACION PÚBLICA........................................................ 132 3.1. La confusión entre los distintos sectores administrativos que intervienen en el ámbito de la seguridad........................................................................... 133 3.2. El cambio necesario en la cultura administrativa: de la cooperación a la colaboración fuerte.......................................................................................... 135 3.3. Liderazgo del Presidente del Gobierno......................................................... 138 4 . LA INTERNACIONALIZACIÓN DEL FENÓMENO............................................. 141 5. CONCLUSIONES..................................................................................................... 148 6. BIBLIOGRAFÍA........................................................................................................ 149

MESA 2 ACTIVIDAD DE INTELIGENCIA PRESENTACIÓN, José Julio Fernández Rodríguez........................................................ 155 ¿MISIÓN IMPOSIBLE? UN INTENTO DE COMPRENSIÓN JURÍDICA DEL MUNDO DEL ESPIONAJE EN ESPAÑA, Susana Sánchez Ferro ................................ 159 1. INTRODUCCIÓN..................................................................................................... 159 2. EL SERVICIO DE INTELIGENCIA ESPAÑOL: CONSIDERACIONES INICIALES. 163

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Índice

3.

4.

5.

6.

¿QUIÉNES SON NUESTROS ESPÍAS?................................................................... 168 HACIA UN MAYOR CONTROL INTERNO DEL SERVICIO DE INTELIGENCIA: CAMBIOS ESTRUCTURALES Y CONTROL DE LOS OBJETIVOS DEL SERVICIO DE INTELIGENCIA............................................................................... 174 4.1. Cambios estructurales en el Centro................................................................ 174 4.2. Control de los objetivos del servicio de inteligencia..................................... 177 LAS FUNCIONES DEL SERVICIO DE INTELIGENCIA....................................... 180 SERVICIOS DE INTELIGENCIA, VIDA PRIVADA Y COMUNICACIONES........ 191 6.1. El régimen legal de la interceptación de comunicaciones por los servicios de inteligencia y otras consideraciones en relación con la LO 2/2002, de 6 de mayo, reguladora del control judicial previo del Centro Nacional de Inteligencia....................................................................................................... 191 6.2. Análisis del régimen legal de interceptación de comunicaciones por el CNI desde el prisma de la jurisprudencia del TEDH.................................... 195 6.2.a) Consideraciones iniciales................................................................... 195 6.2.b) Las insuficiencias de la legislación española..................................... 200

RENDICIÓN DE CUENTAS Y SERVICIOS DE INTELIGENCIA, Ana Aba Catoira.. 209 1. PRESENTACIÓN...................................................................................................... 209 2. LA INTELIGENCIA Y SU FUNDAMENTO EN LOS ESTADOS DEMOCRÁTICOS DE DERECHO................................................................................................. 212 3. LA REGULACIÓN DEMOCRÁTICA DE LOS SERVICIOS DE INTELIGENCIA . 216 3.1. Organización, competencias y medios de investigación............................... 217 3.2. Sistema de controles democráticos................................................................. 220 3.2.a) Control político.................................................................................. 221 3.2.b) Control parlamentario....................................................................... 222 3.2.c) Control judicial................................................................................... 225 3.2.c).1. La Ley Orgánica 2/2002, de 6 de mayo........................... 226 3.2.c).2. Régimen penal en materia de inteligencia...................... 231 4. CONCLUSIONES..................................................................................................... 234 5. APÉNDICE BIBLIOGRÁFICO................................................................................. 235

MESA 3 PERSPECTIVA CONSTITUCIONAL DE LOS AVANCES TECNOLÓGICOS EN SEGURIDAD PRESENTACIÓN, Mónica Arenas Ramiro........................................................................ 241 PERSPECTIVA CONSTITUCIONAL DE LOS AVANCES TECNOLÓGICOS EN SEGURIDAD Y SU IMPACTO EN LOS DERECHOS FUNDAMENTALES, Cristina Pauner Chulvi.......................................................................................................................... 243

1. INTRODUCCIÓN. LA SEGURIDAD EN UN MUNDO GLOBALIZADO Y TECNOLÓGICO...................................................................................................... 243

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Índice

2. EVOLUCIÓN DEL CONCEPTO DE SEGURIDAD............................................... 247 3. LA GOBERNANZA DEL CIBERESPACIO EN ESPAÑA........................................ 252 4. PERSPECTIVAS CONSTITUCIONALES DE LAS NUEVAS TECNOLOGÍAS EN SEGURIDAD: LA SEGURIDAD COMO DEBILITADORA DEL DERECHO A LA PROTECCIÓN DE DATOS............................................................................. 259 5. PERSPECTIVAS CONSTITUCIONALES DE LAS NUEVAS TECNOLOGÍAS EN LA SEGURIDAD: EL IMPACTO DE LAS ACCIONES HÍBRIDAS EN LOS DERECHOS FUNDAMENTALES ........................................................................... 263 5.1. La consideración de las campañas de desinformación como amenaza para la seguridad de los Estados .................................................................... 263 5.2. Los periodos electorales como momentos críticos ante la guerra informativa. 266 5.3. Los objetivos de las guerras de desinformación en periodo electoral......... 269 5.4. Dos enfoques para responder a las amenazas híbridas................................. 270 6. REFLEXIONES FINALES........................................................................................ 273 7. BIBLIOGRAFÍA........................................................................................................ 275 PERSPECTIVAS CONSTITUCIONALES DE LAS NUEVAS TECNOLOGÍAS EN SEGURIDAD, Joan Lluís Pérez Francesch........................................................................ 279 1.

2.

3.

4.

5.

6.

AMENAZAS GLOBALES Y RESTRICCIÓN DE LOS DERECHOS DE LAS PERSONAS, COMO PRIMER ELEMENTO CONTEXTUAL....................................... 279 LA TIRANÍA TECNOLÓGICA................................................................................ 283 LA AUSENCIA DE UNA CULTURA DE SEGURIDAD NACIONAL EN ESPAÑA COMO SEGUNDA CUESTIÓN PREVIA.......................................................... 284 LAS ESTRATEGIAS DE SEGURIDAD..................................................................... 287 EL MUNDO DE LA POSTVERDAD Y DE LA DESINFORMACIÓN.................... 290 REFLEXIÓN FINAL ................................................................................................ 291

MESA 4 LIBERTY AND SECURITY IN CONTEMPORARY DEMOCRACIES PRESENTACIÓN, Aida Torres Pérez................................................................................. 295 EU COUNTER-TERRORISM LAW AND ITS CRITIQUES: AN EXEMPLAR OF TRANSNATIONAL LAW, Cian C. Murphy......................................................................... 299 1. INTRODUCTION..................................................................................................... 299 2. EUROPE’S COUNTER-TERRORISM AND ITS CRITIQUES............................... 301 2.1. The Response to 11 September 2001............................................................. 302 2.2. Critiques of EU Counter-terrorism Law......................................................... 304 2.3. The New Wave of Counter-terrorism Laws..................................................... 308 3. FOREIGN TERRORIST FIGHTERS AND EU LAW............................................... 309 3.1. United Nations Action against Foreign Terrorist Fighters............................ 310 3.2. EU Implementation of UN Law on Foreign Terrorist Fighters ................... 312

Índice

4.

5.

6.

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3.3. Counter-terrorism Law and Transnational Mobility Controls....................... 315 COUNTER-RADICALISATION AND EU LAW...................................................... 315 4.1. Radicalisation and the UN.............................................................................. 317 4.2. Counter-Radicalisation and the EU................................................................ 317 4.3. EU Legislation to Combat Radicalisation....................................................... 320 RETHINKING THE CRITIQUES ........................................................................... 322 5.1. The Effectiveness of EU Counter-terrorism Law........................................... 322 5.2. EU Constitutionalism and Counter-terrorism Law........................................ 325 5.3. The Rule of Law and Human Rights.............................................................. 325 CONCLUSION: THE OBLIGATIONS OF A GLOBAL EXEMPLAR................... 327

A BRIEF OVERVIEW OF ANTI-TERRORISM LEGISLATION IN THE UNITED STATES: FEDERAL, STATE AND POLICY CONSIDERATIONS, Christie S. Warren...................................................................................................................................... 329

1.

2.

3.

4.

PROBLEMS OF DEFINITION................................................................................. 329 JURISDICTION: FEDERAL VERSUS STATE......................................................... 330 ISSUES AND CONFLICTS....................................................................................... 332 TRENDS AND POLICY OPTIONS.......................................................................... 332

PRÓLOGO José Julio Fernández Rodríguez Coordinador del Congreso Universidad de Santiago de Compostela

El siglo XXI avanza por una senda repleta de elementos problemáticos que en gran parte vislumbran una nueva etapa en la Historia de la humanidad. En un esfuerzo simplificador podemos citar cinco rasgos que determinarán el futuro que nos espera: la hiperglobalización, la segunda fase de la sociedad de la información (con sus tecnologías disruptivas), la (in)seguridad internacional, el cambio climático y la superpoblación. Por lo tanto, los temas de seguridad se ubican entre los elementos base explicativos de la realidad que nos circunda. El concepto de seguridad se ha vuelto multidimensional, con implicaciones estratégicas, geopolíticas, sociales, medioambientales, jurídicas o económicas, cuyo análisis ya no puede ser hecho desde una única perspectiva, sino que reclama aproximaciones poliédricas que puedan desentrañar su índole abigarrada. La paz y la seguridad se han vuelto conceptos dinámicos y cambiantes que emplean medios e instrumentos de toda índole, al tiempo, sin duda, que se incrementa de forma notable la securitización de todas las cosas.

De esta forma, un cúmulo de riesgos y amenazas emergentes presionan la calidad de nuestras democracias y nos obligan a analizar sus causas y sus respuestas en el marco del Estado de Derecho, al que no podemos ni debemos renunciar. Tras el fin de la Guerra Fría estos riesgos y amenazas se han redefinido y ampliado, a la vez que aparece un nuevo orden mundial y se difumina la separación entre seguridad interna y externa. Por seguir lo previsto en la Estrategia de Seguridad española de 2017, las amenazas para nuestro país son el terrorismo, el crimen organizado, los conflictos armados, el espionaje, la proliferación de armas de destrucción masiva y las amenazas sobre las infraestructuras críticas; y los desafíos que cita ese documento son la vulnerabilidad energética, las emergencias y catástrofes, las epidemias y pandemias, los efectos derivados del cambio climático, los flujos migratorios irregulares y la inestabilidad económica y financiera.

Estas amenazas y desafíos se materializan de forma distinta en los que se denominan espacios comunes globales, es decir, el ciberespacio, el espacio

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José Julio Fernández Rodríguez

marítimo y el espacio marino y ultraterreste. Como se ve, un conjunto de cuestiones interrelacionadas, que pueden evolucionar en un creciente escenario de riesgo e incertidumbre difícil de gestionar.

La clave de una respuesta correcta a esta problemática quizá sea encontrar un adecuado equilibrio entre seguridad y libertad. Renunciar a tal equilibrio supone graves perjuicios, pues tanto puede significar que el terror consiga éxitos continuos e inevitables como, en otra tesitura, que la democracia se oscurezca y brille el autoritarismo. Un tema, por lo tanto, clave en el siglo XXI, que ocupa las primeras líneas de las agendas gubernamentales de todo el mundo. La resolución de este encuentro entre seguridad y libertad determina no sólo la calidad del sistema democrático sino también prefigura la forma de convivencia en comunidad. La intensificación tecnológica, el escenario multipolar y asimétrico o la reconstrucción del panorama estratégico dificultan toparse con las soluciones satisfactorias. En todo caso, es una problemática jurídica ligada intensamente a los derechos fundamentales, y a sus límites, que requiere una actuación casuística para resolverse en la práctica, aunque sea posible y recomendable efectuar también aproximaciones teóricas.

Los constitucionalistas debemos asumir el estudio de estas cuestiones, que en gran parte suponen decisiones básicas del poder público, o sea, que en buena medida integran un sentido material de constitución. Tradicionalmente estos temas se abordaban desde otras ramas del saber. Sin embargo, frente a esta situación, semeja imprescindible reivindicar el papel que debe jugar el Derecho constitucional: ahí es donde los decisores públicos deben hallar las respuestas primigenias a las dudas que surjan en la dialéctica seguridad – libertad.

Nuestra vigente Constitución es, obviamente, producto de su tiempo y no hace un planteamiento global de las cuestiones de seguridad. Sí hace alguna previsión importante, como en los artículos 8, 17, 55 o 104, y emplea las expresiones seguridad ciudadana y seguridad pública (no la idea de seguridad nacional, muy extendida en la OTAN). En una hipotética y futura reforma habrá que abordar de manera sistemática estas cuestiones desde conceptos más novedosos, como la seguridad humana o la seguridad natural, y partir en todo caso de una idea multidimensional de la seguridad y del proceso que lleva a la misma.

Así las cosas, para afrontar la “Seguridad y libertad en el sistema democrático”, se realizó en abril de 2019 en Santiago de Compostela, con dicho título, el XVII Congreso de la Asociación de Constitucionalistas de España.

La ciudad compostelana es el destino de un camino milenario que trae a

Prólogo

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este Finisterre del mundo occidental a millones de peregrinos, primero de toda Europa y ahora literalmente de todo el planeta. Estas personas viajan en busca de arte y cultura, de conocimiento e inquietudes personales de lo más diverso. Por lo tanto, qué mejor lugar que dicha urbe para realizar un evento científico en el que analizar y debatir sobre un tema determinado, máxime cuando dicho tema es, como hemos dicho, esencial en el siglo XXI. Este XVII Congreso se estructuró en una presentación formal, un diálogo, cuatro mesas y una sesión de conclusiones que sirvió para clausurarlo.

El diálogo del primer día respondió al título “¿Qué libertad y qué seguridad queremos? ¿y cuál necesitamos?”, en el que intervinieron, bajo la moderación de Roberto L. Blanco Valdés, Bartolomé Bauzá Abril, Miguel Revenga y Arianna Vedaschi. En el segundo día se desarrollaron cuatro mesas: la mesa 1 con el epígrafe “El desafío constitucional del terrorismo”, coordinada por Pablo Lucas Murillo de la Cueva, ponente Rosario Serra Cristóbal y discussant Jorge Lozano Miralles; la mesa 2 titulada “La actividad de inteligencia”, con nuestra coordinación, ponente Susana Sánchez Ferro y discussant Ana Aba Catoira; la mesa 3 versó sobre la “Perspectiva constitucional de los avances tecnológicos en seguridad”, coordinada por Mónica Arenas, ponente Cristina Pauner Chulvi y discussant Joan Lluís Pérez Francesch; y la mesa 4 se realizó bajo la idea de “Liberty and security in contemporary democracies”, coordinación de Aida Torres Pérez, ponentes Cian Murphy y Christie Warren.

El hashtag #ACEXVII ayudó a dinamizar el evento. Y dos relevantes novedades en las actividades de la ACOES: se emitió en directo el diálogo del primer día a través de la web http://tv.usc.es/directo2.html (esta web solo estuvo activa con relación al congreso durante la emisión en directo que acabamos de indicar); y el congreso se grabó en su integridad en un soporte audiovisual, que ya está colgado en la red, en concreto en la dirección http://tv.usc.es/serial/index/id/643. Se solventa así el problema del acceso a todas las actividades que se desarrollan de forma paralela, lo que en nuestro caso ocurrió con las mesas del segundo día.

Un congreso de esta transcendencia sólo fue posible gracias a nuestros patrocinadores, que debemos recordar también en este momento. Hay que subrayar este reconocimiento pues en la actualidad es complicado obtener financiación para actividades académicas. De este modo, tenemos el Centro de Estudios Políticos y Constitucionales, el Centro de Estudios de Seguridad de la Universidad de Santiago de Compostela, el Centro Nacional de Inteligencia, la Xunta de Galicia, el Parlamento de Galicia, el Valedor do Pobo, la Facultad de Derecho de la Universidad de Santiago de

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José Julio Fernández Rodríguez

Compostela, el Vicerrectorado de Investigación de dicha universidad y el Banco de Santander. También debemos agradecer el esfuerzo del comité científico y del comité organizador del congreso, que permitieron llevar a buen puerto todos los variados aspectos que requirió su organización.

El resultado de estos trabajos creemos que ha sido muy satisfactorio, como seguramente también detectará la persona que lea los artículos que siguen en esta obra. Esperemos que este esfuerzo de la Asociación de Constitucionalistas de España ayude a solidificar los cimientos de nuestra democracia y retenga en el predio del Derecho constitucional los ejes clave de respuesta de esta interacción entre seguridad y libertad, que debe ser copulativa y no disyuntiva. Nuestro futuro está en juego.

DIÁLOGO: ¿QUÉ LIBERTAD Y QUÉ SEGURIDAD QUEREMOS? ¿Y CUÁL NECESITAMOS?