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LAS SANCIONES ADMINISTRATIVAS: EL PROBLEMA DE LA PROPORCIONALIDAD

COMITÉ CIENTÍFICO DE LA EDITORIAL TIRANT LO BLANCH María José Añón Roig

Catedrática de Filosofía del Derecho de la Universidad de Valencia

Ana Cañizares Laso

Catedrática de Derecho Civil Universidad de Málaga

Jorge A. Cerdio Herrán

Catedrático de Teoría y Filosofía de Derecho. Instituto Tecnológico Autónomo de México

José Ramón Cossío Díaz

Ministro de la Suprema Corte de Justicia de México

Eduardo Ferrer Mac-Gregor Poisot

Juez de la Corte Interamericana de Derechos Humanos. Investigador del Instituto de Investigaciones Jurídicas de la UNAM

Owen M. Fiss

Catedrático emérito de Teoría del Derecho de la Universidad de Yale (EEUU)

José Antonio García-Cruces González

Catedrático de Derecho Mercantil de la UNED

Luis López Guerra

Juez del Tribunal Europeo de Derechos Humanos Catedrático de Derecho Constitucional de la Universidad Carlos III de Madrid

Ángel M. López y López

Catedrático de Derecho Civil de la Universidad de Sevilla

Marta Lorente Sariñena

Catedrática de Historia del Derecho de la Universidad Autónoma de Madrid

Javier de Lucas Martín

Catedrático de Filosofía del Derecho y Filosofía Política de la Universidad de Valencia

Víctor Moreno Catena

Catedrático de Derecho Procesal de la Universidad Carlos III de Madrid

Francisco Muñoz Conde

Catedrático de Derecho Penal de la Universidad Pablo de Olavide de Sevilla

Angelika Nussberger

Jueza del Tribunal Europeo de Derechos Humanos. Catedrática de Derecho Internacional de la Universidad de Colonia (Alemania)

Héctor Olasolo Alonso

Catedrático de Derecho Internacional de la Universidad del Rosario (Colombia) y Presidente del Instituto Ibero-Americano de La Haya (Holanda)

Luciano Parejo Alfonso

Catedrático de Derecho Administrativo de la Universidad Carlos III de Madrid

Tomás Sala Franco

Catedrático de Derecho del Trabajo y de la Seguridad Social de la Universidad de Valencia

Ignacio Sancho Gargallo

Magistrado de la Sala Primera (Civil) del Tribunal Supremo de España

Tomás S. Vives Antón

Catedrático de Derecho Penal de la Universidad de Valencia

Ruth Zimmerling

Catedrática de Ciencia Política de la Universidad de Mainz (Alemania)

Procedimiento de selección de originales, ver página web: www.tirant.net/index.php/editorial/procedimiento-de-seleccion-de-originales

LAS SANCIONES ADMINISTRATIVAS: EL PROBLEMA DE LA PROPORCIONALIDAD

NICOLÁS ENTEICHE ROSALES

Valencia, 2017

Copyright ® 2017 Todos los derechos reservados. Ni la totalidad ni parte de este libro puede reproducirse o transmitirse por ningún procedimiento electrónico o mecánico, incluyendo fotocopia, grabación magnética, o cualquier almacenamiento de información y sistema de recuperación sin permiso escrito del autor y del editor. En caso de erratas y actualizaciones, la Editorial Tirant lo Blanch publicará la pertinente corrección en la página web www.tirant.com. El presente trabajo ha sido sometido a un proceso de revisión por pares evaluadores. Nicolás Enteiche Rosales es Profesor de Derecho Administrativo de la Facultad de Derecho de la Universidad del Desarrollo y Abogado Asistente del Tribunal Constitucional de Chile.

© TIRANT LO BLANCH EDITA: TIRANT LO BLANCH C/ Artes Gráficas, 14 - 46010 - Valencia TELFS.: 96/361 00 48 - 50 FAX: 96/369 41 51 Email:tlb@tirant.com www.tirant.com Librería virtual: www.tirant.es ISBN: 978-84-9169-138-9 MAQUETA: Tink Factoría de Color Si tiene alguna queja o sugerencia, envíenos un mail a: atencioncliente@tirant.com. En caso de no ser atendida su sugerencia, por favor, lea en www.tirant.net/index.php/empresa/politicas-de-empresa nuestro Procedimiento de quejas. Responsabilidad Social Corporativa: http://www.tirant.net/Docs/RSCTirant.pdf

A mi abuela, Sra. Eliana Besamat Morales. A mis padres.

ÍNDICE INTRODUCCIÓN.................................................................................... 15

PARTE PRIMERA LA PROPORCIONALIDAD EN EL DERECHO ADMINISTRATIVO SANCIONADOR CHILENO Capítulo I

LA PROPORCIONALIDAD Y SU FUNCIÓN EN EL ORDENAMIENTO JURÍDICO 1. Definición............................................................................................ 21 1.1. La proporcionalidad en la cultura................................................ 22 1.2. Los orígenes de la proporcionalidad en la ciencia jurídica........... 23 2. La proporcionalidad en el ordenamiento jurídico chileno.................... 25 2.1. La proporcionalidad es un principio general del derecho............. 25 2.2. La proporcionalidad en el Derecho Público................................. 26 2.2.1. La proporcionalidad en el Derecho Constitucional........... 27 2.2.2. La proporcionalidad en el Derecho Administrativo.......... 30

Capítulo II

LA PROPORCIONALIDAD EN EL IUS PUNIENDI ESTATAL 1. Los vestigios de la proporcionalidad de las penas o sanciones............. 35 2. La proporcionalidad en el Derecho Penal............................................ 37 a. La proporcionalidad legislativa en la ley penal............................ 40 b. La proporcionalidad legislativa para la aplicación de la ley penal............................................................................................... 44 3. La proporcionalidad en el Derecho Administrativo Sancionador......... 51 3.1. En el Derecho Administrativo Sancionador chileno se aplican los principios constitucionales del Derecho Penal.............................. 53 3.2. En el Derecho Administrativo Sancionador chileno se aplican los principios constitucionales del Derecho Penal, entre ellos el de proporcionalidad......................................................................... 60 3.3. Nuestra propuesta: La proporcionalidad legislativa en el Derecho Administrativo Sancionador chileno...................................... 66 3.3.1. Delimitación en el Derecho Administrativo Sancionador chileno —el caso de las leyes de las superintendencias y la sanción de multa—........................................................... 67 3.3.1.1. La descripción de las conductas en las leyes de las superintendencias......................................... 69

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3.3.1.2. La descripción de la sanción de multa en las leyes de las superintendencias............................... 71 a. Primer modelo: leyes de las superintendencias que consideran la relación entre la conducta y la sanción prevista, en vista al bien jurídico protegido; la existencia de márgenes o rangos para la aplicación de las penas; y la presencia de criterios objetivos que auxilien en la determinación de la sanción definitiva, al regular la sanción de multa...... 73 b. Segundo modelo: leyes de las superintendencias que no consideran la relación entre la conducta y la sanción prevista, en vista al bien jurídico protegido; además omiten contemplar márgenes o rangos para la aplicación de las penas; pero establecen algunos criterios objetivos que auxilien en la determinación de la sanción definitiva................. 76 c. Tercer modelo: leyes de las superintendencias que no consideran la relación entre la conducta y la sanción prevista, en vista al bien jurídico protegido; contemplan márgenes o rangos para la aplicación de las penas al regular la sanción de multa; pero no establecen criterios objetivos que auxilien en la determinación de la sanción definitiva......... 78 3.3.2. Nuestra propuesta: La proporcionalidad legislativa en el Derecho Administrativo Sancionador chileno, a la luz de las leyes de las superintendencias...................................... 81 a. La proporcionalidad legislativa en la ley sancionadora administrativa............................................................. 83 b. La proporcionalidad legislativa para la aplicación de la ley sancionadora administrativa.............................. 89 3.3.3. Panorama general de la proporcionalidad legislativa en las leyes de las superintendencias en vista a nuestra propuesta............................................................................... 98

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PARTE SEGUNDA LA PROPORCIONALIDAD EN EL DERECHO ADMINISTRATIVO SANCIONADOR CHILENO: EL CASO DE LA SUPERINTENDENCIA DE ELECTRICIDAD Y COMBUSTIBLES Capítulo III

LA SUPERINTENDENCIA DE ELECTRICIDAD Y COMBUSTIBLES, FINALIDAD Y COMPETENCIAS SANCIONADORAS 1. Orígenes de las facultades sancionadoras de la Superintendencia de Electricidad y Combustibles................................................................ 104 2. Las potestades sancionadoras de la actual Superintendencia de Electricidad y Combustibles.......................................................................... 107 2.1. Las sanciones administrativas...................................................... 108 2.2. Los sujetos pasivos de sanciones administrativas......................... 109 2.3. Las normas sancionadoras y los principios del Derecho Penal Constitucional............................................................................. 110 2.3.1. La Ley N° 19.613 y el aumento de las facultades sancionadoras de la Superintendencia de Electricidad y Combustibles........................................................................... 111 2.3.2. La Ley N° 19.613 y los principios del Derecho Penal Constitucional.................................................................. 112

Capítulo IV

EL PRINCIPIO DE PROPORCIONALIDAD EN MATERIA ELÉCTRICA 1. La proporcionalidad legislativa en la Ley N° 18.410........................... 115 1.1. El caso de la Ley N° 18.410 y la sanción de multa....................... 116 a. La descripción de las conductas en la Ley N° 18.410............. 117 b. La descripción de la sanción de multa en la Ley N° 18.410... 122 1.2. Materialización de nuestra propuesta: La proporcionalidad legislativa en el Derecho Administrativo Sancionador chileno, a la luz de la Ley N° 18.410.................................................................... 124 a. La proporcionalidad legislativa en la ley N° 18.410............... 125 b. La proporcionalidad legislativa para la aplicación de la ley sancionadora administrativa.................................................. 128 1.3. Panorama de la proporcionalidad legislativa a la luz de la Ley N° 18.410......................................................................................... 131 2. La proporcionalidad en concreto en materia eléctrica (desde el 1.1.2008, hasta el 23.11.2012)............................................................ 132 2.1. Evaluación empírica de la aplicación de la proporcionalidad en concreto de la Ley N° 18.410...................................................... 134 2.1.1. Aspectos preliminares....................................................... 136

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2.1.2. Aplicación práctica de la proporcionalidad legislativa en la ley, por la Superintendencia de Electricidad y Combustibles (desde el 1.1.2008, hasta el 23.11.2012)................. 136 2.1.3. Aplicación práctica de la proporcionalidad legislativa para la aplicación de la ley, por la Superintendencia de Electricidad y Combustibles (desde el 1.1.2008, hasta el 23.11.2012)..................................................................... 139 2.2. Evaluación crítica de la aplicación judicial de la Ley N° 18.410.. 145 2.3. Panorama de la proporcionalidad en concreto de la Ley N° 18.410......................................................................................... 150

CONCLUSIÓN......................................................................................... 151 BIBLIOGRAFÍA........................................................................................ 153

“Penas contra los ladrones dictadas en 1817. “Don Hiliarion de la Quintana, Coronel de los Ejércitos de la Patria i Director Supremo Delegado de Chile, etc. La multiplicación de robos i salteos llama toda atencion del Gobierno por la seguridad individual de los ciudadanos. Se observa con dolor que las penas comunes no bastan a contener ese crimen precursor de otros delitos mas atroces. Por tanto se declara, que todo el que robase de cuatro pesos para arriba, será pasado por las armas, i el ladron de ménos cantidad sufrirá doscientos azotes i seis años de trabajo en las obras públicas. El juicio será sumarísimo, i el escribano mayor de Gobierno recibirá una pronta información i las confesiones a los reos. Sin más trámite pasará el proceso a la Auditoría de guerra para que sean sentenciados militarmente por el Excelentísimo señor Capitan Jeneral i en jefe del Ejército unido. Publíquese por bando, fíjese e imprímase. –Dado en Santiago de Chile, a 9 de junio de 1817. – Hiliarion de la Quintana. – Gregorio Echagüe, secretario interino de Guerra. – (Boletin, pájinas 72 i 73, año 1817)”*.

Ricardo Anguita y Valerio Quesney, Leyes promulgadas en Chile, desde 1810 hasta 1901 inclusive, 1902, páginas 47-48 [Fecha de consulta: 20 de diciembre de 2016] Disponible en https://ia600403.us.archive.org/14/items/leyespromulgada00chilgoog/leyespromulgada00chilgoog.pdf

INTRODUCCIÓN Este trabajo surge como respuesta a una relativa carencia de la dogmática administrativista chilena: la falta de obras generales que se aproximen a las instituciones jurídicas de modo sistemático1-2. Llevado lo anterior al Derecho Administrativo Sancionador chileno —en adelante, “DASCh”—, la omisión es casi absoluta3-4. Definimos al DASCh como aquella rama del Derecho Administrativo enfocada al estudio de los actos decisorios desfavorables, emitidos por un sujeto dotado de potestades públicas administrativas sobre

Las excepciones, que actualmente constituyen los pilares doctrinarios nacionales, son las obras de Enrique Silva Cimma, quien publicó su tratado de Derecho Administrativo chileno y comparado, Editorial Jurídica de Chile, 1996, en cinco tomos; y de Eduardo Soto Kloss, Derecho Administrativo. Bases fundamentales, Editorial Jurídica de Chile, 1996, contenida en dos tomos, como también Derecho Administrativo. Temas Fundamentales, Editorial Legal Publishing, 2009. Si bien existen otras obras destacamos a Silva Cimma y Soto Kloss por la relevancia y vigencia que sus trabajos tienen en Chile. En cuanto al sistema del Derecho Administrativo, como construcción dogmática, véase a la obra de Eberhard Schmidt-Aßmann, La Teoría general del Derecho Administrativo como sistema, Marcial Pons, 2003. En Chile, Alejandro Vergara propone que el Derecho Administrativo, al igual que otras disciplinas jurídicas, forman parte de un “sistema”, el cual es discernible a través de los que denomina núcleos dogmáticos, El Derecho Administrativo como Sistema Autónomo, Editorial Legal Publishing, 2010. Este trabajo fue concluido el año 2016, hasta ahora no existen obras generales en la materia. Entendemos por obra general, aquella que aborda a las sanciones administrativas tanto en su fase sustantiva como en la adjetiva. Ahora bien, a la fecha, hallamos obras que sistematizan algunos tópicos de las sanciones administrativas. El año 2016 se publicó un trabajo de Cristóbal Osorio, Manual de Procedimiento Administrativo Sancionador. Parte General, Editorial Thomson Reuters, 2016. Con anterioridad, específicamente el año 2014, vieron la luz dos trabajos, uno de Eduardo Cordero, Derecho Administrativo Sancionador: Bases y principios en el derecho chileno, Editorial Legal Publishing, 2014, y la obra colectiva Sanciones Administrativas, Legal Publishing, 2014. En razón de la descrita omisión es que se elaboró este trabajo de investigación. La obra corresponde a una versión sistematizada y mejorada del trabajo de investigación presentado para obtener de Magister en Derecho, con mención en Derecho Público, en la Universidad de Chile. El año de la defensa del trabajo correspondió al 2015 y el Director fue Cristián Román.

Introducción

otro, quien se encuentra sujeto a una regulación determinada, antecedida de un procedimiento previo, y cuya finalidad es la represión de una contravención normativa, en atención a la protección de un específico bien jurídico, al que debe atender el organismo sancionador5-6. El DASCh comparte con el Derecho Administrativo nacional el hecho de que las normas que lo rigen han sido emitidas por el Legislador y por un sinfín de órganos administrativos, en diversos momentos de nuestra historia. La antedicha circunstancia, morigerada en el Derecho Privado por la existencia del Código Civil, provoca serios problemas de interpretación y aplicación para los intérpretes, en vista de la falta de sistematicidad normativa. Lo que ocurre en el DASCh es que, al examinar algunos trabajos académicos, apreciamos que la mayoría de los autores permanece en el análisis de los “principios del Derecho Administrativo Sancionador” a la luz de las normas constitucionales, pero casi nunca examinan la formulación de las normas legales, ni de los actos administrativos sancionadores. De igual modo, los trabajos concluyen con una afirmación o negación, pero rara vez presentan algún método a través del cual se aclare cómo se aplican o deberían aplicar los principios. En otras palabras, existe una sobreabundancia de análisis teóricos de carácter descriptivo y escasean las investigaciones prácticas de índole propositivo. ¿En qué quedan los principios constitucionales de legalidad, non bis in ídem y proporcionalidad, entre otros, si no se sabe cómo se aplican a un caso concreto?

Véase nuestra definición de sanción administrativa en “¿Qué es una «sanción administrativa» en Chile?” en Sanciones Administrativas, Editorial Legal Publishing, 2014, página 15. El concepto de bien jurídico lo igualamos al de finalidad de la norma sancionadora. Estimamos que la idea de bien jurídico, no obstante carece de precisos contornos, es una herramienta adecuada para ilustrar la noción de que el Legislador, al introducir una pena o sanción, protege “realidades o fines que son necesarios para una vida social libre y segura que garantice los derechos humanos y fundamentales del individuo, o para el funcionamiento del sistema estatal erigido para la consecución de tal fin” Claus Roxin “¿Es la protección de bienes jurídicos una finalidad del Derecho Penal?” en La teoría del bien jurídico ¿fundamento de legitimación del Derecho penal o juego de abalorios dogmático?, Editorial Marcial Pons, 2016, página 437.

Introducción

Creemos que es necesario elaborar un estudio sobre el principio de proporcionalidad que se fundamente en las prescripciones constitucionales, y que a la vez considere la aplicación práctica de las sanciones administrativas. El análisis, entonces, debiera recaer en las normas de rango constitucional, legal y en los actos administrativos sancionadores. Estudiaremos, específicamente, el principio de proporcionalidad en la Ley N° 18.410 y su aplicación por la Superintendencia de Electricidad y Combustibles —en adelante, “SEC”—. En este marco, pretendemos idear y presentar un modelo que aborde el modo en que el principio de proporcionalidad debe aplicarse en el análisis de las normas administrativas especiales. Además, propondremos un método útil para mensurar si, en ejercicio de las potestades sancionadoras, se emplea la proporcionalidad, para lo cual diagnosticaremos el estado de la cuestión de cara a la labor de la SEC desde el 1.1.2008, hasta el 23.11.20127. Con el anterior propósito, en la Parte Primera, comenzaremos por definir el concepto proporcionalidad, para luego apreciar el alcance que tiene en diversos contextos. Continuaremos por acotar nuestro objeto de estudio a la ciencia jurídica, y dentro de ella, a la teoría del derecho, como al Derecho Constitucional, y en especial al Ius Puniendi Estatal. Después de indagar la forma en que la proporcionalidad se aplica en el Derecho Penal y aclarar su vigencia en el Derecho Administrativo Sancionador, definiremos el modo en que el principio es aplicable en esta rama jurídica. En este punto presentaremos un esquema, a través del cual el intérprete puede cerciorarse de que se recoja el principio de proporcionalidad en el DASCh. Nuestro método se escinde en dos puntos, en la actividad del Legislador, a lo que denominamos proporcionalidad legislativa y se aprecia en las leyes; seguidamente,

La solicitud fue enviada a través del portal de transparencia de la página de la SEC, la petición señala, en lo pertinente que “se solicita [...] todas las resoluciones sancionadoras emitidas por la Superintendencia de Electricidad y Combustibles [...] Materia: Actos administrativos que castiguen (multas, amonestaciones, clausuras, etc.) que la Superintendencia de Electricidad y Combustibles haya dictado, hayan sido reclamadas o no frente a particulares ante la misma administración o la justicia [...] Fecha de emisión: Desde el 1.1.08 hasta la fecha de envío de esta comunicación [...] Soporte: Digital o material”.

Introducción

otra parte del método incluye a la actuación de los jueces y órganos administrativos, en lo que llamamos proporcionalidad en concreto y se observa en las sentencias judiciales y en las decisiones sancionadoras —contenidas en resoluciones—. En la Parte Segunda, examinaremos a la SEC, en cuanto al ejercicio de competencias sancionadoras. Para ello indagaremos tanto en su origen remoto, como en la Ley N° 19.613. En cuanto al principio de proporcionalidad, pretendemos efectuar un análisis inductivo. El sentido de este punto será comprobar, en los hechos, si la proporcionalidad es acogida por la SEC. Nos centraremos en determinar si las normas legales sancionadoras cumplen con los estándares de la proporcionalidad legislativa, desarrollados en la Parte Primera. Además, revisaremos el ejercicio de las competencias sancionadoras administrativas a la luz de la proporcionalidad en concreto, por parte de la SEC; de igual modo estudiaremos cómo los tribunales de justicia aplican el principio de proporcionalidad. Finalmente entregaremos algunas conclusiones.

PARTE PRIMERA

LA PROPORCIONALIDAD EN EL DERECHO ADMINISTRATIVO SANCIONADOR CHILENO Sabemos que, en virtud del artículo 1°, inciso cuarto, de la Constitución, la Administración del Estado debe orientar su actuar hacia la búsqueda del bien común. El Derecho Administrativo Sancionador, según veremos, sigue la misma lógica, debiendo castigarse las conductas infraccionales en la medida de su gravedad, dado que solo así resultarán proporcionales y, como tales, se orientarán al bienestar general. Ahora bien, antes de estudiar si acaso ciertos actos sancionadores de la Administración cumplen con lo antes predicado, circunscribiremos cómo se define el principio de proporcionalidad y cuál es su precisa connotación en materia de sanciones administrativas. Lo anterior se explica por la inutilidad de realizar algún análisis casuístico sin la comprensión de las bases conceptuales que lo preceden*. En esta Parte Primera analizaremos, en el Capítulo I, el sentido y alcance de la proporcionalidad, a la luz de lo señalado por quienes

Valentín Letelier en el año 1888 escribió “[...] si un profesor de física manifestara a sus alumnos cómo caen en el aire las hojas de los árboles, la piedra arrojada por la honda, el agua condensada de las nubes, el polvo del camino, sin darles idea de la ley de la pesantez, procedería exactamente como el publicista que, para enseñar el derecho administrativo, espone las leyes de la administración de tales o cuales Estados. Con tan absurda enseñanza, el educando no puede juzgar si la administración cuyas bases ha estudiado es buena o mala, si en su ser actual puede o no cumplir sus fines peculiares, si su reforma en tal o cual sentido agraviaría o disminuiría los males que se trata de remediar, etc. En una palabra, la enseñanza empírica no habilita para desempeñar con acierto las altas funciones de lejislador i gobernante, ni sirve, como sirve toda enseñanza teórica, para formar el criterio del educando” Eduardo Araya y Diego Barría “La ciencia del Derecho Administrativo (lección de apertura del curso de 1894 en la Universidad Nacional de Chile)”, en Valentín Letelier: Estudios sobre Política, Gobierno y Administración Pública, Editorial Universitaria, 2012, página 83.

Nicolás Enteiche Rosales

forjaron el concepto, y lo aplicaron a la justicia. Únicamente aclarado lo anterior, podremos visualizar cómo la prevé nuestro ordenamiento positivo. En el Capítulo II, estudiaremos cómo se materializa la proporcionalidad en las áreas que regulan el Ius Puniendi Estatal, específicamente, en el CP y en las leyes que regulan a las sanciones administrativas.