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privado La colección «Privado» es una ambiciosa iniciativa de la Editorial «Tirant lo blanch» y un equipo de expertos que puntualmente acercan al profesional en la materia temas de interés y actualidad en el complejo mundo del Derecho Privado.

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Ana Laura Cabezuelo Arenas

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MALTRATO PSICOLÓGICO Y ABANDONO AFECTIVO DE LOS ASCENDIENTES COMO CAUSA DE DESHEREDACIÓN (ART. 853.2 CC)

El maltrato psicológico a las personas mayores es una práctica bastante extendida en nuestra sociedad. Actualmente los padres pueden desheredar a sus hijos y también revocarles las donaciones que les hicieron cuando éstos les causen sufrimiento marginándolos de sus vidas. Para ello ni siquiera es preciso que los hijos hayan sido condenados penalmente por esos hechos. La autora profundiza en esta obra sobre la signiﬁcación del genuino maltrato contraponiéndolo a un mero abandono sentimental, inhábil para desheredar. Se abordan cuestiones cómo las siguientes: ¿Se puede desheredar ex art. 853.2 cc sólo porque transcurra largo tiempo sin tener contacto con un padre o se exigen más requisitos?. La decisión de ingresar a un padre en un geriátrico… ¿Constituye en sí misma una modalidad de maltrato psicológico?. ¿Tendría alguna relevancia para exculpar a los hijos que el testador hubiera provocado previamente la ruptura familiar por la que ahora les deshereda?. ¿Los hijos y nietos menores de edad pueden ser desheredados?.

Ana Laura Cabezuelo Arenas

MALTRATO PSICOLÓGICO Y ABANDONO AFECTIVO DE LOS ASCENDIENTES COMO CAUSA DE DESHEREDACIÓN (ART. 853.2 CC)

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MALTRATO PSICOLÓGICO Y ABANDONO AFECTIVO DE LOS ASCENDIENTES COMO CAUSA DE DESHEREDACIÓN (ART. 853.2 CC) Análisis crítico y propuesta de reforma

COMITÉ CIENTÍFICO DE LA EDITORIAL TIRANT LO BLANCH María José Añón Roig

Catedrática de Filosofía del Derecho de la Universidad de Valencia

Ana Cañizares Laso

Catedrática de Derecho Civil de la Universidad de Málaga

Jorge A. Cerdio Herrán

Catedrático de Teoría y Filosofía de Derecho. Instituto Tecnológico Autónomo de México

José Ramón Cossío Díaz

Ministro de la Suprema Corte de Justicia de México

Eduardo Ferrer Mac-Gregor Poisot

Presidente de la Corte Interamericana de Derechos Humanos. Investigador del Instituto de Investigaciones Jurídicas de la UNAM

Owen Fiss

Catedrático emérito de Teoría del Derecho de la Universidad de Yale (EEUU)

José Antonio García-Cruces González

Catedrático de Derecho Mercantil de la UNED

Luis López Guerra

Juez del Tribunal Europeo de Derechos Humanos. Catedrático de Derecho Constitucional de la Universidad Carlos III de Madrid

Ángel M. López y López

Catedrático de Derecho Civil de la Universidad de Sevilla

Marta Lorente Sariñena

Catedrática de Historia del Derecho de la Universidad Autónoma de Madrid

Javier de Lucas Martín

Catedrático de Filosofía del Derecho y Filosofía Política de la Universidad de Valencia

Víctor Moreno Catena

Catedrático de Derecho Procesal de la Universidad Carlos III de Madrid

Francisco Muñoz Conde

Catedrático de Derecho Penal de la Universidad Pablo de Olavide de Sevilla

Angelika Nussberger

Jueza del Tribunal Europeo de Derechos Humanos. Catedrática de Derecho Internacional de la Universidad de Colonia (Alemania)

Héctor Olasolo Alonso

Catedrático de Derecho Internacional de la Universidad del Rosario (Colombia) y Presidente del Instituto Ibero-Americano de La Haya (Holanda)

Luciano Parejo Alfonso

Catedrático de Derecho Administrativo de la Universidad Carlos III de Madrid

Tomás Sala Franco

Catedrático de Derecho del Trabajo y de la Seguridad Social de la Universidad de Valencia

Ignacio Sancho Gargallo

Magistrado de la Sala Primera (Civil) del Tribunal Supremo de España

Tomás S. Vives Antón

Catedrático de Derecho Penal de la Universidad de Valencia

Ruth Zimmerling

Catedrática de Ciencia Política de la Universidad de Mainz (Alemania)

Procedimiento de selección de originales, ver página web: www.tirant.net/index.php/editorial/procedimiento-de-seleccion-de-originales

MALTRATO PSICOLÓGICO Y ABANDONO AFECTIVO DE LOS ASCENDIENTES COMO CAUSA DE DESHEREDACIÓN (ART. 853.2 CC) Análisis crítico y propuesta de reforma

ANA LAURA CABEZUELO ARENAS

Profesora Titular de Derecho Civil de la Universidad de Sevilla

Valencia, 2018

Copyright ® 2018 Todos los derechos reservados. Ni la totalidad ni parte de este libro puede reproducirse o transmitirse por ningún procedimiento electrónico o mecánico, incluyendo fotocopia, grabación magnética, o cualquier almacenamiento de información y sistema de recuperación sin permiso escrito de la autora y del editor. En caso de erratas y actualizaciones, la Editorial Tirant lo Blanch publicará la pertinente corrección en la página web www.tirant.com.

Directores de la Colección: FRANCISCO DE P. BLASCO GASCÓ Catedrático de Derecho Civil de la Universidad de Valencia

MARIO CLEMENTE MEORO Catedrático de Derecho Civil de la Universidad de Valencia

© TIRANT LO BLANCH EDITA: TIRANT LO BLANCH C/ Artes Gráficas, 14 - 46010 - Valencia TELFS.: 96/361 00 48 - 50 FAX: 96/369 41 51 Email:tlb@tirant.com www.tirant.com Librería virtual: www.tirant.es ISBN: 978-84-9190-043-6 MAQUETA: Tink Factoría de Color Si tiene alguna queja o sugerencia, envíenos un mail a: atencioncliente@tirant.com. En caso de no ser atendida su sugerencia, por favor, lea en www.tirant.net/index.php/ empresa/politicas-de-empresa nuestro Procedimiento de quejas. Responsabilidad Social Corporativa: http://www.tirant.net/Docs/RSCTirant.pdf

A José Joaquín Gallardo, Decano del Ilustre Colegio de Abogados de Sevilla, que aunó inteligencia y brillantez en el ámbito profesional con grandeza y misericordia en el plano personal. A Leandro Amador Monterde, Letrado de dicho Colegio, in memoriam. Excelente amigo y un segundo padre para mí. A Luis Aparicio Covaleda, Jesuita. Sacerdote ejemplar de virtudes innumerables que me enseñó que “hay que batallar contra la injusticia”. Y a mi abuela, Laura Green López -Ochoa, in memoriam, porque no pasa un solo día sin que eche de menos su ternura, ni la tenga presente en mis pensamientos. Porque todos ellos fueron personas magníficas que encontré en mi camino. Y no debemos ser como los nueve leprosos de la parábola bíblica que, al sentirse curados, no volvieron la vista atrás para dar las gracias. Sino como el décimo, que asombró al Señor por ser el único que mostró agradecimiento por las mercedes recibidas.

“En aquel tiempo, yendo Jesús de camino a Jerusalén, pasaba por los confines entre Samaría y Galilea, y, al entrar en un pueblo, salieron a su encuentro diez hombres leprosos, que se pararon a distancia y, levantando la voz, dijeron: ¡Jesús, Maestro, ten compasión de nosotros! Al verlos, les dijo: Id y presentaos a los sacerdotes. Y sucedió que, mientras iban, quedaron limpios. Uno de ellos, viéndose curado, se volvió glorificando a Dios en alta voz; y postrándose rostro en tierra a los pies de Jesús, le daba gracias; y éste era un samaritano. Tomó la palabra Jesús y dijo: ¿No quedaron limpios los diez? Los otros nueve, ¿dónde están? ¿No ha habido quien volviera a dar gloria a Dios sino este extranjero? Y le dijo: Levántate y vete; tu fe te ha salvado.” (Lucas 17. 11-19)

Índice 1. La desheredación por maltrato psicológico: una concesión a los partidarios de la libertad de testar....................................................................... 13 2. Desheredación: generalidades................................................................... 23 3. Capacidad para ser desheredado. Imputabilidad de la conducta desheredatoria. En especial, el problema de la desheredación del menor.............. 31 3.1. La valoración y prueba de los hechos en la jurisdicción penal y desheredación ex art. 853.2 CC..................................................... 33 3.2. Criterios seguidos por nuestros Tribunales para desheredar al menor............................................................................................ 44 4. Caída del Estado del bienestar y castigo de los hijos que se despreocupan de los padres: ¿oportunismo del cambio interpretativo o primer paso hacia la libertad de testar?............................................................................ 59 5. Hitos en la jurisprudencia del Tribunal Supremo en el ámbito de la desheredación por maltrato a los ascendientes.................................................. 67 6. Tratamiento de esta patología familiar en nuestras Audiencias antes del cambio jurisprudencial producido en torno al art. 853.2 CC.................... 73 6.1. Audiencias que negaban trascendencia en el ámbito sucesorio a los conflictos familiares....................................................................... 73 6.2. Audiencias que reconocían efecto desheredatorio. Diversidad de criterios sobre la ubicación de la conducta mantenida en la Jurisprudencia Menor antes del cambio interpretativo.......................... 74 6.3. Consecuencias de concebir el desentendimiento filial como maltrato psicológico (art. 853.2 CC) y no como denegación de alimentos (art. 853.2 CC).............................................................................. 81 7. La STS de 3 de junio de 2014 (RJ 2014, 3900) por primera vez se admite que una nula relación con el ascendiente constituya una modalidad de maltrato psicológico (art. 853.2 CC)........................................................ 85 7.1. Diferencias entre el 853.2 CC (maltrato psicológico) y el modelo catalán........................................................................................... 87 7.2. ¿Se puede desheredar ex art. 853.2 cc sólo porque transcurra largo tiempo sin tener contacto con un hijo o se exigen más requisitos? el denominado «sistema fáctico» de desheredación........................... 89 7.3. Diferencia entre abandono sentimental no apto para desheredar y maltrato psíquico........................................................................... 99 8. Caracteres que debe reunir la ruptura de relaciones con el ascendiente para causar válidamente una desheredación por maltrato psicológico...... 103

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8.1. El maltrato ha de ser objetivo. Desheredaciones injustas por decisiones adoptadas por los hijos en el libre desarrollo de la personalidad.............................................................................................. 103 8.2. La decisión de ingresar al ascendiente en una residencia ...¿Constituye en sí misma una modalidad de maltrato psicológico?............. 123 8.2.1. Supuestos en los que constituye maltrato........................ 123 8.2.2. Supuestos en los que el ingreso en una residencia no fundamentó desheredación................................................... 127 8.2.3. ¿Existe obligación de cuidar personalmente a los padres o de convivir bajo el mismo techo si padecen necesidad? En especial: el deber de cuidar a los parientes dependientes de nuestro cónyuge (art. 68 CC)...................................... 133 8.2.4. El cuidador doméstico y los litigios por la herencia......... 140 8.3. Ponderación judicial del papel desempeñado por el testador en el cisma familiar por el que deshereda. Exoneración de los hijos cuando el alejamiento por el que el padre deshereda al amparo del art. 853.2 CC estuvo originado por comportamientos censurables previos del ascendiente testador..................................................... 147 8.4. Para desheredar a los descendientes, el maltrato ha de ser grave. Desheredaciones injustas por conflictos familiares sobredimensionados por el testador..................................................................... 167 8.5. Para constituir maltrato psicológico, la ruptura de los hijos con los padres no ha de estar agravada, además, por comportamientos injuriosos. Injuria y maltrato son causas desheredatorias independientes en el art. 853 CC................................................................ 181 9. La segunda sentencia favorable al maltrato psicológico como causa de desheredación. STS de 30 de enero de 2015: ¿sería causa de causa de desheredación incoar un procedimiento judicial contra los padres?.......... 189 9.1. Introducción.................................................................................. 189 9.2. El supuesto dirimido en la STS de 30 de enero de 2015. Anciana engañada por su hijo y nieto que, tras ser desposeída de sus bienes, se ve obligada a litigar contra aquéllos........................................... 190 9.3. A partir de esta sentencia, la incoación de cualquier proceso relacionado con los padres...¿Podría ser castigado siempre con la desheredación por maltrato psicológico?............................................ 193 9.4. Si las pretensiones de un hijo son avaladas por los tribunales en la Jurisdicción Civil ...¿Podría, aun así, ser desheredado justamente por unos padres vencidos en juicio? Análisis crítico de la Jurisprudencia............................................................................................ 197 9.5. Enfrentamientos entre padres e hijos dirimidos en la Jurisdicción Penal: ¿El ejercicio de actuaciones contra el ascendiente en esta sede sería siempre constitutivo de maltrato?.................................. 206 10. Tercera sentencia relevante: el maltrato psicológico habilita también para revocar las donaciones por ingratitud del donatario a partir del dictado de la STS de 20 de julio de 2015................................................................... 211

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10.1. Progresos conseguidos con esta sentencia: fortalecimiento de la posición de los ascendientes a la hora de castigar la ofensa de sus descendientes................................................................................. 211 10.2. ¿Instaura esta sentencia una concepción amplia de la ingratitud? El problema de conjugarla con la objetividad del maltrato del art. 853.2 CC....................................................................................... 216 10.3. Incoherencias de la Reforma del art. 756 CC por Ley de Jurisdicción Voluntaria y del concepto laxo de ingratitud: Desproporción entre el tratamiento civil del maltrato psicológico según sean culpables ascendientes o descendientes, respectivamente. Propuesta de reforma.......................................................................................... 227 10.4. Inactividad del ascendiente ofendido ante una ingratitud de la que tiene constancia. Significado de la falta de ejercicio de la acción revocatoria en diversos contextos.................................................. 238 11. Maltrato psíquico y reconciliación entre ascendiente y descendiente ofensor............................................................................................................ 241 11.1. Testamentos posteriores otorgados por el agraviado...................... 241 11.2. Bilateralidad de la reconciliación: acercamientos de los hijos que no la comportan y donde conserva eficacia la desheredación......... 246 Bibliografía..................................................................................................... 253

1. La desheredación por maltrato psicológico: una concesión a los partidarios de la libertad de testar Indudablemente estamos ante una de las cuestiones que más litigiosidad ha suscitado en el Derecho de Sucesiones en los últimos años: la desheredación de los hijos cuando éstos decidieron poner fin a las relaciones con sus padres y aparecieron, años más tarde, sólo para reclamar una legítima a la que no se hicieron merecedores al haberse desentendido absolutamente de sus progenitores. El tema es, ciertamente apasionante por muchas razones. La primera de ellas porque quedan al descubierto los entresijos de la familia española del siglo veintiuno. Se ha dicho que el maltrato, en cualquiera de sus manifestaciones, pone en evidencia que la institución familiar está muy lejos de responder a ciertos estereotipos, y no cuadra en esa visión idealizada que nos hemos forjado de ella. El maltrato de las personas mayores presenta implicaciones ahora en los más diversos órdenes, tanto civil, como penal. Y se ha incrementado en tiempos de crisis en los que la vulnerabilidad de los ancianos es aprovechada por quienes ven en ellos una fuente de ingresos para salir de una situación apremiante. O por aquellos que, inversamente, desean deshacerse de quienes se han convertido en un lastre para la familia1. Son muchas y variadas las situaciones de abuso que se reproducen: desde el internamiento del anciano en una residencia a la que no se acude jamás, hasta su rescate de aquellos centros, buscando ahorrarse unos fondos que se destinarán íntegros a colmar otras necesidades del grupo familiar. El que ayer resultaba molesto, es hoy el salvador del resto del clan, aportando su pensión a la manutención de individuos que están en el paro. La evolución del anciano dependerá, por duro que resulte, de si puede contribuir con su peculio a hacer más placentera la vida de sus familiares, o si demanda un sacrificio para estos. 1

Así lo ha denunciado GRACIA IBÁÑEZ, quien indica que «la crisis económica (con consecuencias como la elevada tasa de desempleo, la pérdida de nivel adquisitivo, el sobreendeudamiento y el aumento de la morosidad) ha colocado a muchos familiares en situación de mayor vulnerabilidad y precariedad que afecta a muchos mayores. Bien condicionando la responsabilidad familiar del cuidado y atención de las personas de edad necesitadas de apoyo, o bien generando escenarios en los que en el seno de las familias, se recurre a los familiares ancianos como fuente de recursos financieros o de ayuda económica, pudiendo generarse situaciones de abuso». GRACIA IBÁÑEZ, J «El maltrato familiar hacia las personas mayores. Un análisis sociojurídico e histórico». Editorial Prensas de la Universidad de Zaragoza. 2012. Recurso electrónico.

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Con esta nueva concepción del art. 853. 2 CC se ha dado respuesta a una demanda social: la de muchos testadores que no comprendían cómo habían de reservar las dos terceras partes de su herencia a unos hijos que los habían despreciado hasta tal punto que los hicieron depender, en muchos casos, del auxilio que tuvieron a bien dispensarle extraños o de manos mercenarias, para quien pudiera permitirse el pago de asalariados. Esta nueva exégesis del art. 853.2 CC se revela idónea para castigar tanto maniobras de los hijos por hacerse en vida mediante engaño o coacción con el patrimonio de los padres, como aquellas consistentes en abandonarlos a su suerte sin conocer cuál es su situación personal durante largo tiempo. Si para unos era ésta una toma de posición anhelada desde mucho tiempo atrás, para otros, en cambio, es sólo un paso tímido e insuficiente. No es que se cuestione la pertinencia reservar a los descendientes las dos terceras partes de la herencia en concepto de legítima, o que se aplauda esta iniciativa de sancionar a quienes ningún contacto mantuvieron con sus progenitores en sus últimos años. Es que se aboga por ir más allá, llegando a poner en tela de juicio que en la actualidad aún tenga sentido conservar el sistema legitimario2, en lugar de implantar otro en el que, con algunos correctivos, impere la libertad de testar3. Entre los partidarios de esta última y sus detractores, parece haber coincidencia, al menos, en dos puntos: que la legítima de los descendientes posee unas dimensiones que se han tornado desproporcionadas. Y que la de los ascendientes, reducida ya en territorios de Derecho Foral4, no tiene 2

LASARTE opina entonces «bien está, (si es que lo está) que se mantenga un sistema legitimario, que viene siendo aceptado desde tiempos inmemoriales en buena parte de los ordenamientos jurídicos del planeta, aunque desde luego parece excesivo que la cuota legitimaria deba alcanzar los dos tercios de la herencia...». LASARTE ÁLVAREZ, C., «Abandono asistencial de la tercera edad y desheredación de los descendientes en la España contemporánea». La protección de las personas mayores. Dir. C Lasarte Álvarez. Madrid 2007, pág. 382. Apuesta tajantemente por la libertad de testar, O’CALLAGHAN. Juzgando más acorde con los tiempos que vivimos acometer una reforma en esa línea, que caminar en otra dirección, modificando sucesivamente los contornos de la desheredación. O´CALLAGHAN, X., «A vueltas con la desheredación y a revueltas con la legitima» Diario La Ley, Nº 8592, Sección Columna, 29 de julio de 2015, Editorial La Ley. Propone instaurar un sistema en el que se compaginara la libertad de testar con la preservación de un derecho de alimento a favor de los hijos o, incluso de los ascendientes. Los derechos patrimoniales que asistieran al viudo también deberían configurarse de distinta manera, dejando de identificarse con el actual usufructo. Por ejemplo, en el Derecho Catalán los derechos sucesorios de los ascendientes han experimentado una drástica reducción. Para tener derecho a la legítima, explica JOU MIRABENT, se exige a los ascendientes haber sobrevivido a un hijo que no llegara a

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ya razón de ser5. En la sucesión se sustancian hoy patrimonios labrados merced al trabajo del propio hijo, que debieran tener por destinatarios a su cónyuge o a quien éste libremente designara. Imponer en territorios sometidos a Derecho Civil Común que la mitad de esos bienes o una tercera parte sean para los ascendientes, puede abocar en la sociedad del siglo XXI a soluciones tan esperpénticas, como injustas, y es dar la espalda a la realidad, negándose a admitir que han aparecido nuevos protagonistas y necesidades absolutamente desconocidas para el legislador de 18896. El conviviente de hecho, en nuestro Código Civil, carece de derechos sucesorios tanto en el sistema legitimario como en el orden de la sucesión abintestato. Así pues, de fallecer intestado y sin descendencia, el superviviente de una unión estable de convivencia podría ser desplazado incluso

tener descendencia propia. Porque si la tuvo, aunque renunciaran, fueran declarados indignos o incluso desheredados, los ascendientes del testador ningún derecho ostentan ya sobre la herencia de sus hijos en calidad de legitimarios. El art. 451. 4.1 CCCAT ha dispuesto que «si el causante no tiene descendientes que le hayan sobrevivido, son legitimarios los progenitores por mitad. Éstos no tienen derecho a legítima si el causante tiene descendientes pero han sido desheredados justamente o declarados indignos». JOU MIRABENT, L., Comentario al artículo 45117 CCCAT. Sucesiones. Libro Cuarto del Código civil de Cataluña. Coord. General Encarnación Roca Trías. Sepín. Las Rozas Madrid. 2011, pág. 1082. 5 PARRA LUCÁN observa que es mayoritaria la tendencia que aboga por abolir la legítima de los ascendientes, salvo «atribuciones asistenciales» especifica (PARA LUCÁN, M. A. «Legítimas, libertad de testar y transmisión de un patrimonio». Reflexiones sobre materias de Derecho Sucesorio. Dir. Manuel Damián Álvarez García y Fernando Zubiri de Salinas CGPJ 2009, pág. 475). Sobre la supresión o reducción de esta legítima en algunos derechos civiles autonómicos puede consultarse ROCA TRÍAS, E En concreto en pág. 1252 de su trabajo «Una reflexión sobre la libertad de testar». Estudios de Derecho de Sucesiones: «Liber amicorum» Teodora F. Torres García / coord. por Margarita Herrero Oviedo; Andrés Domínguez Luelmo (Dir.), María Paz García Rubio (Dir.), 2014. 6 O´CALLAGHAN ha hecho hincapié en que la legítima de los ascendientes puede considerarse desmesurada e incluso fuera de lugar en la sociedad del siglo XXI. Dirá al respecto «Distinto es el caso de la legítima de los padres y ascendientes, con una cuantía que también puede ser considerada exagerada. Cuando se repasan las realidades que han sido expuestas, no puede por menos que ver claramente la sinrazón de esta legítima. Pensemos en un ejemplo que se da en la realidad social. El matrimonio sin hijos en que uno de los cónyuges fallece: la tercera parte de sus bienes (artículo 809, último inciso) la percibirán los padres como legítima y si el cónyuge sobreviviente es el heredero (por testamento; en la sucesión intestada los padres van por delante del cónyuge supérstite ¡otra barbaridad!) tendrá que pagar la legítima a sus ex-suegros, con un más que probable enfrentamiento, tanto más si el único bien hereditario es la vivienda conyugal». O´CALLAGHAN, X., «A vueltas con la desheredación y a revueltas con la legitima» Diario La Ley, Nº 8592, Sección Columna, 29 de julio de 2015, Editorial La Ley.

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por un bisabuelo del premuerto —que gozaría además de la cualidad de legitimario de no existir otro ascendiente más próximo en grado—. En un contexto en el que la familia tiene diversas configuraciones, resulta chocante que quien comparte la vida diariamente con el causante se repute finalmente un extraño por no haber contraído matrimonio, y que sean favorecidos por la ley ora un bisabuelo casi ignoto para el finado, ora unos sobrinos con los que apenas tuvo contacto y a los que, además, no se tiene que respetar forzosamente participación alguna en su herencia. Tanto el sistema legitimario como el orden sucesorio en el abintestato merecerían una revisión. Va ganando consenso en la doctrina patria la idea de que la legítima ha dejado de servir a la finalidad para la que fue concebida originariamente. Los deberes que los padres tenían para con sus hijos se han cumplido sobradamente proporcionándoles una formación que les permita ganarse la vida. De hecho, cuando perciben la legítima, llevan décadas haciendo lo propio. En este sentido ya se había pronunciado CARRASCO PERERA7 criticando duramente el tratamiento que recibe, hoy por hoy, la colación de donaciones. A su parecer, carece de sentido que en nuestras coordenadas sociales sean excluidos de esta operación una serie de conceptos y se sigan incluyendo otros, creándose desigualdades arbitrarias entre los legitimarios8. Compartimos con este autor que la mejor «herencia» que reciben los hijos de sus progenitores es una educación que les haga competitivos en un mercado laboral altamente exigente. Por lo que no debieran ser de mejor condición aquellos con los que no se escatimó sobre este particular, (vgr. invirtiendo en centros privados y estancias en el extranjero) frente a otros a los que se les impulsó en su trayectoria profesional dotándole de ayudas en efectivo o de un pequeño patrimonio inmobiliario. Para CARRASCO, de lege ferenda, los destinatarios de la legítima debieran ser exclusivamente quienes estuvieran percibiendo alimentos del causante9. 7

CARRASCO PERERA, A., ¿Te ningunean tus hijos? ¡Desherédalos! Actualidad Jurídica Aranzadi núm. 896/2014 parte Opinión Particularmente se detiene en los gastos de aprendizaje, no colacionables, como tampoco lo son, recordemos, los que se efectúan para proporcionar a un hijo carrera profesional o artística, salvo que el testador mande colacionar o lesionen la legítima del resto de los herederos forzosos (art. 1042 CC). Aunque el sistema de la «family provisions», practicado en otros Ordenamientos, no gira en torno a la necesidad de quienes ven reconocidas una serie de atribuciones a la muerte del causante, que ni siquiera serán parientes del causante en todos los casos, como especificará VAQUER, por más que reconozca cierta proximidad entre aquél y lo que nosotros conceptuamos como alimentos. VAQUER ALOY, A., «Reflexiones sobre una eventual reforma de la legítima». Indret. Barcelona 2007, pág. 6.

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En cualquier caso, lo que está claro es que este autor es, como tantos otros, partidario de desterrar el sistema legitimario y no se contenta, como cabe deducir de sus asertos, con estos parciales «avances», si se nos permite la expresión, que vienen de la mano de la Jurisprudencia como el que aquí estudiaremos. Cargados de buena intención para amoldar el texto a las exigencias del momento en que la norma ha de aplicarse, pero impregnados de cierta ambigüedad que, al fin, hará imprescindible un pronunciamiento del legislador si no queremos perpetuar un clima de inseguridad jurídica que es connatural a todo lo que implique valorar la entidad de una fractura producida entre padres e hijos. Y no le falta razón a CARRASCO, porque las dos sentencias recaídas hasta ahora sobre el maltrato psicológico nos sumen en un mar de dudas, y ello es precisamente lo que nos ha inducido a escoger este tema. Nos preguntamos así: ¿Se puede desheredar a un hijo simplemente porque haya decidido, civilizadamente, a partir de un momento dejar de hablar a su padre? ¿O tenemos que estar ante experiencias traumáticas para sancionarle con la pérdida de sus derechos? ¿Tendría alguna importancia para exonerar al desheredado la previa provocación paterna? Y es que la SAP Madrid de 2 de diciembre de 2015, entre otras, recordó que «la ley no impone el deber de amar a los padres, sino el de obedecerles y respetarles, por lo que la simple falta de afecto de los hijos hacia su padre y su madre no tiene ninguna consecuencia en el ámbito sucesorio». Y nos consta que los Jueces comienzan a indagar en los orígenes de los conflictos familiares que promueven la desheredación a fin de exculpar a quienes se han apartado de padres que no son precisamente un dechado de virtudes, ni el espejo en el que debe mirarse quien aspira a mantener una familia unida. Con todo, tenemos que reconocer que los grandes avances normativos de los últimos tiempos han venido precedidos tanto en el Derecho de Familia, como en el Sucesorio, por el dictado de sentencias revolucionarias, algunas de ellas influenciadas por un vanguardista Derecho catalán. Y no parece que tras el acogimiento de esta nueva causa en el CCCAT, la interpretación sociológica que ahora realiza el Tribunal Supremo del art. 853.2 CC, haya de ser una excepción. En esto recordaremos lo que dijera PABÓN, reconociendo que en algunas sentencias se adivina un «efecto anticipador de textos aún no vigentes»10. El Juez presiente la inminencia de un cambio legislativo y se adelanta, en la medida en que sus funciones se lo permiten, a aquél. 10

PABÓN DE ACUÑA, J. M., La interpretación según «la realidad social» del artículo 3”. Editorial Revista General del Derecho. 1999, pág. 210.

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Con nuestro art. 853.2 CC ha ocurrido algo similar a lo que sucediera con el expediente judicial de la quiebra de affectio maritalis antes de que la reforma de 2005 eliminara el causalismo en nuestro Código Civil. Recordemos que en separaciones contenciosas, cuando ninguno de los cónyuges lograba probar algún comportamiento imputable al otro que encajara en el elenco de causas de separación del derogado artículo 82 CC, se acudía al recurso del cese de afecto conyugal para solapar la exigencia de la demostración de dichos hechos. Los jueces terminaron por aceptar que, aun no obrando en autos prueba cumplida de esas causas, sí quedaba constancia de una quiebra de afecto entre los esposos, en la que se simbolizaba una infracción del deber conyugal de respeto. Era la respuesta de los Tribunales ante las exigencias de una sociedad que demandaba mayor celeridad en el tratamiento de las crisis matrimoniales, y un menor grado de injerencia por parte de los órganos judiciales en materias que pertenecían al ámbito estrictamente privado de los consortes. La demostración del origen de la crisis, esto es, de la causa última de la separación, iba siendo relegada por mor de esta labor judicial, a un segundo plano, hasta desaparecer completamente en 2005 con la abolición del causalismo por parte del legislador. En nuestro caso, sí es incontestable que los jueces están haciendo ciertas concesiones a favor de quienes pugnan por atemperar el férreo sistema de legítimas. Una de ellas ha sido otorgar mayor poder a los progenitores para premiar a quienes fueron solícitos con ellos. Porque éste es precisamente uno de los cometidos que desempeña la libertad de testar, como enseña PARRA LUCÁN11: favorecer el cuidado de los ancianos. Reconociendo esta autora que en estos momentos se asiste a un fenómeno singular, pues se dulcifican tanto regímenes basados en la libertad de testar, como otros que conocen la legítima. En los primeros, explica, se apela a la solidaridad intergeneracional para reservar a los hijos siquiera una participación, aunque no se encuentren apremiados por la necesidad. En los segundos, se tiende a facilitar que los padres recompensen en la mayor medida posible a quienes finalmente se hagan cargo de ellos. Aserto que cuadra perfectamente a esta nueva corriente jurisprudencial que se acaba de consolidar, y que permite desplazar por completo a quienes no hayan participado en esta misión, imputándoles un maltrato psicológico (art. 853.2 CC)12. 11

PARA LUCÁN, M. A., «Legítimas, libertad de testar y transmisión de un patrimonio”. Reflexiones sobre materias de Derecho Sucesorio...», ob. cit., pág. 480. Así CAÑIZARES LASO, partidaria de conservar la legítima, cree que su fundamente sigue siendo la solidaridad intergeneracional. Sin embargo, reconoce que han de intro-

Maltrato psicológico y abandono afectivo de los ascendientes como causa...

Es obvio que también aquí estamos ante una ruptura familiar, como acontecía en la quiebra de affectio maritalis, y de nuevo la Jurisprudencia intenta dar respuesta a un clamor social, en espera de que el legislador acometa los cambios oportunos13. Pero el quid de la cuestión se encuentra en clarificar si, como en el supuesto antecedente, el rompimiento entre los implicados denota en sí mismo infracción, ahora del deber de respeto que impone el art. 155 CC, o si se exige que esa escisión esté caracterizada por ciertas notas para poder privar a un descendiente de su legítima. Adelantamos ya que todo parece decantarse hacia esta última tesis. Y que no cabe, hoy por hoy, desheredar por una simple diferencia de caracteres, por un enfriamiento en las relaciones o por un distanciamiento sin más. El lector tomará conciencia a través de estas páginas de que sólo estamos ante un avance en apariencia, pues este cambio interpretativo abre un abismo insalvable entre los distintos legitimarios. Avanzamos algunos de los contenidos que deseamos denunciar. Los padres podrán desheredar a sus hijos por conductas que no hayan recibido sanción en el ámbito penal y aún revocarles las donaciones hechas en vida y privarle del derecho de alimentos. El Tribunal Supremo ha refrendado que el maltrato psicológico es una manifestación de la ingratitud del donatario, que puede ser apreciada aun cuando ni siquiera se haya incoado un proceso penal. Así pues, una conducta socialmente reprobable, como sería causar sufrimiento a un padre relegándolo a la indiferencia durante años, pese a que nada le faltara en el terreno material, sería causa desheredatoria y revocatoria de las donaciones hechas a hijos y otros descendientes. Amén de servir para

ducirse algunos cambios, estando entre ellos la «flexibilización de la desheredación». CAÑIZARES LASO, A., «Legítimas y libertad de testar». Estudios de derecho de sucesiones: «Liber amicorum» Teodora F. Torres García/ coord. por Margarita Herrero Oviedo; Andrés Domínguez Luelmo (Dir.), María Paz García Rubio (Dir.), 2014, pág. 268. A favor de una reformulación de las causas de desheredación o incluso de ampliar la libertad de testar, se posiciona BARCELÓ. Aunque su visión resulta parcial, por cuanto cree que «el colectivo más necesitado de protección es el de los padres» y que ese ensanchamiento de la libertad de testar debería hacerse a costa de reformular las causas de desheredación, y «modulando también las legítimas en función de la edad de los hijos». BARCELÓ DOMÉNECH, J., «Abandono de las personas mayores y reciente doctrina del Tribunal Supremo sobre la desheredación por causa de maltrato psicológico». Actualidad Jurídica Iberoamericana. 4 febrero 2016, pág. 302. Pero puestos a innovar, entendemos nosotros...¿Por qué no eliminar también la legítima de los ascendientes, ya reducida en algunos territorios? Tendremos ocasión de desarrollar que los tiempos han cambiado para todos: descendientes y ascendientes. Y que como el propio autor reconoce en otros trabajos, también los primeros necesitan ser protegidos frente a pretensiones abusivas de sus progenitores que abocan a desheredaciones injustas.

Ana Laura Cabezuelo Arenas

negar a estos el alimento que en su caso demandaren de aquéllos si se hallaren en situación de necesidad (art. 152.4 CC). Pero...¿Qué ocurre con los hijos que han sido maltratados psicológicamente por sus padres? El dictado de las sentencias del Alto Tribunal robustece claramente la posición de los progenitores en detrimento de la que asiste a aquéllos. Por desgracia, el maltrato de los hijos, sea físico o psicológico, se encuentra bastante extendido en nuestra sociedad. Los hechos que llegan a trascender a la opinión pública a través de los medios de comunicación son aberrantes (graves lesiones causadas a niños de corta edad a manos de sus progenitores, violaciones o abusos sexuales perpetrados por estos o consentidos tras los muros del hogar familiar...). Pero seamos conscientes de dos extremos: el primero, que no siempre tendremos noticias de este tipo de degeneraciones, ocultas por vergüenza o impotencia de sus víctimas para probarlas. Con lo cual sus responsables quedan sin castigo tanto en el ámbito penal, como en el civil. El segundo, y no menos importante: El maltrato paterno, de cara a originar una desheredación, requeriría una condena penal. Por la remisión que efectúa el art. 854 CC al art. 756.1 y 2 CC, o por la pérdida de la patria potestad decidida en un proceso penal por maltrato en el ámbito familiar instruido contra el progenitor (art. 854. 1 CC, en su caso, al poderse articular ésta también en ese tipo de procedimientos, y no sólo en uno civil). En este estudio me centraré en denunciar las incoherencias del sistema. Ya estamos anticipando que los padres pueden desheredar a sus hijos por conductas socialmente inaceptables de las que nunca entendió un Tribunal (vgr. que un hijo dejara de hablarles durante un tiempo). En tanto que los hijos no pueden privar a sus padres de sus derechos sucesorios —aunque sí revocar donaciones y denegarles alimentos justificadamente— mientras no cuenten con un pronunciamiento penal condenatorio. Una razón más para replantearnos la oportunidad de reformar nuestro Derecho Sucesorio: ¿Por qué se oponen tantos obstáculos cuando están en juego la dignidad e integridad física y moral del hijo? Esbozada mi línea de investigación, denunciaré ciertas incongruencias, haciendo propuestas de lege ferenda y otras tendentes a evitar que de lege data prosperen a día de hoy desheredaciones injustas con el art. 853.2 CC y revocaciones por ingratitud (art. 648.1 CC) carentes de una apoyatura consistente. Esta normativa debe castigar a hijos por no guardar hacia sus padres el respeto debido, pero no puede hacer tabula rasa del libre desarrollo de la personalidad (art. 10.1 CE). Se expondrá, analizando la Jurisprudencia recaída en las dos últimas décadas, cómo esta causa de