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LA DIMENSIÓN ESTRUCTURAL DE LA GARANTÍA JURISDICCIONAL DE DERECHOS HUMANOS EL CASO CHILENO Y EL CONTEXTO INTERNACIONAL

CLAUDIO NASH R. CONSTANZA NÚÑEZ D.

justicia interamericana

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LA DIMENSIÓN ESTRUCTURAL DE LA GARANTÍA JURISDICCIONAL DE DERECHOS HUMANOS EL CASO CHILENO Y EL CONTEXTO INTERNACIONAL

COMITÉ CIENTÍFICO DE LA EDITORIAL TIRANT LO BLANCH María José Añón Roig

Catedrática de Filosofía del Derecho de la Universidad de Valencia

Ana Cañizares Laso

Catedrática de Derecho Civil de la Universidad de Málaga

Jorge A. Cerdio Herrán

Catedrático de Teoría y Filosofía de Derecho. Instituto Tecnológico Autónomo de México

José Ramón Cossío Díaz

Ministro en retiro de la Suprema Corte de Justicia de la Nación y miembro de El Colegio Nacional

Eduardo Ferrer Mac-Gregor Poisot

Presidente de la Corte Interamericana de Derechos Humanos. Investigador del Instituto de Investigaciones Jurídicas de la UNAM

Owen Fiss

Catedrático emérito de Teoría del Derecho de la Universidad de Yale (EEUU)

José Antonio García-Cruces González

Catedrático de Derecho Mercantil de la UNED

Luis López Guerra

Catedrático de Derecho Constitucional de la Universidad Carlos III de Madrid

Ángel M. López y López

Catedrático de Derecho Civil de la Universidad de Sevilla

Marta Lorente Sariñena

Catedrática de Historia del Derecho de la Universidad Autónoma de Madrid

Javier de Lucas Martín

Catedrático de Filosofía del Derecho y Filosofía Política de la Universidad de Valencia

Víctor Moreno Catena

Catedrático de Derecho Procesal de la Universidad Carlos III de Madrid

Francisco Muñoz Conde

Catedrático de Derecho Penal de la Universidad Pablo de Olavide de Sevilla

Angelika Nussberger

Jueza del Tribunal Europeo de Derechos Humanos.

Catedrática de Derecho Internacional de la Universidad de Colonia (Alemania)

Héctor Olasolo Alonso

Catedrático de Derecho Internacional de la Universidad del Rosario (Colombia) y Presidente del Instituto Ibero-Americano de La Haya (Holanda)

Luciano Parejo Alfonso

Catedrático de Derecho Administrativo de la Universidad Carlos III de Madrid

Tomás Sala Franco

Catedrático de Derecho del Trabajo y de la Seguridad Social de la Universidad de Valencia

Ignacio Sancho Gargallo

Magistrado de la Sala Primera (Civil) del Tribunal Supremo de España

Tomás S. Vives Antón

Catedrático de Derecho Penal de la Universidad de Valencia

Ruth Zimmerling

Catedrática de Ciencia Política de la Universidad de Mainz (Alemania)

Procedimiento de selección de originales, ver página web: www.tirant.net/index.php/editorial/procedimiento-de-seleccion-de-originales

LA DIMENSIÓN ESTRUCTURAL DE LA GARANTÍA JURISDICCIONAL DE DERECHOS HUMANOS EL CASO CHILENO Y EL CONTEXTO INTERNACIONAL

Claudio Nash R. Constanza Núñez D.

tirant lo blanch Ciudad de México, 2020

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En caso de erratas y actualizaciones, la Editorial Tirant lo Blanch México publicará la pertinente corrección en la página web www.tirant.com/mex/

Colección Justicia Interamericana Director: Eduardo Ferrer Mac-Gregor

© Claudio Nash R. Constanza Núñez D.

© EDITA: TIRANT LO BLANCH DISTRIBUYE: TIRANT LO BLANCH MÉXICO Río Tiber 66, Piso 4 Colonia Cuauhtémoc Alcaldía Cuauhtémoc CP 06500 Ciudad de México Telf: +52 1 55 65502317 infomex@tirant.com www.tirant.com/mex/ www.tirant.es ISBN: 978-84-1336-931-0 MAQUETA: Tink Factoría de Color Si tiene alguna queja o sugerencia, envíenos un mail a: atencioncliente@tirant.com. En caso de no ser atendida su sugerencia, por favor, lea en www.tirant.net/index.php/empresa/politicas-de-empresa nuestro procedimiento de quejas.

Responsabilidad Social Corporativa: http://www.tirant.net/Docs/RSCTirant.pdf

LOS AUTORES Claudio Nash Rojas Licenciado en Ciencias Jurídicas y Sociales y Doctor en Derecho de la Universidad de Chile. Docente de la Facultad de Derecho de la Universidad de Chile. Autor de libros y artículos en materia de derechos humanos y derechos fundamentales. Consultor de la Corte Interamericana de Derechos Humanos y de la Comisión Interamericana de Derechos Humanos. Coordinador del Grupo de Estudios en Derechos Fundamentales y Justicia Constitucional, con el apoyo del Programa Estado de Derecho de la Fundación Konrad Adenauer.

Constanza Núñez Donald Abogada de la Universidad de Chile. Máster en Estudios Avanzados en Derechos Humanos en la Universidad Carlos III de Madrid y Doctoranda en el Instituto de Derechos Humanos “Bartolomé de las Casas”. Docente instructora del Centro de Derechos Humanos de la Facultad de Derecho de la Universidad de Chile. Autora de la monografía “Control de convencionalidad: teoría y aplicación en Chile” (2016) y de artículos académicos en el ámbito del Derecho Internacional de los Derechos Humanos en Chile, España y América Latina.

ÍNDICE Los Autores.............................................................................................. 7

Parte I DERECHO INTERNACIONAL DE LOS DERECHOS HUMANOS Y DERECHO INTERNO Capítulo 1 Recepción formal y sustantiva del Derecho Internacional de los Derechos Humanos en el ámbito interno: perspectiva comparada............................ 17 1.1. Introducción................................................................................... 17 1.2. El DIDH: un sistema normativo con particularidades..................... 18 1.3. La recepción formal y sustantiva..................................................... 22 1.4. Experiencias comparadas de recepción formal del DIDH e hitos sustantivos........................................................................................... 23 1.4.1. Costa Rica........................................................................... 23 1.4.2. Colombia............................................................................. 25 1.4.3. Perú..................................................................................... 26 1.4.4. Argentina............................................................................. 27 1.4.5. México................................................................................ 30 1.5. Criterios unificadores que surgen de la experiencia comparada....... 32 1.5.1. Cumplimiento obligaciones internacionales......................... 32 1.5.2. Efectividad en la protección de los derechos........................ 34 1.5.3. Coherencia del sistema jurídico interno............................... 36 1.6. Aspectos comunes de la recepción formal y su paso a una recepción sustantiva........................................................................................ 38 1.6.1. Bloque de constitucionalidad............................................... 41 1.6.2. Principio pro persona........................................................... 44 1.7. Chile, la recepción formal y su experiencia de recepción sustantiva. 46 1.7.1. Convergencias y divergencias con la experiencia comparada....................................................................................... 48 1.7.1.1. Convergencias....................................................... 48 1.7.1.2. Divergencias.......................................................... 53 1.7.2. Cumplimiento de las obligaciones internacionales............... 55 1.8. Conclusiones................................................................................... 57

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Capítulo 2 Usos del Derecho Internacional de los Derechos Humanos en la jurisprudencia de los tribunales superiores de justicia............................................ 69 2.1. Introducción................................................................................... 69 2.2. Contexto: La relación entre del DIDH y el derecho interno............ 70 2.3. La recepción formal y sustancial del DIDH en Chile....................... 73 2.4. Función del DIDH para legitimar la actividad del Estado y fijar marco hermenéutico.............................................................................. 75 2.5. Usos del DIDH en la jurisprudencia................................................ 80 2.5.1. Concreción de principios..................................................... 82 2.5.2. Interpretación de derechos consagrados constitucionalmente y legalmente para dotarlos de contenido y alcance............... 86 2.5.3. Integración de derechos para configurar uno nuevo o con un nuevo contenido.................................................................. 89 2.5.3.1. Nuevos contenidos y obligaciones......................... 90 2.5.3.2. Nuevos derechos................................................... 96 2.5.4. Llenar lagunas para el ejercicio jurisdiccional...................... 98 2.5.5. Inaplicar normas que incumplen las obligaciones internacionales del Estado................................................................... 100 2.5.6. Límites de los derechos fundamentales................................. 103 2.6. Otras perspectivas de utilización del DIDH..................................... 106 2.7. ¿Por qué se justifican estos usos?..................................................... 106 2.7.1. Mejoran la efectividad de los derechos consagrados internamente................................................................................... 108 2.7.2. Permite el cumplimiento de los compromisos internacionales........................................................................................ 109 2.7.3. Permite una interpretación que le da coherencia al sistema normativo interno................................................................ 110 2.8. A modo de conclusiones.................................................................. 111

Parte II DERECHO INTERNACIONAL DE LOS DERECHOS HUMANOS Y GRUPOS EN SITUACIÓN DE DISCRIMINACIÓN Capítulo 3 Grupos en situación de vulnerabilidad de sus derechos y Derecho Internacional de los Derechos Humanos............................................................... 121 3.1. Violaciones estructurales de DDHH................................................ 121 3.2. Discriminación sistémica en la base de las violaciones estructurales de DDHH....................................................................................... 126 3.3. Las medidas para enfrentar este contexto complejo en el DIDH...... 136

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3.4. Colectivos en situación de violaciones estructurales de DDHH....... 138 3.5. A modo de conclusiones.................................................................. 143 Capítulo 4 DDHH y Población Migrante en la Jurisprudencia chilena........................ 149 4.1. Marco normativo............................................................................ 149 4.2. Jurisprudencia nacional................................................................... 151 4.2.1. Órdenes de expulsión: Debido proceso y libertad ambulatoria........................................................................................ 152 4.2.2. Prohibiciones de ingreso...................................................... 155 4.2.3. Derechos de los niños y niñas y protección de la familia...... 158 4.2.4. Derecho a la nacionalidad.................................................... 165 4.2.5. Igualdad y no discriminación............................................... 167 Capítulo 5 DDHH de Pueblos Indígenas en la Jurisprudencia chilena......................... 175 5.1. Marco normativo nacional.............................................................. 175 5.2. Jurisprudencia nacional................................................................... 179 5.2.1. Ámbito penal....................................................................... 180 5.2.1.1. Eximentes de responsabilidad y modalidades diferenciadas de cumplimiento de la pena................... 180 5.2.1.2. Aplicación de acuerdos reparatorios..................... 185 5.2.2. Protección de la integridad cultural...................................... 188 5.2.3. Acción constitucional de amparo y protección a la libertad personal y seguridad individual............................................ 191 5.2.4. Tierras y propiedad indígena............................................... 193 5.2.5. El Convenio 169 de la OIT y su aplicación en materia de consulta previa..................................................................... 196 5.2.5.1. Suficiencia e insuficiencia de los instrumentos de participación contemplados en la normativa ambiental................................................................... 198 5.2.5.2. Aspectos generales: características y principios aplicables a la consulta previa en la jurisprudencia chilena.................................................................. 203 Capítulo 6 DDHH de Personas Privadas de Libertad en la Jurisprudencia chilena...... 219 6.1. Marco normativo............................................................................ 219 6.2. Jurisprudencia nacional................................................................... 222 6.2.1. Legitimidad de la privación de libertad................................ 223 6.2.2. Condiciones carcelarias........................................................ 225 6.2.3. Seguridad de las personas privadas de libertad..................... 229

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6.2.4. Aplicación de sanciones y beneficios penitenciarios.............. 230 6.2.5. Discriminación de personas privadas de libertad.................. 233 6.2.6. Prohibición tortura y tratos crueles...................................... 237 Capítulo 7 DDHH y Mujeres en la Jurisprudencia chilena.......................................... 243 7.1. Marco normativo............................................................................ 243 7.2. Jurisprudencia analizada................................................................. 246 7.2.1. Ámbito laboral.................................................................... 246 7.2.2. Derecho de familia............................................................... 254 7.2.3. Violencia contra las mujeres................................................ 258 7.2.4. Acciones constitucionales..................................................... 265 7.2.5. Caso Lorenza Cayuhán: un avance esperanzador................. 266 7.2.5.1. Perspectiva de género y etnia................................. 267 7.2.5.2. Discriminación estructural.................................... 270 7.2.5.3. Adopción de medidas de carácter estructural........ 271 Capítulo 8 Evaluación del proceso de recepción del Derecho Internacional de los Derechos Humanos en casos de violaciones estructurales de derechos humanos............................................................................................................ 275 8.1. Evaluación crítica del uso del DIDH por los Tribunales para enfrentar situaciones de discriminación estructural a partir del caso chileno............................................................................................ 276 8.1.1. Migrantes............................................................................ 276 8.1.2. Pueblos Indígenas................................................................ 279 8.1.3. Privados de Libertad............................................................ 282 8.1.4. Mujeres................................................................................ 285 8.2. A modo de conclusiones.................................................................. 289

Parte III LA RESPUESTA. ANTE PROBLEMAS ESTRUCTURALES, SOLUCIONES ESTRUCTURALES Capítulo 9 ¿Hacia dónde avanzar en la protección de grupos? Las sentencias estructurales y su aplicación en ámbito internacional y nacional........................ 295 9.1. Experiencia en la justicia constitucional latinoamericana................ 307 9.2. Experiencia chilena......................................................................... 326 9.3. A modo de conclusiones.................................................................. 338

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Capítulo 10 ¿Hacia dónde avanzar en la protección de grupos? Adoptando una interpretación con perspectiva de derechos humanos........................................ 345 10.1. Estándares internacionales para un enfoque de DDHH................... 345 10.2. Interpretación con enfoque DDHH en casos de discriminación múltiple................................................................................................. 373 10.3. A modo de conclusiones.................................................................. 374

Parte IV A MODO DE EPÍLOGO Capítulo 11 Reflexiones finales..................................................................................... 381

Parte I DERECHO INTERNACIONAL DE LOS DERECHOS HUMANOS Y DERECHO INTERNO

Capítulo 1

Recepción formal y sustantiva del Derecho Internacional de los Derechos Humanos en el ámbito interno: perspectiva comparada1

1.1. INTRODUCCIÓN Este primer capítulo busca analizar la forma en que el diseño institucional impacta en la recepción jurisprudencial del Derecho Internacional de los Derechos Humanos (DIDH) a partir de la experiencia de la justicia constitucional latinoamericana. Lo que nos preocupa en este estudio es determinar cómo, sobre la base de distintos modelos de recepción formal del DIDH en el ámbito constitucional, las prácticas de los órganos superiores con competencia constitucional han tenido una cierta convergencia en la forma en que han aplicado el DIDH en la solución de casos a nivel nacional.

La hipótesis que guiará nuestro análisis es la siguiente: a) La centralidad de la temática de los derechos humanos en la región en las últimas tres décadas se ha traducido en una recepción formal y una sustancial de los derechos humanos; b) La recepción formal ha estado marcada por acuerdos constitucionales diferenciados en materia de recepción del DIDH en las principales experiencias constitucionales de la región; c) Por su parte, la experiencia jurisprudencial sustantiva sí ha tenido ciertos elementos comunes, lo que se ha logrado a través de instrumentos hermenéuticos; d) En el caso de Chile hay elementos convergentes y otros diferenciadores con la experiencia comparada, tanto formal como sustantiva, y que han determinado la forma en que se ha recepcionado el DIDH en el sistema jurídico interno.

A fin de poder sustentar nuestra hipótesis, el plan de trabajo que guía este capítulo será el siguiente: en primer lugar, se realizará un

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Este capítulo fue publicado en forma de artículo en el Boletín Mexicano de Derecho Comparado, véase: Nash y Núñez (2017).

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Claudio Nash R. y Constanza Núñez D.

ejercicio de análisis teórico para determinar las formas de recepción formal del DIDH en la experiencia comparada; en segundo lugar, daremos paso a un ejercicio de análisis jurisprudencial para poder determinar la forma en que a nivel de la justicia constitucional se ha producido esta recepción en la resolución de casos a nivel interno; luego, se utilizará un método analítico basado en la jurisprudencia para poder determinar ciertos criterios normativos que surgen de la experiencia comparada, para finalmente poder contrastar y evaluar la experiencia chilena en materia de recepción del DIDH. El análisis jurisprudencial se centra en la experiencia chilena, utilizando la jurisprudencia de otros países a título comparativo de los procesos a que se hacen referencia en el capítulo.

Nos ha parecido relevante centrar el punto de comparación con Argentina, Colombia, Costa Rica, Perú y México, toda vez que en estos países se han dado procesos de convergencia jurisprudencial, poseen sistemas jurídicos que comparten una misma raíz con el chileno, han tenido cambios constitucionales en periodos similares al nacional y todos están sujetos al mismo sistema de protección internacional e derechos humanos.

1.2. EL DIDH: UN SISTEMA NORMATIVO CON PARTICULARIDADES El desarrollo del DIDH ha marcado ciertas diferencias con el derecho internacional público tradicional y con la protección nacional.

Estas diferencias tienen especial relevancia en el tema de la recepción nacional, ya que son estándares particulares los que se incorporan en el ámbito nacional. En materia de DDHH, aunque los tratados se celebran entre Estados, no emergen de ellos sólo obligaciones y derechos entre los Estados; éstas y éstos, en realidad, ni siquiera son su objetivo principal. De estos instrumentos surgen, principalmente, derechos para los individuos y obligaciones para los Estados, porque su objetivo es la protección de los derechos de las personas frente al Estado2.

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Esta es una manifestación de la evolución en la concepción del derecho internacional, que ha pasado de estar basado en un modelo westfaliano donde solo

La dimensión estructural de la garantía jurisdiccional de derechos humanos

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La Corte IDH ha destacado este carácter especial de los tratados sobre derechos humanos: “La Corte debe enfatizar, sin embargo, que los tratados modernos sobre derechos humanos, en general, y, en particular, la Convención Americana, no son tratados multilaterales de tipo tradicional, concluidos en función de un intercambio recíproco de derechos, para el beneficio mutuo de los Estados contratantes. Su objeto y fin son la protección de los derechos fundamentales de los seres humanos, independientemente de su nacionalidad, tanto frente a su propio Estado como frente a los otros Estados contratantes. Al aprobar estos tratados sobre derechos humanos, los Estados se someten a un orden legal dentro del cual ellos, por el bien común, asumen varias obligaciones, no en relación con otros Estados, sino hacia los individuos bajo su jurisdicción […]”3.

En otro fallo, la Corte ha señalado que esta especialidad de la Convención Americana sobre Derechos Humanos (en adelante “la Convención” o “Convención Americana”) estaría dada porque ésta, al igual que los demás tratados sobre la materia “se inspiran en valores comunes superiores (centrados en la protección del ser humano), están dotados de mecanismos específicos de supervisión, se aplican de conformidad con la noción de garantía colectiva, consagran obligaciones de carácter esencialmente objetivo, y tienen una naturaleza especial, que los diferencian de los demás tratados, los cuales reglamentan intereses recíprocos entre los Estados Partes”4.

Como es propio del derecho internacional, los Estados deben cumplir con sus compromisos de buena fe5. Este deber de cumplimiento en el ámbito de los derechos humanos debe considerar las características particulares de las obligaciones internacionales en esta materia. La obligación de cumplimiento en materia de derechos hu-

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los Estados son los protagonistas, a incorporar a los individuos como actores centrales, véase: Cortés y Piedrahita (2011), p. 226.

Corte Interamericana de Derechos Humanos (en adelante Corte IDH), El Efecto de las Reservas Sobre la Entrada en Vigencia de la Convención Americana Sobre Derechos Humanos (Artículos. 74 y 75), Opinión Consultiva OC-2/82, del 24 de septiembre de 1982, Serie A. No. 2, párr. 29.

Corte IDH. Caso de la “Masacre de Mapiripán” vs. Colombia, sentencia de 15 de septiembre de 2005. Serie C No. 134, párr. 104.

Art. 26 Convenio de Viena de Derecho de los Tratados, incorporado al sistema interno nacional chileno en 1981.

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Claudio Nash R. y Constanza Núñez D.

manos se materializa a través de tres obligaciones principales: respeto y garantía de los derechos y libertades consagrados internacionalmente, cualquiera sea el tipo de documento en el que se consagre6; y la obligación de no discriminar. La obligación de respeto consiste en cumplir directamente con la conducta establecida en cada norma convencional, ya sea absteniéndose de actuar o dando una prestación; el contenido de la obligación estará definido, en consecuencia, a partir del mandato normativo del derecho o libertad concreto. Las medidas que debe adoptar el Estado para respetar el mandato normativo de cada derechos o acciones de cumplimiento, pueden consistir en actos positivos (implican una actividad de prestación) o negativos (implican una actividad de abstención) y su naturaleza estará determinada en cada derecho o libertad.

Por su parte, la obligación de garantía se traduce en la obligación que asume el Estado de promover, a través de sus órganos, la posibilidad real y efectiva de que sus ciudadanos ejerzan los derechos y disfruten las libertades que se les reconocen. Es decir, el Estado está obligado a crear condiciones efectivas de goce y ejercicio de los derechos consagrados en la Convención7. Un aspecto distintivo en materia de derechos humanos es que la obligación de garantizar el pleno goce y ejercicio de los derechos implica siempre la adopción de medidas positivas. Podemos distinguir las siguientes formas de cumplimiento de la obligación de garantía: la obligación del Estado de asegurar el pleno goce y ejercicio de los derechos; el deber de proteger a las personas frente a amenazas de agentes privados o públicos en el goce de los derechos; adoptar medidas de prevención general frente a casos de violaciones graves de derechos; reparar a las víctimas; y cooperar

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En este sentido no estamos pensando en una división entre derechos civiles y políticos y derechos económicos sociales y culturales como categorías separadas por sus obligaciones, sino que determinando las obligaciones que son comunes a todos los derechos consagrados internacionalmente.

“Esta obligación implica el deber de los Estados partes de organizar todo el aparato gubernamental y, en general, todas las estructuras a través de las cuales se manifiesta el ejercicio del poder público, de manera tal que sean capaces de asegurar jurídicamente el libre y pleno ejercicio de los derechos humanos”. Corte IDH. Caso Velásquez Rodríguez vs. Honduras. Sentencia de 28 de julio de 1988, Serie C Nº 4, párr. 166.