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El libro analiza los presupuestos que originan el deber de la Administración de no resolver materialmente el procedimiento, su alcance y límites, sistematizados desde la perspectiva de las distintas posiciones, activas o pasivas, en las que se encuentran la Administración y el interesado. Se examinan también los mecanismos de control y garantía frente a un eventual incumplimiento de la Administración de este deber.

María Zambonino Pulito

ALTA CALIDAD EN INVESTIGACIÓN JURÍDICA

MARÍA ZAMBONINO PULITO

EL DEBER DE LA ADMINISTRACIÓN DE NO RESOLVER MATERIALMENTE EL PROCEDIMIENTO

La garantía de los derechos del interesado, en unos casos, y el propio interés general, en otros, obligan a mantener la existencia de un deber de no resolver materialmente el procedimiento cuando el interesado tiene un derecho a la no tramitación del mismo o a la Administración, por razones de interés general, se atribuye la potestad de ﬁnalizarlo anticipadamente. En estos casos, el deber normal de la Administración –resolver el fondo– se invierte, como también se invierte la obligación de tramitar. La concurrencia de determinados presupuestos, pues, hacen que el procedimiento termine de modo anormal. Y cierto es que hay resolución en cualquiera de los dos casos, pero su naturaleza varía según el supuesto, pudiéndose distinguir entre resolución material y resolución meramente formal, en función de que el procedimiento se tramite o termine de manera anticipada.

monografías

EL DEBER DE LA ADMINISTRACIÓN DE NO RESOLVER MATERIALMENTE EL PROCEDIMIENTO

EL DEBER DE LA ADMINISTRACIÃ“N DE NO RESOLVER MATERIALMENTE EL PROCEDIMIENTO

COMITÉ CIENTÍFICO DE LA EDITORIAL TIRANT LO BLANCH María José Añón Roig

Catedrática de Filosofía del Derecho de la Universidad de Valencia

Ana Cañizares Laso

Catedrática de Derecho Civil de la Universidad de Málaga

Jorge A. Cerdio Herrán

Catedrático de Teoría y Filosofía de Derecho. Instituto Tecnológico Autónomo de México

José Ramón Cossío Díaz

Ministro de la Suprema Corte de Justicia de México

Eduardo Ferrer Mac-Gregor Poisot

Presidente de la Corte Interamericana de Derechos Humanos. Investigador del Instituto de Investigaciones Jurídicas de la UNAM

Owen Fiss

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Catedrático de Derecho Mercantil de la UNED

Luis López Guerra

Juez del Tribunal Europeo de Derechos Humanos Catedrático de Derecho Constitucional de la Universidad Carlos III de Madrid

Ángel M. López y López

Catedrático de Derecho Civil de la Universidad de Sevilla

Marta Lorente Sariñena

Catedrática de Historia del Derecho de la Universidad Autónoma de Madrid

Javier de Lucas Martín

Catedrático de Filosofía del Derecho y Filosofía Política de la Universidad de Valencia

Víctor Moreno Catena

Catedrático de Derecho Procesal de la Universidad Carlos III de Madrid

Francisco Muñoz Conde

Catedrático de Derecho Penal de la Universidad Pablo de Olavide de Sevilla

Angelika Nussberger

Jueza del Tribunal Europeo de Derechos Humanos. Catedrática de Derecho Internacional de la Universidad de Colonia (Alemania)

Héctor Olasolo Alonso

Catedrático de Derecho Internacional de la Universidad del Rosario (Colombia) y Presidente del Instituto Ibero-Americano de La Haya (Holanda)

Luciano Parejo Alfonso

Catedrático de Derecho Administrativo de la Universidad Carlos III de Madrid

Tomás Sala Franco

Catedrático de Derecho del Trabajo y de la Seguridad Social de la Universidad de Valencia

Ignacio Sancho Gargallo

Magistrado de la Sala Primera (Civil) del Tribunal Supremo de España

Tomás S. Vives Antón

Catedrático de Derecho Penal de la Universidad de Valencia

Ruth Zimmerling

Catedrática de Ciencia Política de la Universidad de Mainz (Alemania)

Procedimiento de selección de originales, ver página web: www.tirant.net/index.php/editorial/procedimiento-de-seleccion-de-originales

EL DEBER DE LA ADMINISTRACIÓN DE NO RESOLVER MATERIALMENTE EL PROCEDIMIENTO

MARÍA ZAMBONINO PULITO

Valencia, 2018

Copyright ® 2018 Todos los derechos reservados. Ni la totalidad ni parte de este libro puede reproducirse o transmitirse por ningún procedimiento electrónico o mecánico, incluyendo fotocopia, grabación magnética, o cualquier almacenamiento de información y sistema de recuperación sin permiso escrito de la autora y del editor. En caso de erratas y actualizaciones, la Editorial Tirant lo Blanch publicará la pertinente corrección en la página web www.tirant.com. Proyecto de I+D+I “Los retos de la Gobernanza para el Derecho Administrativo: Buen Gobierno y Buena Administración. Su proyección en las políticas públicas” (DER2016-77513-R, AEI/FEDER/UE).

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A Juango y María Fernández Zambonino, la vida me los prestó. A María Pulito Aranguren, In memoriam

Índice ABREVIATURAS..................................................................................... 13 PRÓLOGO.............................................................................................. 15 INTRODUCCIÓN................................................................................... 23

I. FUNDAMENTOS DEL DEBER DE NO RESOLVER MATERIALMENTE EL PROCEDIMIENTO 1. El deber primario que se invierte: el deber de resolver materialmente el procedimiento y su contenido............................................................. 27 1.1. La obligación de la Administración de tramitar el procedimiento: contenido inherente al deber de resolver..................................... 29 1.2. El factor o elemento que hace nacer el deber de resolver: el acuerdo de iniciación o la solicitud del interesado............................... 32 1.3. Obligaciones complementarias a las de tramitar, dictar resolución expresa y notificarla en plazo.............................................. 35 1.4. Sobre el incumplimiento de las obligaciones inherentes al deber de resolver.................................................................................. 36 2. El deber de resolver el procedimiento no siempre conlleva la obligación de tramitarlo en su integridad ni de dictar una resolución material...................................................................................................... 39 3. Principios informadores del deber de no resolver materialmente el procedimiento.................................................................................... 45 4. Las distintas posiciones de la Administración y del INTERESado ante el trámite............................................................................................ 51 4.1. La posición “natural” del interesado: el “derecho al trámite”..... 51 4.2. La mutabilidad de las posiciones de la Administración y del interesado ante el trámite: el deber de no resolver materialmente el procedimiento como consecuencia del derecho a la no tramitación y como causa de la sujeción a la no tramitación.................. 59 4.2.1. El deber de no resolver materialmente el procedimiento y el derecho del interesado a la no tramitación................... 59 4.2.2. La potestad de la Administración de no resolver materialmente el procedimiento y la posición del interesado de sujeción a la no tramitación............................................ 62

Índice

II. EL DEBER DE NO RESOLVER MATERIALMENTE EL PROCEDIMIENTO QUE SURGE COMO CONSECUENCIA DEL DERECHO DEL INTERESADO A LA NO TRAMITACIÓN 1. El transcurso del tiempo como circunstancia que hace surgir el deber de no resolver materialmente el procedimiento: perención, prescripción y caducidad de la acción............................................................. 65 1.1. La caducidad en los procedimientos iniciados de oficio.............. 70 1.1.1. Regulación y ámbito de aplicación.................................. 70 1.1.2. Alcance y límites del deber de no resolver materialmente el procedimiento.............................................................. 75 a) Los límites relativos al plazo de caducidad................ 75 b) La concurrencia del interés general o existencia de terceros interesados........................................................ 79 c) Sobre la posibilidad de reabrir el procedimiento caducado........................................................................... 82 1.2. La prescripción de la responsabilidad ante la Administración..... 88 1.2.1. Notas conceptuales y regulación..................................... 88 1.2.2. Alcance y límites del deber de no tramitar el procedimiento: derechos y garantías del interesado............................ 90 a) Los plazos de prescripción......................................... 90 a´) En los procedimientos sancionadores................... 90 b´) En los procedimientos de exigencia de responsabilidad al personal al servicio de las Administraciones Públicas......................................................... 95 b) El carácter automático y limitado del deber de no tramitar el procedimiento............................................... 96 1.3. La caducidad de la acción........................................................... 98 2. El apartamiento del procedimiento por parte del interesado: el desistimiento expreso y la renuncia.............................................................. 99 3. La imposibilidad material de continuar el procedimiento................... 104

III. LA POTESTAD DE LA ADMINISTRACIÓN DE NO RESOLVER MATERIALMENTE EL PROCEDIMIENTO Y LA SUJECIÓN DEL INTERESADO A LA NO TRAMITACIÓN 1. El transcurso del tiempo como causa determinante de la potestad de no resolver.......................................................................................... 107 1.1. La caducidad del procedimiento por causas imputables al interesado............................................................................................ 107 1.2. La prescripción y la caducidad de derechos................................ 112 2. El desistimiento tácito del interesado.................................................. 121 2.1. El trámite de subsanación y los defectos subsanables.................. 121

Índice

2.2. El desistimiento tácito consecuencia de la falta de subsanación de los defectos de la solicitud.......................................................... 123 3. El apartamiento de la Administración del procedimiento iniciado de oficio.................................................................................................. 125 4. La imposibilidad material de continuar el procedimiento como causa determinante de la sujeción del interesado a la no tramitación del procedimiento.......................................................................................... 128 5. Las causas “formales” de la inadmisión como presupuesto del deber de la Administración de no resolver materialmente el procedimiento.. 130 5.1. Distinción entre la inadmisión por causas de fondo y meramente formales...................................................................................... 132 5.2. Límites y requisitos..................................................................... 137

IV. MECANISMOS DE CONTROL Y GARANTÍA DEL CUMPLIMIENTO DEL DEBER DE NO RESOLVER MATERIALMENTE EL PROCEDIMIENTO 1. La resolución formal finalizadora del procedimiento no tramitado. Naturaleza, elementos e impugnabilidad............................................ 141 2. La resolución material improcedente.................................................. 146 3. La ausencia de la resolución formal debida........................................ 153 4. El alcance del control de la jurisdicción contencioso-administrativa... 156 BIBLIOGRAFÍA....................................................................................... 159

ABREVIATURAS LAE: LBRL: LCSP: LJ: LPA: LPAC: LRJPAC:

LRJSP: TREBEP:

TRLCSP:

Ley 11/2007, de 22 de junio, de acceso electrónico de los ciudadanos a los Servicios Públicos. Ley 7/1985, de 2 de abril, reguladora de las Bases del Régimen Local. Ley 9/2017, de 8 de noviembre, de Contratos del Sector Público. Ley 29/1998, de 13 de julio, reguladora de la Jurisdicción Contencioso-administrativa. Ley de 17 de julio de 1958, sobre el Procedimiento Administrativo. Ley 39/2015, de 1 de octubre, del Procedimiento Administrativo Común de las Administraciones Públicas. Ley 301992, de 26 de noviembre, de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común. Ley 40/2015, de 1 de octubre, de Régimen Jurídico del Sector Público. Real Decreto Legislativo 5/2015, de 30 de octubre, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley del Estatuto Básico del Empleado Público. Real Decreto Legislativo 3/2011, de 14 de noviembre, por el que se aprueba el Texto Refundido de la Ley de Contratos del Sector Público.

PRÓLOGO I ¿Hay un deber de no resolver materialmente el procedimiento, es decir, de no adoptar una decisión sobre el fondo? La respuesta afirmativa es el objeto de este libro, tras cuya lectura la pregunta resultará ociosa. No obstante, es imprescindible aclarar las premisas de que parte para evitar que esa afirmación entre en contradicción con la obligación de resolver establecida con carácter general en el artículo 21.1 de la LPAC. En su virtud, la Administración siempre está obligada a resolver, salvo en los supuestos de terminación convencional y cuando el control de la actividad se lleva cabo mediante declaración responsable o comunicación previa (párrafo tercero del citado artículo). Ahora bien, la obligación de resolver el procedimiento no siempre se traduce en un pronunciamiento sobre el fondo de las cuestiones planteadas. Así lo dispone la propia LPAC en los siguientes casos: prescripción, renuncia del derecho, caducidad del procedimiento, desistimiento de la solicitud y desaparición definitiva del objeto (párrafo segundo del mismo artículo). En estos casos, que coinciden en sustancia con los del artículo 84 LPAC (desistimiento, renuncia, declaración de caducidad e imposibilidad material de continuar), “la resolución consistirá en la declaración de la circunstancia que concurra en cada caso, con indicación de los hechos producidos y las normas aplicables”. Este mandato legal significa que, en los supuestos mencionados, la Administración no resolverá sobre el fondo, pero tendrá que explicar los motivos por los que no lo hace. Para entender esta aparente paradoja (una resolución que no decide sobre el fondo del asunto planteado), hay que advertir que la LPAC, como su predecesora la Ley 30/1992 (LRJPAC) utiliza el término resolución en una doble acepción1: a) amplia o genérica, com-

Véase A. MENÉNDEZ REXACH, “Comentario al art. 87”, en el libro colectivo “Comentarios a la Ley 30/92”, dirigido por M. SÁNCHEZ MORÓN y N. MAURANDI GUILLÉN, Lex Nova Thomson Reuters, Valladolid 2013, p. 541-542.

Ángel Menéndez Rexach

prensiva de todos los supuestos de terminación, salvo la convencional y el silencio (positivo); b) estricta o específica, que supone la decisión sobre el fondo de las cuestiones planteadas. La primera acepción es la que se utiliza en el artículo 21 de la LPAC. La segunda, en el 88. La ambigüedad del término “resolución” pone de relieve que en el artículo 84 de la LPAC (como antes en el art. 87 de la LRJPAC) se mezclan las “formas” de terminación del procedimiento y su causa. El desistimiento, la renuncia, la declaración de caducidad, la imposibilidad material de continuar y, por supuesto, la decisión sobre el fondo (resolución en sentido estricto) no son formas de terminación sino sus causas. El procedimiento concluye porque el interesado desiste o renuncia a su derecho, porque ha transcurrido el plazo establecido para resolver y se declara la caducidad, porque se comprueba la imposibilidad de continuar o porque se adopta una decisión sobre el fondo. En cambio, la resolución en sentido amplio es una forma de terminación aplicable a todos los supuestos mencionados, salvo la terminación convencional y el silencio positivo. Estas dos últimas modalidades son, a la vez, formas y causas de terminación.

II En este libro se denomina resolución material a la decisión sobre el fondo y resolución meramente formal a la que se dicta en los demás supuestos. Para su autora, el deber de la Administración de no resolver materialmente el procedimiento puede tener un doble fundamento: o bien es el correlato del derecho del ciudadano a la no tramitación o bien deriva de la potestad administrativa de finalizarlo anticipadamente por razones de interés general, lo que coloca al interesado en una posición pasiva de sometimiento o sujeción el ejercicio de esa potestad. En el primer grupo de supuestos se incluyen la caducidad en los procedimientos iniciados de oficio, la caducidad de la acción, el desistimiento y la renuncia, la prescripción de la responsabilidad ante la Administración y la imposibilidad material de continuar. En el segundo, la caducidad del procedimiento por causas imputables al interesado, la prescripción y caducidad de derechos, el desistimiento tácito del interesado (por no subsanar las deficiencias señaladas) y el de la Administración (una posibilidad ahora prevista en el art. 93

Prólogo

LPAC, a la que se ha prestado poca atención, pese a los problemas que ha planteado, sobre todo en el ámbito de la expropiación), la imposibilidad material de continuar y, finalmente, la inadmisión a trámite, cuando hay causa “formal” para ello. La distinción no puede ser más sugerente, aunque es difícil formularla con nitidez. Así lo reconoce la propia autora. Por ejemplo, la imposibilidad material de continuar encaja en ambos grupos y lo mismo ocurre con el desistimiento. Cuando es expreso, la autora considera que es un derecho del interesado, mientras que, cuando es tácito (entendiendo por tal el derivado de la falta de subsanación de defectos formales tras requerido para ello) se estará ante una potestad de la Administración, que obliga al interesado a soportarla. Conclusión dudosa, puesto que en este segundo caso es la pasividad del interesado la que determina que la Administración se vea abocada a no continuar la tramitación. Otro fundamento posible de la distinción sería considerar que en los procedimientos iniciados de oficio, especialmente, los que tienen por objeto la producción de actos desfavorables o de gravamen, la decisión de resolver o no sobre el fondo es una potestad administrativa, mientras que en los iniciados a solicitud de interesado, este tiene derecho a que se tramite su solicitud. El derecho al trámite como posición “natural” del interesado en sus relaciones con la Administración (así lo denomina la autora), obliga al órgano competente a pronunciarse sobre las solicitudes presentadas. Llama la atención que, como señala la autora, no exista un reconocimiento del derecho al trámite en la LPAC, ni en el art. 13, en el que se regulan los “derechos de las personas en sus relaciones con las Administraciones Públicas”, ni en el art. 53, en el que se establecen los “derechos del interesado en el procedimiento administrativo”. Considera, con razón, que debería haberse incluido en este último artículo, “por cuanto el derecho a la tramitación corresponde a los interesados y no a las personas o ciudadanos en general”. A su juicio, el fundamento de este derecho debe buscarse en el art. 105 CE. Compartiendo esta opinión, se puede añadir que el derecho al trámite es una garantía básica del procedimiento administrativo común, implícita en la previsión general de que los procedimientos se inicien a solicitud de interesado. Esa modalidad de iniciación conlleva el derecho a la tramitación.

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Cuestión distinta es que la solicitud no se admita a trámite por deficiencias formales o sustantivas. En ambos casos, la Administración debe dar la posibilidad de subsanar (art. 68 LPAC) antes de decidir la inadmisión. Una cosa es que los defectos de la solicitud sean causa de inadmisión y otra muy distinta que no se puedan subsanar. Serán causa de inadmisión si no se subsanan, previo requerimiento de la Administración, quien debe dar la posibilidad de subsanar y no decidir de plano la inadmisión. En principio, los defectos formales son siempre subsanables. Los sustantivos pueden no serlo, especialmente, cuando faltan requisitos esenciales para que la solicitud pueda ser estimada. En tales casos la inadmisión a trámite puede estar justificada. Para decirlo con mayor claridad, en el proceso de inadmisión debe haber tres momentos: 1) identificación de las posibles causas de inadmisión y comunicación a los interesados; 2) apertura de un plazo (de 10 días según la LPAC: art. 68.1) para subsanación de los defectos formales; 3) inadmisión de las solicitudes cuyos defectos no se hayan subsanado, bien porque el interesado no lo haya hecho o bien porque sean insubsanables. El Tribunal Supremo ha declarado reiteradamente, con base en el art. 71.2 de la Ley 30/19992, que la subsanación también es aplicable a los procedimientos de concurrencia competitiva. La STS de 27 de noviembre de 2013, recurso de casación 3212/2012, remitiéndose a otras, es un buen exponente de la doctrina jurisprudencial2. Por tan-

“En la Sentencia de esta Sala y Sección de 24 de enero de 2011, recurso de casación 344/2008 se dice en su FJ Cuarto: “En efecto, no sólo en la sentencia de 4 de febrero de 2003 —aquí invocada por la recurrente— dictada en el recurso de casación en interés de la ley 3437/2001 nos hemos ocupado de la cuestión de la subsanación en los procedimientos selectivos. También lo hemos hecho con posterioridad en otros supuestos que no se referían a los requisitos de participación sino también a la justificación de los méritos ante la negativa de la Administración a aceptar documentos que juzgaba no ajustados a las bases de la convocatoria: entre otras en las sentencias de 11 de octubre de 2010 (casación 4236/2009), 30 de diciembre de 2009 (casación 1842/2007), 10 de junio de 2006 (casación 3244/2006), 16 de abril de 2008 (casación 5382/2003), 14 de septiembre de 2004 (casación 2400/1999). En estos casos, hemos tutelado las pretensiones de los participantes en distintos procesos selectivos para el ingreso a la función pública de que fueran tenidos en cuenta los méritos que alegaban siempre que hubieran sido aducidos y justificados documentalmente en el momento establecido aunque esa justificación hubiera debido ser aclarada o

Prólogo

to, la disyuntiva subsanación-inadmisión a trámite, debe decantarse como regla en favor de la primera, salvo que la solicitud sea manifiestamente infundada o adolezca de carencias sustantivas insubsanables. En estos casos, el principio de economía procesal, derivado del principio constitucional de eficacia (art. 103.1 CE) justifica la inadmisión. Pero la decisión que al respecto se adopte debe ser siempre motivada, en cuanto supone una excepción al derecho al trámite.

III La inadmisión a trámite de solicitudes manifiestamente infundadas se regula con carácter general en el art. 88.5 de la LPAC (que reproduce el art. 89.4 de la LRJPAC) y, en vía de recurso, en el art. 116 LPAC (que reproduce el art. 113 LRJPAC), con una regulación muy parecida a la de la LJCA (art. 51.1). Con mayor amplitud, la normativa reguladora del derecho de petición (Ley Orgánica 4/2001, de 12 de noviembre) dispone que “No se admitirán las peticiones cuyo objeto sea ajeno a las atribuciones de los poderes públicos, instituciones u organismos a que se dirijan, así como aquéllas cuya resolución deba ampararse en un título específico distinto al establecido en esta Ley que deba ser objeto de un procedimiento parlamentario, administrativo o de un proceso judicial” (art. 8). Se comprende fácilmente que el derecho al trámite no pueda tener el mismo alcance en las llamadas peticiones “graciables” que en las solicitudes cuyo objeto es el ejercicio de un derecho o la posibilidad de obtener su reconocimiento. En los procedimientos iniciados de oficio la cuestión tiene otros perfiles, pero también puede afirmarse, en términos generales, la existencia de un derecho al trámite una vez que la Administración ha decidido la iniciación, tal como sostiene la autora. La inadmisión a trámite está prevista también en muchas leyes sectoriales, al regular los procedimientos aplicables en las materias

subsanada ulteriormente. Es decir, en supuestos semejantes a este. En todos ellos hemos considerado excesivo y, por tanto, no acorde con el principio de proporcionalidad, privar de la valoración de un mérito a quien había acreditado en tiempo los aspectos sustantivos del mismo aunque no hubiera satisfecho alguno de los meramente formales” (FD 4º)

Ángel Menéndez Rexach

respectivas. Es evidente que esa regulación debe respetar las garantías básicas del procedimiento administrativo común y, entre ellas, el derecho al trámite como regla y la obligación de justificar las excepciones. Aunque el supuesto no esté expresamente incluido entre los actos necesitados de motivación en el artículo 35.1 de la LPAC, se debe entender implícito en la letra a) en cuanto la inadmisión a trámite limita derechos subjetivos o intereses legítimos. Citaremos un par de ejemplos de leyes sectoriales que prevén la inadmisión. El primero está en la Ley de Costas de 1988 (artículo 35), que dispone lo siguiente: “Las solicitudes de utilización del dominio público marítimo-terrestre que se opongan de manera notoria a lo dispuesto en la normativa en vigor, se denegarán y archivarán en el plazo máximo de dos meses, sin más trámite que la audiencia previa al peticionario. Si se tratare de deficiencias susceptibles de subsanación, se procederá en la forma prevista en la Ley de Procedimiento Administrativo”. Como puede comprobarse, esta disposición se ajusta perfectamente al esquema descrito anteriormente. Como primera medida la Administración tienen que abrir la posibilidad de subsanación. Si no es viable, porque la solicitud se opone “de manera notoria” a la normativa aplicable, se dictará resolución denegatoria, que deberá justificar la contradicción notoria con la normativa. En rigor, en este caso, no se trata de inadmisión a trámite sino de una decisión sobre el fondo, por un procedimiento abreviado, en el que hay al menos un trámite: la audiencia del interesado. A primera vista, se podría poner en conexión con la tramitación simplificada del art. 96 LPAC, pero esta obedece a una razón muy diferente: la falta de complejidad del asunto, no la falta de fundamento de la solicitud. El otro ejemplo —este sí claramente de inadmisión a trámite— también se basa en la ilegalidad de la solicitud. Se trata de la inadmisión a trámite de planes parciales o especiales de iniciativa particular previsto en la Ley del Suelo de Madrid de 2001 “por razones de legalidad, incluidas las de ordenación territorial y urbanística” (art. 59.4.a). Esta es una de las posibles resoluciones que el Alcalde debe dictar motivadamente cuando algún particular o entidad solicite la tramitación de los citados planes. Las otras opciones posibles son: admisión de la solicitud a trámite, con aprobación inicial del proyecto de Plan o bien admisión a trámite, con simultáneo requerimiento de subsanación y, en su caso, mejora de la solicitud. Interpretando el alcance de esta facultad del Alcalde, la STSJ de Madrid 142/2018,