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JUAREZ TAVARES ANTONIO MARTINS

LAVAGEM DE CAPITAIS PREFÁCIO JACINTO NELSON DE MIRANDA COUTINHO

JUAREZ TAVARES E ANTONIO MARTINS

LAVAGEM DE CAPITAIS: FUNDAMENTOS E CONTROVÃ‰RSIAS

2020

Copyright© Tirant lo Blanch Brasil Editor Responsável: Aline Gostinski Capa e Diagramação: Renata Milan CONSELHO EDITORIAL CIENTÍFICO: Eduardo Ferrer Mac-Gregor Poisot Presidente da Corte Interamericana de Direitos Humanos. Investigador do Instituto de Investigações Jurídicas da UNAM - México

Juarez Tavares Catedrático de Direito Penal da Universidade do Estado do Rio de Janeiro - Brasil

Luis López Guerra Magistrado do Tribunal Europeu de Direitos Humanos. Catedrático de Direito Constitucional da Universidade Carlos III de Madrid - Espanha

Owen M. Fiss Catedrático Emérito de Teoria de Direito da Universidade de Yale - EUA

Tomás S. Vives Antón Catedrático de Direito Penal da Universidade de Valência - Espanha

É proibida a reprodução total ou parcial, por qualquer meio ou processo, inclusive quanto às características gráficas e/ ou editoriais. A violação de direitos autorais constitui crime (Código Penal, art.184 e §§, Lei n° 10.695, de 01/07/2003), sujeitando-se à busca e apreensão e indenizações diversas (Lei n°9.610/98). Todos os direitos desta edição reservados à Tirant Empório do Direito Editoral Ltda.

Todos os direitos desta edição reservados à Tirant lo Blanch. Av. Brigadeiro Luís Antônio, 2909 - sala 44 Jardim Paulista, São Paulo - SP CEP: 01401-002 www.tirant.com/br - editora@tirant.com.br Impresso no Brasil / Printed in Brazil

JUAREZ TAVARES E ANTONIO MARTINS

LAVAGEM DE CAPITAIS: FUNDAMENTOS E CONTROVÃ‰RSIAS

2020

« Le désordre est simplement l’ordre que nous ne cherchons pas. Vous ne pouvez pas supprimer un ordre, même par la pensée, sans en faire surgir un autre. » Henri Bergson, Le possible et le réel

Aos que lutam contra o autoritarismo. Em especial, a Maria LĂşcia Karam.

SUMÁRIO PREFÁCIO . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 8 NOTA PRÉVIA . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 15

PARTE I - OS FUNDAMENTOS E AS CONTROVÉRSIAS . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 17 I. OS ELEMENTOS DO CRIME DE LAVAGEM . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . II. O BEM JURÍDICO: APROXIMAÇÕES AO CONCEITO . . . . . . . . . . . . . . . . III. A QUESTÃO DA PREVISIBILIDADE SOCIAL DA NORMA INCRIMINADORA . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . IV. A VARIAÇÃO DA JURISPRUDÊNCIA . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . V. O BEM JURÍDICO NO DELITO DE LAVAGEM . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . VI. O PROBLEMA DA AUTOLAVAGEM NO BRASIL . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . VII. A IMPUTAÇÃO SUBJETIVA NO CRIME DE LAVAGEM . . . . . . . . . . . . . . A. O ELEMENTO SUBJETIVO . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . B. A CEGUEIRA DELIBERADA . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . VIII. A OMISSÃO NA LAVAGEM . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . A. A IMPUTAÇÃO POR OMISSÃO . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . B. OS ELEMENTOS DA OMISSÃO E O DELITO DE LAVAGEM DE DINHEIRO . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . IX. REFLEXOS NO PROCESSO PENAL: LAVAGEM E PROVA . . . . . . . . . . . . .

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PARTE II - A CONFIGURAÇÃO DOS DELITOS . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 99

I. O CONTEÚDO DOS TIPOS PENAIS DE LAVAGEM . . . . . . . . . . . . . . . . . . 100 A. ART. 1º DA LEI Nº 9.613/98, CAPUT . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 100

A) TIPO OBJETIVO . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 100 B) TIPO SUBJETIVO . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 106

B. ART. 1º, § 1º DA LEI Nº 9.613/98 . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 106

A) TIPO OBJETIVO . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 106 B) TIPO SUBJETIVO . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 112

C. ART. 1º, § 2º DA LEI Nº 9.613/98 . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 112

A) TIPO OBJETIVO . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 112 B) TIPO SUBJETIVO . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 115

EXCURSO: O EXERCÍCIO PROFISSIONAL DA ADVOCACIA . . . . . . . II. EXECUÇÃO, CONSUMAÇÃO E TENTATIVA . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . III. AUTORIA E PARTICIPAÇÃO . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . IV. JUSTIFICAÇÃO, EXCULPAÇÃO E EXCLUSÃO DA PUNIBILIDADE . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . V. O PROBLEMA DO ERRO . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . A. ERRO DE TIPO, ERRO DE SUBSUNÇÃO E ERRO DE PROIBIÇÃO NA LAVAGEM . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . B. PRECARIEDADE LEGISLATIVA, DÚVIDA E ERRO DE PROIBIÇÃO . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . BIBLIOGRAFIA . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

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PREFÁCIO Juarez Tavares e Antonio Martins despontam em um grupo no WhatsApp que reúne muitos amigos que têm algo em comum, ou seja, foram ou queriam ir a Cuba em congressos dos quais a organização se fazia por aquele meio. Eram os Congressos Brasil-Cuba de Ciências Criminais, com realização alternada no Brasil e em Cuba. Foram vários e isso não só fez o número de participantes aumentar como consolidou uma amizade que vai muito além da mera participação no grupo, mesmo porque os congressos acabaram quando os cubanos, da Facultad de Derecho de la Universidad de La Habana, em um número expressivo – pelo que se sabe – aderiram à norte-americanização de seus interesses, marcados pela adesão ao modelo neoliberal e, assim, parece se ter tornado mais interessante procurar os yankees para trocar conhecimento. As experiências, porém, não deixaram de ser por demais proveitosas e importantes, inclusive para se saber como estava se dando a abertura cubana para o mundo; e verificar um visível deslumbramento, como de quem estava com os desejos atiçados, ávidos para serem satisfeitos com coisas relevantes e quinquilharias do mercado. Não tem jeito: o desejo não só comanda os sentidos – as direções – da humanidade, como ofusca a razão e, tudo leva a crer, tende a ser a porta de entrada de um novo Fulgencio Batista, quem sabe mais sofisticado mas sempre vassalo. Pois bem. Acabaram os congressos mas o precitado grupo de WhatsApp ficou e nele não só se discute a memória – em geral muito boa – dos eventos, dos daiquiris, dos mojitos, dos puros, do casario de Havana, do Malecon, do Hotel Nacional, do Jazz Club La Zorra y el Cuervo, dos museus, dos paladares, dos grandes torcedores de charutos, da Casa del Habano do Hotel Conde de Villanueva na Calle de los Mercaderes, dos carros antigos, dos coco-taxis, do mar do Caribe (ah! o mar do Caribe)...; e muito, muito sobre as Ciências Criminais e seus fundamentos, com discussões nas quais todos aprendem porque sempre alguém tem algo diferente ou novo para acrescentar. Nelas, de certa forma, pesam os mais velhos, mesmo porque as discussões são sempre construtivas e entre amigos, dominando o respeito mútuo, mas Juarez Tavares desponta sempre em razão da sua inegável liderança e extremo conhecimento, o que fez os mais jovens o apelidarem, carinhosamente, de Papa do Direito Penal (nickname que se dá também a Juarez Cirino do Santos, como Papa da Criminologia), homenagens de todo merecidas.

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Tavares é impressionante. Não envelhece. Antes, estudando sempre, cada vez tem mais para oferecer e parece, a cada dia que passa, mais lúcido, com posições críticas e independentes que iluminam o caminho de todos. Um orgulho para os amigos; que têm orgulho – e demonstram isso – por serem seus amigos. O livro do qual agora faz-se um arremedo de prefácio, por outro lado, tem mais um autor, não menos importante, por vários aspectos: Antonio Martins. Jovem professor de Direito Penal e Criminologia na Faculdade Nacional de Direito (UFRJ), fez mestrado e doutorado na Goethe-Universität, Frankfurt am Main, na Alemanha, na qual foi orientado pelo Prof. Ulfrid Neumann. Educado, tranquilo, sempre um gentleman. No referido grupo de WhatsApp suas intervenções são sempre pontuais, precisas, exatas; e seus argumentos no campo penal são vigorosos e inteligentes. Eis por que os amigos do grupo chamam-no de prinz, prince, ou príncipe do Direito Penal. Não é pouca coisa; e não é equivocado se se olha para o futuro e se vê ele como herdeiro das melhores tradições de um Direito Penal democrático. De qualquer modo, um elogio sincero seria dizer – lido o livro inteiro que se prefacia – que se pode ver muito pouca diferença quando o curso da escrita troca de Juarez Tavares para ele. Um futuro se constrói assim. O livro (Lavagem de capitais: fundamentos e controvérsias) é um primor; e quem sabe, pela densidade, a melhor obra sobre o tema, deveras complexo e que cobra um conhecimento de Direito Penal e campos afins que vai além do normal. Dividido em Parte I (Os fundamentos e as controvérsias) e Parte II (A configuração dos delitos), conforma-se com nove capítulos na primeira parte e cinco na segunda parte. Naquela, divide-se em: I. Os elementos do crime de lavagem; II. O bem jurídico: aproximações ao conceito; III. A questão da previsibilidade social da norma incriminadora; IV. A variação da jurisprudência; V. O bem jurídico no delito de lavagem; VI. O problema da autolavagem no Brasil; VII. A imputação subjetiva no crime de lavagem; VIII. A omissão na lavagem; IX. Reflexos no processo penal: lavagem e prova. Nesta (a Parte II): I. O conteúdo dos tipos penais de lavagem; II. Execução, consumação e tentativa; III. Autoria e participação; IV. Justificação, exculpação e exclusão da punibilidade; V. O problema do erro. Tais referências falam por si e convidam à leitura, quiçá como um desafio: descobrir o que de mais agudo se pode dizer sobre os temas. E se vai achar o que se encontra. Por evidente que não é possível dissecar todas as teses e posições dos autores neste espaço prefacial, mas algumas coisas – por que não? – podem ser antecipadas. Antes de tudo seria imperativo questionar a razão por que o legislador se dispôs a criar um tipo penal como o de lavagem. Os autores vão na trilha: “A

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criação do crime de lavagem como delito autônomo ao delito de receptação, portanto, não se fundamenta em termos científico-dogmáticos; é ato de oportunismo legislativo. Na ausência de elementos aptos a demonstrar a relação causal entre a aquisição patrimonial ilícita anterior e sua posterior disponibilidade, passa-se a caracterizar o último ato como delito autônomo, tal como se faz com a receptação. A lavagem é, assim, uma forma de receptação; apenas que, por razões pragmáticas, o legislador resolveu estender seus objetos materiais a valores mobiliários ou direitos patrimoniais. Com isso, confere ao delito de lavagem o efeito simbólico de contribuir para assegurar a regularidade do sistema financeiro.” Ora, ninguém desconhece que o campo jurídico-penal tem girado em torno da circulação de capitais; e que, neste aspecto, ele tem a mesma cara no mundo inteiro. Isso, como não poderia deixar de ser, é sintoma de um centro de poder irradiador dos pressupostos da construção de uma mesmidade. Da mesma forma que o padrão, nessas circunstâncias, expressa a tentativa de controle ideológico, assim como dá conta do domínio daquilo que se chama de “mercado”, embora encoberto pelo efetivo combate à criminalidade; ou certo tipo de criminalidade, logo estendida, nos sistemas internos dos países, àquela comum, em vários aspectos, mesmo porque os sujeitos/atores/operadores/aplicadores não mudam. Embora o espaço seja restrito, vale relembrar que tal “centro de poder” decorre, como instituição, do G-8, sendo criado em 1989 como FATF – Financial Action Task Force ou, como na tradução empregada para o português, GAFI – Grupo de Ação Financeira Internacional. Tal “órgão”, com sede em Paris e do qual não se tem acesso aos seus membros, já em 1990 editou suas famosas Recomendações (no início em número de 40), em um documento expresso como “International Standards on Combating Money Laundering and the Financing of Terrorismo & Proliferation” (Padrões Internacionais de Combate à Lavagem de Dinheiro e ao Financiamento do Terrorismo e da Proliferação). Em tal documento (renovado e remendado várias vezes), resta expresso por que veio tal “órgão”: “A função do GAFI é definir padrões e promover a efetiva implementação de medidas legais, regulatórias e operacionais para combater a lavagem de dinheiro, o financiamento do terrorismo e o financiamento da proliferação, além de outras ameaças à integridade do sistema financeiro internacional relacionadas a esses crimes.” Assim, tendo a lavagem como centro (no início girava em torno do tráfico de entorpecentes), por razões óbvias logo virou preocupação enorme (e não seria do Brasil que nunca teve nada de crimes assim) o financiamento do terrorismo

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(internacional), a proliferação de armas de destruição e “outras ameaças”: “O combate ao financiamento do terrorismo é um grande desafio”, assim como “A proliferação de armas de destruição em massa também é uma grande preocupação de segurança, e, em 2008, o mandato do GAFI foi expandido para tratar também do financiamento da proliferação de armas de destruição em massa.” Assim, só isso já seria suficiente para entender que os destinatários devem obedecer a um padrão que nem sempre é compatível com seu Direito interno, mormente aquele constitucional, sempre vital e imprescindível ao sistema jurídico se é ele de Civil Law; e, ademais, que na tradição da modernidade, os fins não justificam os meios. De qualquer maneira, o standard não poderia e não pode romper a barreira da soberania, razão pela qual as Recomendações (embora se efetivem pela ameaça de sanções econômicas) não passam do limite, sem embargo de demonstrar que têm ciência da situação: “Os países possuem sistemas legais, administrativos e operacionais diversos e diferentes sistemas financeiros e, dessa forma, não podem todos tomar medidas idênticas para combater as ameaças. As Recomendações do GAFI, portanto, estabelecem um padrão internacional que os países devem adotar por meio de medidas adaptadas às suas circunstâncias particulares.” Ora, as adaptações foram assim recomendadas mas, no Brasil, elas foram muito além daquilo que se pediu (como o livro mostra bem em várias passagens), ou seja, passaram dos limites da Constituição e das leis; e isso só pode ser debitado aos sicários, ingênuos ou não, conscientes ou não (pouco importa), mas sempre a serviço de alguma ideologia, mesmo contrária ao ordenamento jurídico nacional. Para confirmar a assertiva basta verificar o que se fez, no Brasil, a respeito do crime antecedente (Lei nº 12.683/12, falando de “infração penal”) e comparar com a recomendação: “Os países deveriam criminalizar a lavagem de dinheiro com base na Convenção de Viena e na Convenção de Palermo. Os países deveriam aplicar o crime de lavagem de dinheiro a todos os crimes graves, de maneira a incluir a maior quantidade possível de crimes antecedentes.” Responde-se, no aparato montado para as adaptações, com engajamento ao modelo neoliberal e, deste modo, ao controle do risco: “A abordagem baseada no risco permite que os países, dentro das exigências do GAFI, adotem um conjunto mais flexível de medidas para direcionar mais efetivamente seus recursos e aplicar medidas preventivas que sejam proporcionais à natureza dos riscos para concentrar seus esforços da maneira mais eficiente possível.” Portanto, como se diz no livro, quer-se “assegurar a regularidade do sistema financeiro”; e isso poderia ser louvável se o combate aos crimes não estivesse as-

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sentado em disposições inconstitucionais e ilegais que penalizam o cidadão antes mesmo do cometimento do próprio crime e da condenação. O livro, de forma brilhante, toca em um ponto capital – neste aspecto – e que deve ser ressaltado: a questão do bem jurídico. Vale indicar passagens que são claras e precisas, falando por si: “Constitui tarefa impossível, portanto, determinar, com segurança e precisão, no atual contexto normativo brasileiro, as condutas compreendidas pelo delito de lavagem de dinheiro, pois tal empreendimento dogmático depende, como afirmado, da clara identificação do bem jurídico pressuposto do tipo penal incriminador, o que até hoje não se realizou.” Da mesma forma, “A exigência de identificação prévia e precisa do bem jurídico não é fruto de especulação doutrinária, mas sim um corolário da própria estrutura da ordem jurídica, quando concretiza, na norma penal, o processo criminalizador. A falta dessa identificação do bem jurídico viola, portanto, os princípios da legalidade e da taxatividade, pelos quais se pode compreender o conteúdo de injusto do delito de lavagem de capitais e bem assim seu processo de imputação.” Mais adiante, resolve o problema oferecendo solução compatível e que deveria ser adotada: “Em conclusão, apesar do alarde social provocado pelos meios de comunicação e do interesse dos órgãos de persecução penal, pode-se ver que o bem jurídico do crime de lavagem de capitais é o bem jurídico do crime antecedente. Sem a lesão do bem jurídico do crime antecedente perde qualquer sentido a criminalização da lavagem de capitais. Isto não significa que não possa haver outros interesses políticos-criminais atrelados à criminalização da lavagem. Mas é o bem jurídico do delito antecedente que deve servir de parâmetro interpretativo e delimitador das normas penais.” Por fim, é salutar prestar atenção naquilo que o livro, com precisão, trata como “reflexos no processo penal”, concentrando-se “em dois aspectos”: “o primeiro deles é a evolução da jurisprudência espanhola quanto à prova indiciária na lavagem e sua recepção no Brasil; o segundo é a fórmula da ‘prova além de dúvida razoável’ para justificar a condenação.” Para tanto, os autores fazem uma análise crítica da jurisprudência espanhola e sua debilidade, mormente no que diz respeito à superação da presunção de inocência pela prova indiciária, de modo a não recomendar sua importação, o que parece ser um modismo. A conclusão, no livro, não poderia ser mais acertada: “Tal proposta interpretativa representa um verdadeiro atentado às garantias constitucionais mais básicas do acusado, na medida em que, além de afrontar simultaneamente a presunção de inocência e o princípio acusatório, autorizaria

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a formulação de um juízo definitivo de culpa a partir de elementos informativos amealhados antes mesmo da instrução probatória.” Por outro lado, a chamada fórmula bard (beyond a reasonable doubt) é colocada à prova e a opacidade e a indeterminação do conceito saltam à vista. Os autores tratam corretamente de colocá-la em seu devido lugar, negando-a, já que o que se busca é – justo –, hoje em dia ainda com mais frequência, desatar as amarras que forçam uma decisão que não seja tão só moralista e, portanto, expresse uma objetividade: “Dada a dificuldade de se definir o que constitua essa expressão ‘além de uma dúvida razoável’, que poderá inclusive provocar uma ruptura do princípio constitucional da presunção de inocência, sua admissão no direito brasileiro só poderia ser justificada caso ficasse subordinada a uma interpretação inteiramente restritiva – levando em conta as limitações do processo e do direito, de um lado, e a responsabilidade e o comprometimento do julgador com um projeto político mais amplo, orientado pela Constituição, de outro. Seria necessária submetê-la, portanto, aos limites normativos da presunção de inocência, o que acaba por denunciar a sua inutilidade. A conclusão, assim, é no sentido de descartar-se por completo a fórmula. A prova necessária à condenação implica inexistir qualquer outra condição ou circunstância no processo que possa gerar uma mínima contestação acerca de sua validade ou correção, ou seja, quando estiver além da disputa com qualquer alternativa, por excluí-la. Havendo qualquer dúvida ou qualquer outra alternativa acerca da narrativa dos fatos, não poderá haver condenação.” A fórmula bard, nessas condições, parece um cheque em branco e remonta um lugar no Common Law no qual a moralidade pública faz sentido em face da deficiência legal acentuada. Em um sistema processual penal como o brasileiro, porém, os compromissos inadequados com o velho in dubio pro reo sempre garantiram muitos problemas, mas por eles respondiam magistrados que, engajados em posturas éticas, não se permitiam condutas construtivas de uma versão que se não fazia presente nos autos. Agora, a situação não mais tem sido assim, pelo menos para boa parte dos juízes criminais que praticam um ativismo contra o réu, embora esteja em vigor o art. 386, VII, do CPP, o qual reflete o dever de absolver se “não existir prova suficiente para a condenação”. Em suma, superados estes três pontos escolhidos para serem apresentados aqui, eles, como não poderia deixar de ser, mostram-se incipientes diante da qualidade do texto do livro, o qual convida para não se parar de ler. Uma obra – mormente em tempos de impaciência com estruturas de linguagem complexas – carece exatamente daquilo que o livro tem: a somatória da clareza com a profundidade; quiçá porque vai direto aos pontos nodais.

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Para terminar, faz-se mister voltar ao início. O livro é dedicado “Aos que lutam contra o autoritarismo”. Mas não para aí; e colocando a brilhar a escolha e sensibilidade dos autores, faz-se a homenagem devida: “Em especial, a Maria Lúcia Karam.” Diva, musa inspiradora de boa parte do mundo penalístico brasileiro que tanto a respeita, a grande lady é, antes de tudo, uma das primeiras, senão a primeira, dentre os que lutam contra o autoritarismo. E o autoritarismo, tal e qual Creonte que se dizia a lei da cidade, o que faz mesmo é maldade, sonegando, sobretudo, a cidadania. Sobre ela, a maldade, poucos, nos últimos tempos, foram tão felizes como nosso querido Juarez Tavares, em post, no multicitado grupo de WhatsApp (Absolvidos pela história), com o nome de O Vaticínio: “Ainda na adolescência fui com meu pai, que era médico e não cobrava consulta (coisa rara, mas era verdade), a um acampamento cigano em São Luís do Purunã para ver uma criança que estava doente. Não sei como meu pai foi chamado para esse atendimento, mas parece que fora contatado por um antigo conhecido de Campo Largo da Piedade. Movido pela ingênua curiosidade de adolescente, comecei a percorrer o acampamento, encantando-me a todo momento pelas vestimentas, pela correria e alegria das crianças, pelo artesanato que estava sendo elaborado e pela música de um violino, que tocava continuamente. Aliás, os ciganos são ótimos violinistas. Nesse percorrido fui chamado por uma senhora cigana, que não pude precisar a idade, mas não era jovem, até porque para todo adolescente, salvo seus colegas de escola, todas as pessoas são velhas. Pegando-me as mãos ela me disse uma frase da qual nunca mais pude afastar a lembrança. Disse ela: ‘Com o tempo você vai perceber que a maldade humana não tem limites’”. Maldade, por certo, consigo, é não ler um livro assim, tão instigante. Curitiba, 02 de setembro de 2020 (em homenagem ao aniversário do Papa Juarez Tavares) Jacinto Nelson de Miranda Coutinho1

Professor Titular de Direito Processual Penal da Universidade Federal do Paraná, aposentado. Professor do Programa de Pós-graduação em Ciência Criminais da PUCRS. Professor do Programa de Pós-graduação em Direito da Faculdade Damas, do Recife. Especialista em Filosofia do Direito (PUCPR), Mestre (UFPR); Doutor (Università Degli Studi di Roma “La Sapienza”). Presidente de Honra do Observatório da Mentalidade Inquisitória. Advogado. Membro da Comissão de Juristas do Senado Federal que elaborou o Anteprojeto de Reforma Global do CPP, hoje Projeto 156/2009-PLS.

NOTA PRÉVIA O direito penal econômico tem suscitado inúmeras questões relevantes para a dogmática penal, entre as quais aquela relativa ao bem jurídico do delito de lavagem de capitais e sua relação com os comportamentos omissivos vinculados à atividade empresarial. Apesar de a legislação brasileira haver buscado abranger todas as hipóteses possíveis de dissimulação de capitais e concentrar sua atenção nos objetivos de impedir que o mercado possa ser afetado por dinheiro ilícito, afigura-se presente a necessidade de traçar limites seguros entre os comportamentos normais da atividade econômica e aqueles que possam ser considerados lesivos à estrutura do sistema financeiro. O presente estudo tem por objetivo traçar alguns parâmetros para delimitar o alcance da incriminação, mediante a identificação do bem jurídico desse crime, a demonstração da incongruência no que toca ao reconhecimento, no Brasil, da chamada autolavagem e sua relação com os delitos antecedentes, a análise das dificuldades no âmbito da imputação subjetiva e a discussão da problemática da omissão no âmbito empresarial em face da exigência de controle do capital empregado. A primeira parte do trabalho, em seus nove capítulos, aborda os fundamentos e os temas mais controversos relacionados ao tema da lavagem; seu objetivo é demonstrar os paradoxos a que determinadas interpretações, mais ou menos sedimentadas em nossas doutrina e jurisprudência, inelutavelmente conduzem. A segunda parte do trabalho sistematiza as conclusões da primeira parte num guia coerente de interpretação das normas penais atinentes à lavagem, em face de problemas dogmáticos concretos, quais sejam, a constituição do injusto penal, as causas de justificação e exculpação, os problemas de autoria e participação e a questão do erro. A presente investigação dedica-se primordialmente a temas de direito penal; aspectos processuais serão abordados na medida em que se relacionem com aqueles temas ou, sobretudo no que concerne à questão da prova, constituam problemas que também conduzam a um diagnóstico crítico quanto ao tratamento doutrinário e jurisprudencial da matéria. Nossa abordagem é fragmentária na medida em que se dedica a aspectos controversos do crime de lavagem; ao fim e ao cabo, nosso objetivo é o de lançar alguma luz sobre uma criminalização problemática e expor suas inevitáveis aporias.

LAVAGEM DE CAPITAIS: FUNDAMENTOS E CONTROVÉRSIAS

Antes de passar à exposição, queremos prestar um agradecimento à colega Cláudia Roberta Sampaio pelos subsídios que forneceu para o capítulo acerca da questão da prova da lavagem. Milan Kuhli, catedrático de Direito Penal e Processo Penal da Universidade de Hamburgo, ajudou-nos em diversas fases da pesquisa, facilitando nosso acesso a livros e artigos da doutrina alemã. Por fim, agradecemos, envaidecidos, a Jacinto Nelson de Miranda Coutinho pela gentileza do prefácio. Rio de Janeiro, 5 de agosto de 2020 Os autores

PARTE I

OS FUNDAMENTOS E AS CONTROVÃ‰RSIAS

I. OS ELEMENTOS DO CRIME DE LAVAGEM O crime de lavagem de dinheiro tem como pressuposto a prática de um crime antecedente, do qual podem ser extraídos bens ou valores que são, então, dissimulados ou injetados no mercado financeiro, de modo a ocultar sua origem criminosa. A lei brasileira (Lei nº 9.613/98, amplamente modificada pela Lei nº 12.683/2012) institui como lavagem a ocultação ou a dissimulação acerca da natureza, origem, localização, disposição, movimentação ou propriedade de bens, direitos ou valores provenientes, direta ou indiretamente, de infração penal (art. 1º), e ainda sua conversão em ativos lícitos, sua aquisição, troca, dação ou recebimento em garantia, guarda, negociação, depósito, movimentação ou transferência, importação ou exportação com valores inexatos, ou utilização na atividade econômica ou financeira (art. 1º, §§ 1º e 2º). Também dispõe como atividade típica o fato de alguém participar de grupo, associação ou escritório, tendo conhecimento de que sua atividade principal ou secundária é dirigida à prática de crimes de lavagem (art. 1º, § 2º, II). De conformidade com a lei, portanto, o crime de lavagem apresenta os seguintes elementos: a) um crime antecedente, do qual resultem bens, valores ou direitos patrimoniais; b) a ação de ocultação ou dissimulação desses bens, valores ou direitos; c) a relação de causalidade entre o crime antecedente e as ações de ocultação e dissimulação; d) o dolo do agente no sentido da ocultação e dissimulação. Esses sãos os elementos básicos do crime de lavagem. Para não deixar dúvidas sobre o conceito das ações de ocultação ou dissimulação, o legislador resolveu também descrever suas formas especiais de execução. Uma vez que assim o fez, essas modalidades especiais do crime de lavagem não podem ser ampliadas. Trata-se, portanto, de numerus clausus. Caso a conduta do sujeito não se enquadre no caput, nem venha descrita nas modalidades equiparadas, não poderá ser caracterizada como típica ação de lavagem. Ficam desde logo excluídas da lavagem, sem qualquer outra indagação, as ações de troca de dinheiro havidas na vida diária, como o pagamento em dinheiro de qualquer despesa, ou a troca de dinheiro em espécie por pagamentos com cartão de crédito. Se não fosse dessa forma, haveria lavagem em toda transação em dinheiro, porque, na quase totalidade das vezes, principalmente quando se trate de pequenas despesas, não se poderá investigar a origem do próprio dinheiro e nem se poderia fazê-lo, porque isso arruinaria toda a atividade econômica. Ima-

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gine-se que se exigisse daquele que comprasse um pão, um jornal, um sanduíche ou um café a demonstração de que seu dinheiro tivera origem lícita. A vida seria insuportável. Da mesma forma, não haverá lavagem na ação de introduzir no país mercadoria estrangeira destinada a consumo próprio, mesmo que mediante uso de nota fiscal inexata para eximir-se da tributação. Nos primeiros casos se trata de nítidas ações socialmente adequadas;2 no último, de único delito de descaminho. Muito se tem falado do crime de lavagem, mas pouco se tem acrescentado acerca de sua delimitação dogmática. O crime de lavagem apresenta pelo menos três questões especialmente controvertidas: a) quanto ao bem jurídico; b) quanto à forma de ação; c) quanto ao elemento subjetivo. Essas questões estão interligadas. Assim, a consideração acerca do que caracteriza uma ação de ocultação ou dissimulação está imbricada na própria consideração do bem jurídico, bem como na caracterização das qualidades da autoria e no elemento subjetivo do crime. Tendo em vista que o crime de lavagem é um delito complementar, sua configuração depende da prática de outro delito que o antecede. Podemos pensar aqui em analogia à diferenciação, proposta por HUSSERL, entre objetos independentes e objetos dependentes, os quais não existem por si mesmos, senão como consequência de outro objeto que lhes confere substância.3 Não existe, nesse sentido, lavagem por si mesma, senão como complemento de uma ação ilícita antecedente, constituindo, assim, um contexto delitivo mais amplo que dá sentido à lavagem. Justamente, essa relação entre crime antecedente e lavagem é que fundamenta o conteúdo de injusto das respectivas ações típicas. Se o crime de lavagem pressupõe um delito antecedente, este deve ser descrito de modo exaustivo pelo Ministério Público, principalmente em crimes de consumação antecipada, como o delito de corrupção passiva, em que se deve demonstrar a correlação entre a solicitação ou aceitação da vantagem ilícita e a correspondente ocultação dos bens ou do dinheiro auferido pelo funcionário públi2

A categoria mantém sua utilidade, apesar de seu progressivo abandono em nome das modernas teorias da imputação objetiva. Acreditamos que ela pode ser especialmente útil, com algum esforço no sentido de precisar seus contornos, no contexto do tratamento da lavagem de dinheiro. O ponto de partida fundamental é o estudo de WELZEL, Hans. “Studien zum System des Strafrechts”, in: Abhandlungen zum Strafrecht und zur Rechtsphilosophie, Berlim – New York: Walter de Gruyter, 1975, p. 120 ss., 142, publicado em 1939. Sobre o aspecto precursor da adequação social para a teoria da imputação objetiva, cf. SCHÜNEMANN, Bernd. “Consideraciones sobre la teoría de la imputación objetiva”, in: Temas actuales y permanentes del Derecho penal después del milenio, Madri: Tecnos, 2002, p. 70 ss., 75. Cf. também REYES ALVARADO, Yesid. Imputación objetiva, 2ª ed., Bogotá: Temis, 1996, p. 85 ss. Sobre a relevância da adequação social para excluir a tipicidade da conduta, cf. LUZÓN PEÑA, Diego-Manuel. Lecciones de Derecho penal. Parte General, 3ª ed., Valência: Tirant lo Blanch, 2016, p. 322 ff., 331. A essa figura, o autor agrega ainda a tolerância social como causa de exclusão da tipicidade. Ibidem, p. 330. HUSSERL, Edmund. Logische Untersuchungen, tomo II/1, 7a ed., Tübingen: Max Niemeyer Verlag, 1993, p. 226 ss. Cf. a respeito disso: DOMINGUEZ REI, Antonio. “Phenomenological and Poetics Grounds of Linguistic”, in: Analecta Husserliana, Volume CIV, London - New York: Springer, 2009, p. 207 ss., 212.

LAVAGEM DE CAPITAIS: FUNDAMENTOS E CONTROVÉRSIAS

co. Quando não exista a descrição dos atos antecedentes de corrupção e também do proveito auferido pelos respectivos agentes, não se poderá afirmar a existência do delito de lavagem. Até porque seria absurdo que um objeto dependente viesse a existir sem que se afirmasse a existência do objeto do qual depende. A exigência da demonstração da existência do delito antecedente e da respectiva relação de causalidade com a lavagem, consequente, nada tem a ver com a afirmação ou negação de sua punibilidade. Essa é uma exigência da configuração típica do crime de lavagem. Dessa forma, a falta de descrição de condutas passíveis de enquadramento no delito antecedente, como o delito de corrupção passiva – seja pela atipicidade das condutas narradas, seja pela inépcia da denúncia – impede o recebimento da acusação pela prática de lavagem de dinheiro. Da mesma forma, a ausência de certeza quanto à ocorrência do crime antecedente impede a configuração e, consequentemente, a punição por lavagem.4 Há que se considerar, ademais, que o recebimento de numerário por pessoa que não tenha participado do crime antecedente, se, por um lado, pode constituir um delito de receptação (art. 180, CP), não poderá constituir, na sequência, infração penal antecedente à lavagem de capitais; por maior razão, não poderá constituir, em si mesmo, o crime de lavagem. Há, na verdade, uma relação muito próxima entre receptação e lavagem,5 o que se exemplifica na disciplina conjunta ou sucessiva da matéria em ordenamentos estrangeiros. Assim é que o Código Penal espanhol trata conjuntamente ambos os delitos no capítulo XIV (“De la receptación y el blanqueo de capitales”) do seu Título XIII (“Delitos contra el patrimonio y contra el orden socioeconómico”); o mesmo se pode dizer do Capítulo 32 do Código Penal da Finlândia. Têm ambos os delitos, receptação e lavagem de capitais, a mesma estrutura básica. Também a lavagem, por sua relação de dependência com o crime antecedente, pode ser considerada, como afirmou NÉLSON HUNGRIA sobre o delito de re4

Cf. D’ÁVILA, Fabio Roberto. “A certeza do crime antecedente como elementar do tipo nos crimes de lavagem de capitais”, in: Boletim IBCCRIM n. 79, v. 7, 1999, p. 4 s.; também MACHADO, Tomás Grings. “(Re)discutindo os limites da autonomia material do crime de lavagem de dinheiro”, in: Revista Magister de Direito Penal e Processual Penal n. 78, v. 13, 2017, p. 89 ss., que fala em “autonomia material relativa” da lavagem (p. 94, 102). Sobre essa relação cf. LEPAGE, Agathe; MAISTRE DU CHAMBON, Patrick; SALOMON, Renaud. Droit pénal des affaires, 4. ed., Paris: LexiNexis, 2015, p. 145, 154. A diferenciação normalmente proposta, para além de especificidades de cada legislação, remonta apenas ao rol de delitos antecedentes, que para a lavagem não precisaria restringir-se a delitos patrimoniais (o que, no caso do direito brasileiro, é controverso no que tange a receptação) e ao objeto dos crimes, que na lavagem não tem de limitar-se a coisas. Cf. MITSCH, Wolfgang. Strafrecht. Besonderer Teil 2. Vermögensdelikte, 3ª ed., Berlim – Heidelberg: Springer, 2015, p. 777 ss. Por fim, sobre a questão do bem jurídico nos vamos concentrar no decorrer desta investigação.