1_9788413364391

delitos

Fernando Vázquez-Portomeñe Seijas

LOS DELITOS DE EJERCICIO Y OFRECIMIENTO DE INFLUENCIAS EN EL CÓDIGO PENAL ESPAÑOL

delitos

(ARTS. 428, 429 Y 430)

privado

154

Los delitos de ejercicio y ofrecimiento de influencias en el CĂłdigo penal espaĂąol (arts. 428, 429 y 430)

COMITÉ CIENTÍFICO DE LA EDITORIAL TIRANT LO BLANCH María José Añón Roig

Catedrática de Filosofía del Derecho de la Universidad de Valencia

Ana Cañizares Laso

Catedrática de Derecho Civil de la Universidad de Málaga

Jorge A. Cerdio Herrán

Catedrático de Teoría y Filosofía de Derecho. Instituto Tecnológico Autónomo de México

José Ramón Cossío Díaz

Ministro en retiro de la Suprema Corte de Justicia de la Nación y miembro de El Colegio Nacional

Eduardo Ferrer Mac-Gregor Poisot

Presidente de la Corte Interamericana de Derechos Humanos. Investigador del Instituto de Investigaciones Jurídicas de la UNAM

Owen Fiss

Catedrático emérito de Teoría del Derecho de la Universidad de Yale (EEUU)

José Antonio García-Cruces González

Catedrático de Derecho Mercantil de la UNED

Luis López Guerra

Catedrático de Derecho Constitucional de la Universidad Carlos III de Madrid

Ángel M. López y López

Catedrático de Derecho Civil de la Universidad de Sevilla

Marta Lorente Sariñena

Catedrática de Historia del Derecho de la Universidad Autónoma de Madrid

Javier de Lucas Martín

Catedrático de Filosofía del Derecho y Filosofía Política de la Universidad de Valencia

Víctor Moreno Catena

Catedrático de Derecho Procesal de la Universidad Carlos III de Madrid

Francisco Muñoz Conde

Catedrático de Derecho Penal de la Universidad Pablo de Olavide de Sevilla

Angelika Nussberger

Jueza del Tribunal Europeo de Derechos Humanos. Catedrática de Derecho Internacional de la Universidad de Colonia (Alemania)

Héctor Olasolo Alonso

Catedrático de Derecho Internacional de la Universidad del Rosario (Colombia) y Presidente del Instituto Ibero-Americano de La Haya (Holanda)

Luciano Parejo Alfonso

Catedrático de Derecho Administrativo de la Universidad Carlos III de Madrid

Tomás Sala Franco

Catedrático de Derecho del Trabajo y de la Seguridad Social de la Universidad de Valencia

Ignacio Sancho Gargallo

Magistrado de la Sala Primera (Civil) del Tribunal Supremo de España

Tomás S. Vives Antón

Catedrático de Derecho Penal de la Universidad de Valencia

Ruth Zimmerling

Catedrática de Ciencia Política de la Universidad de Mainz (Alemania)

Procedimiento de selección de originales, ver página web: www.tirant.net/index.php/editorial/procedimiento-de-seleccion-de-originales

Los delitos de ejercicio y ofrecimiento de influencias en el Código penal español (arts. 428, 429 y 430)

FERNANDO VÁZQUEZ-PORTOMEÑE SEIJAS

tirant lo blanch Valencia, 2020

Copyright ® 2020 Todos los derechos reservados. Ni la totalidad ni parte de este libro puede reproducirse o transmitirse por ningún procedimiento electrónico o mecánico, incluyendo fotocopia, grabación magnética, o cualquier almacenamiento de información y sistema de recuperación sin permiso escrito del autor y del editor.

En caso de erratas y actualizaciones, la Editorial Tirant lo Blanch publicará la pertinente corrección en la página web www.tirant.com.

Este trabajo ha sido realizado en el marco del Proyecto “Nuevos instrumentos jurídicos en la lucha contra la corrupción pública: propuestas desde el Derecho penal y el Derecho constitucional” (DER2015-71176-R), financiado por el Ministerio de Economía y Competitividad y la Agencia Estatal de Investigación y cofinanciado por el Fondo Europeo de Desarrollo Regional (FEDER) correspondiente al marco financiero plurianual 2014-2020

Director de la Colección: JOSÉ LUIS GONZÁLEZ CUSSAC Catedrático de Derecho Penal Universitat de València

© Fernando Vázquez-Portomeñe

© TIRANT LO BLANCH EDITA: TIRANT LO BLANCH C/ Artes Gráficas, 14 - 46010 - Valencia TELFS.: 96/361 00 48 - 50 FAX: 96/369 41 51 Email:tlb@tirant.com www.tirant.com Librería virtual: www.tirant.es ISBN: 978-84-1336-439-1 MAQUETA: Tink Factoría de Color Si tiene alguna queja o sugerencia, envíenos un mail a: atencioncliente@tirant.com.

En caso de no ser atendida su sugerencia, por favor, lea en www.tirant.net/index.php/ empresa/politicas-de-empresa nuestro procedimiento de quejas.

Responsabilidad Social Corporativa: http://www.tirant.net/Docs/RSCTirant.pdf

A Pablo

ÍNDICE Prólogo........................................................................................................... 13 Abreviaturas.................................................................................................... 21 Introducción.................................................................................................... 23

I. EL TRÁFICO DE INFLUENCIAS EN LOS INSTRUMENTOS INTERNACIONALES ANTI-CORRUPCIÓN......................................... 27 1. Determinaciones previas................................................................ 27 2. La Convención de Derecho penal del Consejo de Europa sobre la Corrupción y la Convención de las Naciones Unidas contra la Corrupción......................................................................................... 30 3. Elementos del delito....................................................................... 33 3.1. Sujeto activo......................................................................... 33 3.2. Modalidades de conducta..................................................... 35 3.3. Las ventajas indebidas.......................................................... 37 3.4. El abuso de influencia........................................................... 38 4. Conclusiones.................................................................................. 40

II. EVOLUCIÓN LEGISLATIVA DEL TRÁFICO DE INFLUENCIAS EN ESPAÑA............................................................................................... 43 III. EL BIEN JURÍDICO DEL TRÁFICO DE INFLUENCIAS................... 53 1. Introducción.................................................................................. 53 2. El bien jurídico del ejercicio de influencias (arts. 428 y 429 del Código penal)................................................................................ 53 2.1. Opiniones doctrinales y jurisprudenciales............................. 54 2.1.1. La objetividad e/o imparcialidad de la Administración Pública.............................................................. 54 2.1.2. El buen nombre o prestigio de las Administraciones Públicas y el cumplimiento de los deberes inherentes al cargo.................................................................... 56 3. El bien jurídico del ofrecimiento de influencias (art. 430 del Código penal)............................................................................................. 57 3.1. Opiniones de la doctrina y de la jurisprudencia.................... 57 4. Toma de postura............................................................................ 59 IV. SUJETO ACTIVO................................................................................ 69 1. Determinaciones previas................................................................ 69

10

Índice

2. El concepto penal de funcionario público...................................... 70 2.1. Introducción......................................................................... 70 2.2. Elementos del concepto penal de funcionario: la participación en el ejercicio de funciones públicas y los modos de designación.............................................................................. 74 2.3. Funcionario público, función pública y Derecho penal......... 81 2.4. El particular que participa en el ejercicio de funciones públicas........................................................................................ 88 2.5. El particular que participa en el ejercicio de funciones públicas y el tráfico de influencias................................................. 95

V. CONDUCTAS TÍPICAS....................................................................... 99 1. Conductas de los delitos de los arts. 428 y 429.............................. 99 1.1. El ejercicio de influencia como conducta: significado y estructura................................................................................ 99 1.2. El prevalimiento y sus modalidades típicas........................... 102 1.3. La resolución........................................................................ 111 1.3.1. Concepto de resolución............................................ 111 1.3.2. Características de las resoluciones: el problema de las resoluciones ajustadas a Derecho........................ 116 1.4. El beneficio económico como elemento del tipo básico y del subtipo cualificado............................................................... 120 2. Conductas del art. 430................................................................... 123 2.1. El ofrecimiento y la solicitud o aceptación............................ 123 2.2. La contraprestación.............................................................. 128 2.2.1. Naturaleza y contenido............................................ 128 2.2.2. El requisito de la idoneidad...................................... 132

VI. EL LOBBYING O CABILDEO............................................................ 135 1. Introducción.................................................................................. 135 2. Lobbying opaco y tráfico de influencias......................................... 140 3. ¿Deberían criminalizarse ciertas modalidades de lobbying?........... 143 VII. TIPO SUBJETIVO............................................................................... 149 VIII. AUTORÍA Y PARTICIPACIÓN........................................................... 151 1. Introducción.................................................................................. 151 2. La participación en el ejercicio de influencias................................. 151 2.1. Responsabilidad del funcionario influido.............................. 151 2.2. Ejercicio de influencias en cadena......................................... 153 3. La participación en el ofrecimiento de influencias.......................... 153 4. El tráfico de influencias y el art. 65.3 del Código penal.................. 155

Índice

11

IX. ITER CRIMINIS.................................................................................. 157 X. CONCURSOS...................................................................................... 161 1. Entre el ejercicio de influencias y otros delitos............................... 161 2. Entre la venta de influencias y otros delitos.................................... 164 Bibliografía..................................................................................................... 169

PRÓLOGO No cabe duda: desde hace más de veinte años la corrupción se encuentra en todas las agendas internacionales y mediáticas, y en cualquier discusión de política nacional; y en el caso de España, y con diferentes formas, en el trabajo —no en el hacer— de buena parte de los órganos judiciales y fiscalías. Desgraciadamente no se puede decir lo mismo, con las excepciones que se quiera, de los centros penitenciarios (pocos corruptos permanecen allí en proporción a los delitos de esa naturaleza que se cometen), aunque sí de los indultos (incluidos los llamados “indultos penitenciarios”) y los “terceros grados”, hállense o no transferidas las competencias en la materia: no debe olvidarse a este respecto que, como se puso de manifiesto por el Grupo de Política Criminal, en la primera década de este siglo el mayor porcentaje de delitos indultados, proporcionalmente, pertenecían a los delitos contra la Administración Pública1.

Hablar de corrupción en España es lo mismo que referirnos a una buena multiplicidad de delitos, pues, como es conocido, no son únicamente los “delitos de funcionarios”, entre los que se encuadran los de tráfico de influencias objeto del estudio que tengo el honor de prologar, donde encuentran su ubicación las diferentes expresiones de la corrupción, sino también en otros muchos tipos delictivos, entre los cuales destacan, por derecho propio, los delitos urbanísticos, ámbito en el cual ha hallado refugio principal —directa o indirectamente— la relativa conducta en los últimos treinta años (aunque la vinculación entre corrupción y urbanismo está muy presente desde el mismísimo Plan de Estabilización, por más que se expresaba muy preferentemente en tipologías más cercanas al engaño a los consumidores, en la estafa inmobiliaria).

A mi modo de ver, y desde el punto de vista de política criminal, el tráfico de influencias debería ser penalmente atípico (y castigarse disciplinariamente) si la referencia fuera hecha, exclusivamente, al mero desempeño de la actividad administrativa general (referente que algunos usaban para residenciar el bien jurídico protegido en lo que se denominaba abstractamente, por no pocos autores, la “pureza en el ejercicio de la función”, la imparcialidad o la neutralidad en el ejercicio de las funciones públicas, idea que servía para realizar todo un “paseo normativo”, tan inútil como 1

GRUPO DE ESTUDIOS DE POLÍTICA CRIMINAL (2014): Manifiesto sobre previsiones penales utilitarias: indulto, prescripción, atenuante de dilaciones indebidas y conformidad procesal, 2014, pág. 11.

14

Francisco Javier Álvarez García

prolongado, por buena parte de los delitos de funcionarios, andadura que únicamente obtenía resultados puramente formales). El problema es que, criminológicamente y al lado de otras finalidades más inocuas para el entero sistema, el tráfico de influencias se ha constituido en la gran antesala de la corrupción administrativa. Se trata de uno de esos “delitos instrumentales” que, per se, poseen un ámbito limitado de nocividad criminal, pero que o bien son manifestaciones iniciales de otros (como ocurre con la tenencia de armas en relación a delitos singulares o de organización) o bien por sí mismos introducen distorsiones gravísimas ya no en su objeto inmediato, que también, sino en la estructura misma del Estado (es el caso del falso testimonio en su afectación al Poder Judicial, al cual cuestiona).

Estas tipologías delictivas —las que he denominado instrumentales— suelen plantear, más allá de su configuración típica que no suele ser sencilla (y el caso del tráfico de influencias es un ejemplo patente de lo que se dice), dos problemas importantes: el de la decisión sobre su tipificación penal, y el de la pena a imponer y su relación con la que amenaza otras conductas delictivas Empecemos por el final, otra vez de la mano de alguno de los distintos delitos instrumentales a los que he efectuado referencia. Así el falso testimonio, en su tipo básico (artículo 458.1, CP), dispone una pena de hasta dos años de prisión; y el que afecta a peritos e intérpretes (artículo 459, CP) la misma sanción, pero en su mitad superior más la correspondiente inhabilitación. Desde luego, y en lo que importa a la pena privativa de libertad, ningún cuidado han de tener los falsarios pues no entrarán en prisión (si no se convierten en reincidentes): la inveterada costumbre de los jueces de conceder automáticamente la suspensión de la pena a pesar de la dicción del artículo 80.1, I, CP, les impedirá el disgusto. En cuanto a la multa e inhabilitación se suelen absorber fácilmente en los “costes de producción” del delito.

La ausencia de capacidad de intimidación que poseen estas figuras delictivas por la escasa pena amenazante, se termina de completar con la actitud que los jueces y fiscales, que son precisamente actores principales en el ámbito de realización del delito, adoptan en relación a estos injustos: absoluta benevolencia. En escasísimos supuestos “salen a por el delito”; a pesar de que en alguna de las resoluciones donde se ha vertido el testimonio inveraz, no dejan de reprochar al falso testigo su actitud. ¿Por qué no se deduce testimonio en estos casos? La respuesta, me temo, pertenece al ámbito de la psiquiatría.

En el caso del tráfico de influencias nos hallamos ante un escenario penológico similar en todo, y por ello mismo también aquí cabe hacerse

Prólogo

15

la pregunta de si las finalidades de prevención general negativa se ven satisfechas. Ello es bastante más importante en una tipología que por sus características se desenvuelve con el máximo sigilo, en contra de lo que sucede con el falso testimonio en el que el escenario donde se debe celebrar la conducta es, obviamente, público. Además, se trata de una mecánica delictiva en la que los dos, posibles y cuando ello sucede, sujetos intervinientes son los máximos interesados en mantener en secreto lo ocurrido.

Si a ello le sumamos el hecho de que los casos que llegan al procedimiento penal ya van muy “filtrados” por la intervención, o precisamente por la falta de ella, de las administraciones públicas, el resultado será que: entre la exigua sanción (por más que resulte ser, incomprensiblemente, más severa que algunas otras tipologías de los delitos de funcionarios, como la prevaricación administrativa, y con esto no quiero decir que haya de bajarse la pena en el caso del tráfico de influencias, sino subirse en el artículo 404, CP), el sigilo en la realización del hecho, y el que las relativas conductas suelen pasar por un tamiz muy tupido, la capacidad de intimidación de lo injusto típico es muy limitada.

En materia de penas en algún momento debería hacerse una reflexión atendiendo a todo el ciclo de la misma; es decir: no sólo a la intimidante en el tipo penal abstracto, sino también a la que resulta de las características de nuestro sistema de justicia que por su desesperante lentitud, la deficiente construcción de las atenuantes y la peculiar forma de interpretación por parte de los jueces de la analogía y las “semi instituciones” (la llamada por la Jurisprudencia “semiprescripción” ha superado la peor pesadilla que pudiera haber tenido cualquier amante del principio de legalidad), lleva a que, en no pocas ocasiones, nada tenga que ver la pena abstracta con la que al final del proceso se impone al infractor. Seguramente se debería valorar, así mismo, una utilización “más generosa” de la pena de multa en todos los delitos, con límites mínimos en la proporcional y mayor y efectivo protagonismo del abono de las responsabilidades civiles (desvinculado de teóricas insolvencias a la hora de la concesión de la suspensión o sustitución de la pena). Es decir: seguramente combinando pluralidad, calidad y cantidad de las penas, de todas las penas, sería más sencillo alcanzar los pretendidos efectos intimidantes de la sanción. ¿Debe tipificarse penalmente el tráfico de influencias? No me cabe la menor duda de que sí (también el falso testimonio), y ello porque la corrupción se ha convertido en el fenómeno que afecta más negativamente a los sistemas democráticos y el que refleja de forma más acabada la mayor crisis de este tipo de modelos. Si miramos, por ejemplo, a Latinoamérica, aprovechando que, como ya se ha indicado, la corrupción está en la

16

Francisco Javier Álvarez García

agenda internacional, es fácil comprobar cómo decenas de Jefes de Estado pertenecientes a todos esos países han estado encausados, lo están ahora y han cumplido, o cumplirán, pena privativa de libertad por delitos relacionados con la corrupción. En alguno de los países a los que me refiero (verbigracia, Perú), los últimos presidentes (Fujimori, Toledo, Alán García, Ollanta Humala, Kuczynski), todos ellos, han estado implicados judicialmente por corrupción; si miramos a otros estados como El Salvador o Guatemala, los últimos mandatarios han sufrido, y sufren en algunos casos, las mismas circunstancias que los presidentes peruanos; lo mismo ha sucedido con Panamá, Brasil (Lula da Silva, Temer, anteriormente Sarney liberado por prescripción pero aun encausado por organización criminal), Argentina (Menem, De la Rúa, Fernández de Kirchner), y un largo etcétera (los casos Odebrecht y Lava Jato, han afectado a casi todos, o posiblemente todos, los países latinoamericanos, pero a esos “asuntos” se añaden las múltiples corrupciones “locales).

Ciertamente en España no ha sucedido algo parecido, posiblemente porque no haya habido presidentes de república en nuestro sistema constitucional (con excepciones en breves periodos) y padezcamos desde hace algo más de tres siglos monarquía y monarcas. Es verdad, sin embargo, que recientemente se han presentado pruebas contundentes de corrupción contra el anterior monarca, y en no pocas comunidades autónomas — destacadamente Madrid, Valencia, Andalucía— los últimos presidentes, y no pocos consejeros, han sido encausados y pasado por prisión, aunque lamentablemente todavía no en el suficiente número.

No hacen falta más ejemplos para poner de manifiesto algo que se ha hecho evidente ya: la corrupción ha comprometido las estructuras sociales y resquebrajado la confianza en las instituciones, hasta el punto de que está alentando tendencias autoritarias en la confianza (que siempre resulta traicionada) de que son las únicas que sirven para parar el deterioro social y político2. No debe olvidarse, además, que la corrupción afecta de forma directa a la acción de los gobiernos democráticos, orientando políticas y 2

Debe tenerse en cuenta que algunos hechos de corrupción han llegado hasta el punto, en España, de desmantelar completamente el Gobierno de algunas comunidades autónomas, y arruinar por entero la confianza de los ciudadanos en las instituciones.

En este sentido, la referencia al ex Presidente balear Jaume Matas, pluri imputado, o a los ex presidentes valencianos Zaplana y Camps y sus gobiernos, es suficientemente contundente. Reclamar, a partir de esos hechos, respeto alguno a las instituciones democráticas es un ejercicio inútil y éticamente inadmisible, pues ¿por qué hay que respetar a instituciones corruptas? La falta de respeto de nuestros políticos a las instituciones y el hacerlas siervas de sus corruptos intereses, en el primer factor que explica el deterioro institucional en España.

Prólogo

17

recursos que deberían estar dirigidos al interés general y, sin embargo, se desvían hacia intereses particulares. Esto, en sí mismo, ya es grave, pues supone pervertir la acción de gobierno destinando políticas y recursos valiosos hacia grupos particulares. Pero la corrupción afecta, sobre todo y de forma indirecta, a la democracia misma, ya que mina las bases de legitimidad del contrato social en el que se apoya el Estado democrático. Su impacto es especialmente dañino en términos de pérdida de la confianza necesaria para el buen funcionamiento de la democracia (lo que es especialmente necesaria, por ejemplo, en la aceptación de la política fiscal).

Pero el impacto en la política no viene, únicamente, por el hecho mismo de la corrupción, sino también por la percepción que se tenga de la misma. A este respecto, JIMÉNEZ SÁNCHEZ3 refiere que los escándalos se convierten en fenómenos sociales distintos de la corrupción en sí, y se podrían definir como “una reacción de la opinión pública contra un agente político al que se considera responsable de una conducta que es percibida como un abuso de poder o una violación de la confianza social sobre la que se basa la posición de autoridad que mantiene o puede llegar a mantener tal agente”.

Desde luego que esa percepción de la corrupción4 no infrecuentemente excede, y con mucho, la realidad de la corrupción misma, lo que no es extraño y sucede con otros muchos casos; por ejemplo, se trata de un fenómeno que está muy comprobado con la percepción de la inseguridad, respecto de la cual puede decirse que en ocasiones un descenso de las cifras de delincuencia es saludado por la población con un incremento de la percepción de inseguridad5.

Pues bien, entre la corrupción real existente, que en el caso español es muy crecida y afecta especialmente a la Administración local y autonómica, y la percepción de la corrupción, los ciudadanos6 demandan 3

4

5

6

“Posibilidades y límites del escándalo político como una forma de control social”, en Revista Española de Investigaciones Sociológicas (REIS), nº 66, 1994, pág. 11.

En la publicación sobre percepción de la corrupción efectuada por Transparencia Internacional para 2019, España aparece con 62 puntos sobre 100 (cuanto más se acerca la puntuación a 100, menor es el índice de percepción de la corrupción). “Este resultado, por lo tanto, no deja de seguir evidenciando que la corrupción en España continúa siendo un problema grave que debe llamar la acción de las autoridades y de la sociedad civil. Es preciso recordar que entre 2012 y 2018, la calificación de España cayó en 7 puntos”; véase, https://transparencia.org.es/ipc-2019/ Véase ECHAZARRA, A La delincuencia en los barrios, Estudio Social, núm. 37, Fundación La Caixa, Barcelona, 2014.

En la que intervienen decisivamente los medios de comunicación social que amplifican extraordinariamente “los hechos de corrupción”, fundamentalmente los de los adversarios políticos; y ello lo hacen a través de las radios y televisiones privadas y

18

Francisco Javier Álvarez García

una respuesta legislativa contundente, y una implicación importante de las instancias judiciales y fiscales. Así las cosas, no pareciera dudoso que los injustos de corrupción no sólo están justificados legislativamente, sino que, en todo caso, habrían de ser ampliados o reforzados.

Desde luego que lo anterior no obsta a que admitamos, junto con el autor de la obra, las dificultades para construir las tipicidades del delito de tráfico de influencias; tanto es así, que en alguno de los supuestos típicos se ve obligado a utilizar una categoría como la de delito de “riesgo de peligro”, lo que cuestiona fuertemente el respeto al principio de lesividad. No obstante lo cual, nadie ignora que en ciertos casos se hace necesario adelantar extremadamente las barreras penales de protección si no se quiere dejar indefenso al bien jurídico que se trata de amparar, aunque no podemos por menos que admitir que el ejercicio normativo que ha realizado el Legislador con el artículo 430, CP, se acerca más a uno circense que a algo que encaje en los modos que el Estado de Derecho exige. También, en las otras dos tipologías, se debería, y se podría al hilo de las sugerencias de Vázquez Portomeñe, haber realizado un mayor esfuerzo tipificador.

En el sentido anterior debe recordarse que los principios penales no autorizan a utilizar elementos de difícil concreción (el referente a lo “indirecto”, por ejemplo) que implican un atentado a la seguridad jurídica, a los que, sin embargo y por desgracia, nuestro Legislador se ha acostumbrado excesivamente, y que además suponen casi un cheque en blanco para la acusación (el juego de este referente en el malhadado delito de odio del artículo 510, CP, me exime de mayores ejemplificaciones) y un paralelo debilitamiento de los derechos de los defendidos, ex artículo 24 CE. Pero tampoco son admisibles aquéllos términos de muy difícil probanza (el “influyere” es todo un monumento no sólo a la inconcreción sino también, en no pocos casos, a la imposibilidad probatoria7), no obstante lo cual en la descripción típica de lo injusto del tráfico de influencia concurre esta circunstancia, tal y como admite expresamente el autor de esta obra. A tal respecto no debe olvidarse que el Maestro BRICOLA refería, como siempre con acierto, que ese hecho supone una quiebra clara

7

servidoras de los intereses de sus propietarios, o también de las públicas que han sido patrimonializadas por sus temporales gestores al servicio de groseros intereses partidistas.

Vázquez Portomeñe se refiere a “una sugestión, inclinación, invitación o instigación dirigidas a alterar el proceso de análisis y deliberación que debe llevar a un funcionario o autoridad a tomar una decisión, asociándose, así, a una suerte de predominio o fuerza moral”: con estos mimbres resulta imposible la determinación que exige un tipo penal, y casi inútil la prueba a efectos típicos.

Prólogo

19

del principio de legalidad penal, que al final lleva al aplicador del Derecho a suponer la concurrencia de elementos no demostrados o a prescindir de los mismos.

Problema particular es el que se plantea con los lobbies. Vázquez Portomeñe subraya que la actividad de estos organismos, y en tanto no sea constitutiva de delitos de cohecho, financiación ilegal, tráfico de influencias, etc., está perfectamente ajustada a Derecho. Eso sí: cuestión distinta es si desde el punto de vista democrático la mecánica de los lobbies no se expresa, en muchas ocasiones, en términos difícilmente aceptables. Por ejemplo, y lo apunta también, acertadamente, el autor de esta obra, las llamadas “puertas giratorias” con las que los lobbies pueden aumentar más que considerablemente la influencia que se proponen estos organismos sobre los centros de decisión, constituyen, en el mejor de los casos, una gravísima anomalía democrática a la que acuden una y otra vez las grandes empresas, y, también, una y otra vez, todos los políticos, con independencia de su (teórica) ideología, prestándose encantados a integrarse en esos grupos empresariales con un desempeño claro, puesto que la razón de su contratación no es más que la de la “agenda” que poseen; esa labor a la que son destinados los políticos “privatizados” tiene un nombre claro: el tráfico de influencias con distintos apelativos de “disimulo” (despacho de influencias, gestor de intereses, colaborador en la exposición de…).

El problema, pues, a mi modo de ver, es el democrático; es decir: la cuestión no es si las finalidades perseguidas son ilegítimas o no (como se propugna, con una u otra dicción, en algún instrumento internacional), sino la situación de desventaja en la que sitúa a todos aquellos grupos que carecen de la capacidad de hacer lobbying. La institucionalización, en este sentido, de la actividad de los lobbies, entiendo que rompe las reglas de la democracia. Con esto, desde luego, no trato de inducir la prohibición, porque además resultaría perfectamente inútil, de la actividad de representación de intereses de los movimientos sociales8, sino únicamente reclamar el respeto a las reglas de la democracia (entre las cuales se encuentra la de la igualdad) en la adopción de resoluciones por las instancias públicas. En todo caso, la importancia y extensión de este fenómeno ha llevado al autor de la obra a intentar trazar límites a la actuación de los lobbies, para tratar, en lo posible, de evitar lo que refería más arriba: que

8

Véase sobre el particular, RAMOS ROLLÓN, ML La dimensión política de los movimientos sociales: algunos problemas conceptuales, en Revista Española de Investigaciones Sociológicas (REIS), núm. 79/1997, págs. 247 y ss.

20

Francisco Javier Álvarez García

ciertos grupos de interés acaben captando en su exclusivo provecho las instituciones democráticas.

Termino: el Profesor Vázquez Portomeñe ha tratado con esta obra, y estimo que conseguido, de “civilizar” los delitos de tráfico de influencias, y hacer que en su interpretación se respete, en los límites que permite la lex data, los grandes principios penales. Ello lo ha efectuado mediante el método que es habitual en este autor: no dejar ni un solo aspecto del delito sin analizar, adelantándose a todas las críticas u objeciones que se pudieran formular a las soluciones que va dando a los distintos problemas, y “haciendo sitio” a esta figura delictiva entre otras con las que compite. Ello lo ha hecho no improvisadamente, sino de la mano de un conocimiento agotador de bibliografía y jurisprudencia, y del análisis, como acabo de señalar, de otras figuras delictivas que “entran en juego” o se relacionan de alguna manera con los tipos de tráfico de influencias.

En conclusión, el lector tiene entre manos una obra cuya lectura le reportará dos beneficios: el estudio de los entresijos de unos tipos especialmente complejos, y el aprendizaje de un método riguroso desarrollado por un jurista ejemplar.

Francisco Javier Álvarez García Catedrático de Derecho Penal Universidad Carlos III de Madrid