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Juan Manuel Acuña

ALTA CALIDAD EN INVESTIGACIÓN JURÍDICA

JUAN MANUEL ACUÑA EL MODELO DIFUSO DE CONTROL DE CONSTITUCIONALIDAD Y CONVENCIONALIDAD EN MÉXICO

Este libro tiene por objeto dar cuenta del proceso de aceptación del llamado control difuso en México y proponer algunas ideas para mejorar su desenvolvimiento. Para ello, asumiremos que la habilitación del control difuso tiene un objetivo sistémico consistente en lograr la expansión de los niveles de garantía de los derechos humanos.

Las reflexiones sobre el control incidental y su práctica, deben partir de este posicionamiento metodológico. El estudio y la práctica del control difuso o incidental son estorbados por importantes problemas de tipo semántico que enturbian su adecuada comprensión y generan complicaciones adicionales para identificar los modos en los cuales el control incidental puede desenvolverse en el marco de otros procesos. En tal sentido, propondremos una serie de pautas para el uso adecuado del término y así contribuir a aclarar su significado denotativo. Las viejas resistencias al control difuso continúan estorbando su desarrollo, por ello, consideramos necesario dar respuesta a ciertos interrogantes que se han planteado en relación a los sujetos y los ámbitos para el ejercicio del control, los objetos controlables y el parámetro para el desarrollo de esa actividad.

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EL MODELO DIFUSO DE CONTROL DE CONSTITUCIONALIDAD Y CONVENCIONALIDAD EN MÉXICO

COMITÉ CIENTÍFICO DE LA EDITORIAL TIRANT LO BLANCH María José Añón Roig

Catedrática de Filosofía del Derecho de la Universidad de Valencia

Ana Cañizares Laso

Catedrática de Derecho Civil de la Universidad de Málaga

Jorge A. Cerdio Herrán

Catedrático de Teoría y Filosofía de Derecho. Instituto Tecnológico Autónomo de México

José Ramón Cossío Díaz

Ministro en retiro de la Suprema Corte de Justicia de la Nación y miembro de El Colegio Nacional

Javier de Lucas Martín

Catedrático de Filosofía del Derecho y Filosofía Política de la Universidad de Valencia

Víctor Moreno Catena

Catedrático de Derecho Procesal de la Universidad Carlos III de Madrid

Francisco Muñoz Conde

Catedrático de Derecho Penal de la Universidad Pablo de Olavide de Sevilla

Angelika Nussberger

Jueza del Tribunal Europeo de Derechos Humanos.

Catedrática de Derecho Internacional de la Universidad de Colonia (Alemania)

Eduardo Ferrer Mac-Gregor Poisot

Héctor Olasolo Alonso

Owen Fiss

Luciano Parejo Alfonso

Presidente de la Corte Interamericana de Derechos Humanos.

Investigador del Instituto de Investigaciones Jurídicas de la UNAM

Catedrático emérito de Teoría del Derecho de la Universidad de Yale (EEUU)

José Antonio García-Cruces González

Catedrático de Derecho Mercantil de la UNED

Luis López Guerra

Catedrático de Derecho Constitucional de la Universidad Carlos III de Madrid

Ángel M. López y López

Catedrático de Derecho Civil de la Universidad de Sevilla

Marta Lorente Sariñena

Catedrática de Historia del Derecho de la Universidad Autónoma de Madrid

Catedrático de Derecho Internacional de la Universidad del Rosario (Colombia) y Presidente del Instituto Ibero-Americano de La Haya (Holanda) Catedrático de Derecho Administrativo de la Universidad Carlos III de Madrid

Tomás Sala Franco

Catedrático de Derecho del Trabajo y de la Seguridad Social de la Universidad de Valencia

Ignacio Sancho Gargallo

Magistrado de la Sala Primera (Civil) del Tribunal Supremo de España

Tomás S. Vives Antón

Catedrático de Derecho Penal de la Universidad de Valencia

Ruth Zimmerling

Catedrática de Ciencia Política de la Universidad de Mainz (Alemania)

Procedimiento de selección de originales, ver página web: www.tirant.net/index.php/editorial/procedimiento-de-seleccion-de-originales

EL MODELO DIFUSO DE CONTROL DE CONSTITUCIONALIDAD Y CONVENCIONALIDAD EN MÉXICO

JUAN MANUEL ACUÑA

tirant lo blanch Ciudad de México, 2019

Copyright ® 2019 Todos los derechos reservados. Ni la totalidad ni parte de este libro puede reproducirse o transmitirse por ningún procedimiento electrónico o mecánico, incluyendo fotocopia, grabación magnética, o cualquier almacenamiento de información y sistema de recuperación sin permiso escrito del autor y del editor.

En caso de erratas y actualizaciones, la Editorial Tirant lo Blanch México publicará la pertinente corrección en la página web www.tirant.com/mex/

© Juan Manuel Acuña

© EDITA: TIRANT LO BLANCH DISTRIBUYE: TIRANT LO BLANCH MÉXICO Río Tiber 66, Piso 4 Colonia Cuauhtémoc Delegación Cuauhtémoc CP 06500 Ciudad de México Telf: +52 1 55 65502317 infomex@tirant.com www.tirant.com/mex/ www.tirant.es ISBN: 978-84-1313-687-5 MAQUETA: Tink Factoría de Color Si tiene alguna queja o sugerencia, envíenos un mail a: atencioncliente@tirant.com. En caso de no ser atendida su sugerencia, por favor, lea en www.tirant.net/index.php/empresa/politicas-de-empresa nuestro procedimiento de quejas.

Responsabilidad Social Corporativa: http://www.tirant.net/Docs/RSCTirant.pdf

Para Makawi y Guillermo

Índice Introducción............................................................................................. 13

Capítulo 1 Control difuso. Cuestiones conceptuales 1. Introducción....................................................................................... 17 2. Los orígenes del término..................................................................... 17 3. La difusión del uso del término.......................................................... 22

Capítulo 2 Antecedentes del control difuso en México 1. La aceptación del control jurisdiccional.............................................. 31 2. El amparo Justo Prieto....................................................................... 34 3. Comentarios finales............................................................................ 42

Capítulo 3 La tesis negativa acerca del control difuso 1. Introducción....................................................................................... 45 2. El monopolio de la justicia federal en el control constitucional.......... 45 3. La estabilización de la tesis negativa sobre el control difuso............... 48 4. Crítica a la tesis negativa.................................................................... 60 5. Comentarios finales............................................................................ 63

Capítulo 4 El cambio de rumbo. La aceptación del control difuso de convencionalidad y constitucionalidad 1. Introducción....................................................................................... 65 2. Breves notas sobre el Sistema Interamericano de Protección de Derechos Humanos y al amparo interamericano........................................ 66 3. Caso Radilla Pacheco vs. Estados Unidos Mexicanos......................... 70 4. Primer intento. Expediente varios 489/2010....................................... 76 4.1. El proyecto................................................................................ 78 4.2. Las discusiones.......................................................................... 82 4.3. Fin de la discusión..................................................................... 90

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Índice

5. Nuevo escenario. La reforma constitucional en materia de derechos humanos............................................................................................. 91 6. Expediente Varios 912/2010............................................................... 94 6.1. El proyecto................................................................................ 94 6.2. Decisiones................................................................................. 95 6.3. El control de convencionalidad y constitucionalidad................. 97

Capítulo 5 El control difuso de constitucionalidad y convencionalidad en México.

Aceptación y Desenvolvimiento 1. Introducción....................................................................................... 105 2. El nuevo sistema de control jurisdiccional.......................................... 105 3. El nuevo parámetro de control........................................................... 109 3.1. Introducción.............................................................................. 109 3.2. El parámetro de regularidad constitucional y la ley suprema de la Unión.................................................................................... 110 3.2.1. Los contenidos del artículo 133 constitucional y su inestabilidad.......................................................................... 111 3.2.2. La ley Suprema de la Unión............................................. 117 3.2.2.1. Las leyes del Congreso de la Unión que emanen de ella............................................................... 118 3.2.2.2. Los tratados internacionales............................. 121 3.2.2.3. Los componentes de la ley suprema de la unión y sus relaciones................................................. 124 3.2.3. La ley suprema de la unión y el derecho internacional de los derechos humanos..................................................... 124 3.2.3.1. Bloque de constitucionalidad como bloque de derechos........................................................... 126 3.2.3.2. El bloque de derechos como parámetro de regularidad constitucional....................................... 128 3.2.3.3. El parámetro de regularidad constitucional en la ley suprema de la unión................................ 143 3.2.4. Jurisprudencia nacional y jurisprudencia interamericana. 144 3.2.4.1. El carácter vinculante de la jurisprudencia de la Corte Interamericana........................................ 145 3.2.5. Comentarios finales......................................................... 146 4. La jurisprudencia nacional como objeto del control difuso de convencionalidad........................................................................................... 148 5. El método del control difuso.............................................................. 152 5.1. El control difuso como actividad de control.............................. 152 5.2. La forma de activación del control............................................ 152 5.3. El proceso de control difuso...................................................... 159 6. Comentarios finales............................................................................ 165

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Índice

Capítulo 6 Discusiones en relación al control difuso 1. El control difuso de constitucionalidad y convencionalidad por parte de las autoridades administrativas...................................................... 167 1.1. Introducción.............................................................................. 167 1.2. Autoridades, derechos y control de convencionalidad y constitucionalidad.................................................................................. 167 1.3. Control constitucional y autoridades administrativas................ 173 1.4. El control constitucional y convencional en el juicio contencioso administrativo........................................................................... 175 1.5. Control de constitucionalidad y convencionalidad por autoridades administrativas.................................................................... 177 2. Control difuso de convencionalidad y constitucionalidad en el juicio de amparo.......................................................................................... 185 3. Control difuso y federalismo judicial.................................................. 192 3.1. Introducción.............................................................................. 192 3.2. Federalismo judicial y constitucionalismo local......................... 193 3.3. Relaciones entre justicia constitucional federal y local............... 196 3.4. Federalismo judicial y control difuso......................................... 200 3.5. Los ámbitos para el ejercicio del control difuso......................... 203 Bibliografía.............................................................................................. 205 Jurisprudencias y Tesis aisladas................................................................ 211 Casos de la Corte Interamericana de Derechos Humanos......................... 217

Introducción Este libro tiene por objeto dar cuenta del proceso de aceptación y desenvolvimiento del llamado control difuso en México. Dicho proceso se encuentra abierto, por lo que el modelo difuso de control aun está en una etapa configurativa. Para poder cumplir el objetivo enunciado, partiremos de asumir las siguientes ideas.

En primer lugar, la persistente presencia de vestigios de la tesis negativa acerca de expandir las labores de control. Para identificar esas resistencias, es preciso retroceder en el tiempo y tratar de entender las razones que durante muchos años sostuvieron lo que aquí denominaremos la tesis negativa acerca del control difuso. Las viejas resistencias todavía anidan en algunos operadores del sistema, pero se han transformado en razones que impiden el adecuado ensamble del control incidental con otros medios y actividades con los cuales se despliega el control constitucional en general y que deberían arropar el desarrollo de actividades que suelen denominarse como control difuso.

En segundo lugar, creemos que el estudio y la práctica del control difuso o incidental son estorbados por importantes problemas de tipo semántico que enturbian su adecuada comprensión y generan complicaciones adicionales para identificar los modos en los cuales el control incidental puede desenvolverse en el marco de otros procesos.

En tercer lugar, asumiremos que el abandono de la tesis negativa y la habilitación del control difuso tienen un objetivo sistémico mayor, consistente en expandir los niveles de garantía de los derechos humanos. En tal sentido, consideramos que las reflexiones sobre el control incidental y su práctica, deben partir de esta suerte de posicionamiento metodológico. La corroboración de esta asunción se encuentra en que la habilitación aludida se produjo en el nuevo marco institucional ofrecido por la reforma constitucional de derechos humanos de 2011 y por las mayores exigencias para todas las autoridades en relación al respeto, protección, garantía y promoción de los derechos humanos de fuente nacional e internacional. En esta misma línea, el cambio también fue impulsado desde fuera, por la Corte Interamericana de Derechos Humanos y su doctrina del control de convencionalidad.

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Juan Manuel Acuña

El primer capítulo estará dedicado a dar cuenta de los problemas conceptuales que rodean a la expresión “control difuso”. Para ello, procederemos a indagar los orígenes del término difuso y su empleo en el ámbito del control constitucional de tipo jurisdiccional. Luego estudiaremos la difusión de la expresión para verificar que con la circulación del término se modificó el significado denotativo de la palabra difuso y adquirió diversos significados connotativos, al punto que en la actualidad, utilizamos la expresión control difuso no solo para calificar un modelo de control, que entendemos es su significado denotativo, sino también un método y una vía para activarlo. Todas estas cuestiones, han generado problemas en la práctica del control, por ello consideramos necesario recuperar algo del significado denotativo original.

En el segundo capítulo estudiaremos los antecedentes del control difuso en México. Si bien con el correr de los años el control difuso o más bien, el control constitucional de los jueces ordinarios resultó vedado, en el siglo XIX encontramos algún importante antecedente de esta manifestación de control. Este hallazgo permite dudar de la legitimidad de las razones que tiempo después y durante décadas mantuvieron inhabilitados a los jueces locales de las funciones de control constitucional.

El capitulo tercero estará dedicado al análisis de la aceptación de lo que aquí llamaremos la tesis negativa acerca del control difuso. A través del estudio de las principales decisiones de la Suprema Corte sobre el tema, procuraremos identificar las razones que sostuvieron dicha tesis.

En el capítulo cuarto estudiaremos el proceso de internalización de la sentencia condenatoria emitida por la Corte Interamericana de Derechos Humanos en el caso Radilla Pacheco, por parte de la Suprema Corte de Justicia, en cuyo marco se decidió dejar atrás la tesis negativa y poner a tono el sistema de control constitucional de naturaleza jurisdiccional en México con los estándares interamericanos fijados por la Corte Interamericana a partir de la doctrina del control de convencionalidad. En el estudio de este proceso se evidenciarán las nuevas exigencias sistémicas que llevaron a la aceptación del control difuso.

El modelo difuso de control de constitucionalidad y convencionalidad en México

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El quinto capítulo se centrará en el estudio de las condiciones de aceptación de la vertiente difusa del sistema de control constitucional en México, que impuso a los jueces ordinarios el deber de inaplicar las leyes inconstitucionales e inconvencionales. Abordaremos el análisis del parámetro de control, el proceso para el control, las formas de activación y algunos problemas relacionados con los objetos del control.

De esta forma procuraremos identificar los problemas manifestados a lo largo del proceso y sugeriremos algunas vías para solucionarlos.

Por último, en el capítulo sexto analizaremos el ejercicio del control incidental en ámbitos particulares. Primero, el control difuso por parte de las autoridades administrativas, Segundo, el control difuso en el marco del amparo directo y por último, el control difuso por parte de las autoridades judiciales locales fuera de los procesos ordinarios sobre los que son naturalmente competentes. En cada uno de estos ámbitos, nos detendremos en el análisis de las dificultades de ensamble de la vertiente difusa del modelo con otros ámbitos en los que el control se desarrolla y propondremos ideas para mejorar su ejercicio.

Capítulo 1

Control difuso. Cuestiones conceptuales 1. INTRODUCCIÓN En el ámbito del control jurisdiccional de constitucionalidad y desde el punto de vista del análisis semántico, el adjetivo “difuso” parece admitir usos diversos. En ocasiones lo utilizamos para calificar el sistema específico de control de un sistema jurídico determinado, como cuando decimos: “tal país cuenta con un sistema de control constitucional difuso”, o bien un modelo de control jurisdiccional de los posibles que el derecho comparado ofrece, al expresar: “el modelo americano es difuso” o también para adjetivar una función, al decir: “el juez ejerció control difuso”. Estos diversos usos de “difuso” ya sea para adjetivar un sistema, un modelo o una función, lo encontramos en decisiones judiciales, libros y artículos o simplemente en conversaciones más o menos formales entre estudiosos de los temas de justicia constitucional. Sin embargo, no es extraño encontrarnos con que los usos habituales adolecen de cierta imprecisión. La expresión “control difuso” se ha tornado equívoca y el empleo del adjetivo difuso es confuso.

Se pudiera considerar que las imprecisiones indicadas no tienen mayor importancia y que en todo caso, las indagaciones acerca de cuál debe ser el uso correcto del adjetivo difuso, solo tienen interés académico sin alcances prácticos. Desde nuestro punto de vista el uso incorrecto de las expresiones tiene o puede tener importantes efectos en el desenvolvimiento de las actividades que nominamos con expresiones imprecisas. Como intentaremos demostrar más adelante, el adjetivo que nos ocupa es un buen ejemplo de lo dicho. En este capítulo, indagaremos acerca del origen del término y procuraremos ofrecer elementos para su correcto uso.

2. LOS ORÍGENES DEL TÉRMINO Para establecer el uso correcto del término “difuso” un buen primer paso es indagar acerca de la aparición del adjetivo en el ámbito

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del control constitucional e identificar lo que se pretendió calificar con su empleo. Hasta donde tenemos conocimiento, la palabra “difuso” fue postulada por primera vez por Carl Schmitt en su famosa obra de 1931 “La defensa de la constitución”1 en la que el autor indagó sobre las diferentes formas de defender la constitución y postuló sus ideas al respecto. Los argumentos de Schmitt fueron contestados poco tiempo después por Hans Kelsen en la obra “Quien debe ser el defensor de la Constitución”2, dando forma así a uno de los debates constitucionales más significativos del siglo XX3.

Pero regresando a la aparición del término, Schmitt insertó el adjetivo difuso en el capítulo 1 de su libro, que dedicó a explicar las circunstancias y formas de desenvolvimiento del control judicial aceptado pocos años atrás por el Tribunal Supremo del Reich, a partir de la sentencia del 4 de noviembre de 1925 y sus diferencias con el control ejercido por la Corte Suprema de Estados Unidos4. Su intensión fue dar argumentos para dimensionar de manera adecuada el rol que se atribuyó el Tribunal alemán, y evitar las analogías que entre dicho

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4

Schmitt, Carl, “La Defensa de la Constitución”, trad., Manuel Sánchez Sarto, 2 ed., Madrid, Tecnos, 1998. El título original de la obra es: “Der Hüter der Verfassung” y fue traducida al castellano el mismo año de su aparición.

Kelsen, Hans, ¿Quién debe ser el defensor de la constitución?, trad., Roberto J, Brie, Madrid, Tecnos, 1995.

Un completo estudio acerca de esta discusión se puede consultar en el estudio preliminar a cargo de Giorgio Lombardi de la obra: Schmitt, Carl, Kelsen, Hans, La polémica Schmitt/Kelsen sobre la justicia constitucional: El defensor de la constitución versus ¿Quién debe ser el defensor de la constitución?, trad., Manuel Sánchez Sarto y Roberto J. Brie, Madrid, Tecnos, 2009. Aunque es preciso señalar que la obra de Schmitt, es una respuesta a las ideas previas de Kelsen acerca de la garantía jurisdiccional de la constitución, presentadas en la Quinta reunión de profesores alemanes de derecho público realizadas en Viena los días 23 y 24 de abril de 1928. Ver la nota preliminar realizada por Domingo García Belaunde al trabajo de Kelsen. En: Kelsen, Hans, La garantía jurisdiccional de la Constitución, trad., de Rolando Tamayo y Salmorán, en: Anuario Iberoamericano de Justicia Constitucional, Nº 15, Madrid, 2011, pp. 249-300.

En la sentencia aludida, sostuvo el Alto Tribunal Alemán: “No conteniendo la constitución del Reich ningún precepto por el que se sustraiga a los tribunales la decisión sobre la constitucionalidad de las leyes del Reich y se confíe a otro organismo determinado, debe reconocerse el derecho y el deber del juez a examinar la constitucionalidad de dichas leyes”, citado por Lombardi, Giorgio, Op. cit., p.

XXXII.

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tribunal y el alto tribunal americano intentaban realizar aquellos que veían en la corte americana un ejemplo a emular.

En su opinión, existían muchas diferencias entre las actividades de control desplegadas por ambas altas cortes y el resto de los jueces en ambos sistemas. En esencia, en opinión de Schmitt, la Corte de Estados Unidos llevaba adelante un rol exorbitado al resolver sobre la constitucionalidad de las leyes con base en ciertos principios generales a los que de manera abusiva se les designaba como normas, principios no siempre claros que en ocasiones no estaban siquiera expresados en enunciados normativos y que habilitaban una interpretación autoritaria de conceptos tales como propiedad y libertad5, o la buena fe, el derecho justo o la razón6. El rol tan central de los jueces norteamericanos y, a juicio de Schmitt, tan poco deferente con el principio de legalidad, había convertido a la Corte Suprema en protectora y defensora del orden social y económico vigente labor que claramente no le correspondía7.

Por el contrario, la facultad asumida por el Tribunal del Reich, distaba mucho se asemejarse a la revisión judicial norteamericana. Para él, esta función, que otros tribunales pueden ejercer de forma análoga, tiene un ámbito mucho más acotado y acorde con el principio de legalidad. La posibilidad de inaplicar una ley simple, estaría habilitada cuando dicha ley contradiga de manera manifiesta un precepto de la constitución8. Pero además, se requiere que dicho análisis se efectúe con ocasión de la subsunción de los hechos en la norma, pues solo en tal supuesto, es posible un ejercicio de control con sujeción a la ley.

El control constitucional propuesto por Kelsen, consistente en el contraste entre una norma legal y la norma constitucional habilita un posible rol arbitrario por parte del juez, pues existe un abismo interpretativo en el trabajo de verificar la compatibilidad lógica entre dos normas9, abismo que no existe o resulta menos, cuando el juez trabaja en el campo de la subsunción de hechos en la norma10.

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10

Schmitt, Carl, Op. cit., p. 44 y 45.

Ibidem., p. 51.

Ibidem., p. 52.

Ibidem., p. 47-48.

Lombardi, Giorgio, Op. cit., p. XXXIX. Schmitt, Carl, Op. cit., p. 53.

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Schmitt no solo se oponía al modelo de control judicial desarrollado en los Estados Unidos, sino también al sistema de Justicia constitucional propuesto por Kelsen. Sin embargo sostuvo que las facultades que el Tribunal Supremo del Reich, reconoció para todos los jueces, ejercidas con las acotaciones indicadas, es, se podría decir, propio de la actuación de todo tribunal que debe sentenciar un caso, es accesorio, se ejerce de manera ocasional, eventual, incidental y “conforme a las posibilidades de cada juez, es decir, de forma difusa”11. En la nota a pie de página 17, indica: “Propongo el término difuso para designar el concepto opuesto al de derecho de control concentrado en una sola instancia”12.

En síntesis, Schmitt critica al modelo americano de revisión judicial por el poco apego que los jueces norteamericanos demuestran hacia la ley, a partir del uso de principios generales que amplían la brecha interpretativa y critica al sistema austríaco porque el contraste entre la ley y la constitución, con prescindencia de hechos, habilita un ejercicio arbitrario y distante de la labor propiamente judicial.

En definitiva, no cree que los jueces o una instancia concentrada de justicia constitucional, tengan ni la legitimidad ni la capacidad para desempeñar el papel que se les asigna en el modelo americano o en el austríaco como protectores de la constitución. Por último, la posibilidad de inaplicar leyes de acuerdo a la doctrina del tribunal supremo del Reich, sería lo propio de la labor judicial y no implica negar validez a la ley, sino negarle aplicación al caso concreto por ser obligada la aplicación del precepto constitucional13. En la medida en la cual el juez limite su actividad a subsumir hechos en normas generales, se mantendrá sujeto a la ley y el deber se sujetarse a la ley constitucional además de a la ley simple no convierte al juez en protector de la constitución, la sujeción al principio de legalidad y al de constitucionalidad por parte del juez, no lo convierte en una instancia especial14.

Lo “difuso” entonces es presentado como antónimo de “concentrado”. El adjetivo concentrado calificará a aquellos modelos de control en los que tal actividad es desempeñada por un órgano; difuso, calificará a los modelos en los que el control jurisdiccional no está

13

14

11 12

Ibidem., p. 52.

Ibidem., p. 52, nota al pie Nº 17.

Ibidem., p. 48.

Ibidem., p. 55-56.

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concentrado en un solo órgano. Considerando que con tal adjetivo Schmitt se refirió a un sistema como el que inauguró la resolución del Tribunal supremo del Reich y en atención a que en tal decisión, el alto tribunal estableció la facultad de control en cabeza de todos los jueces, podemos entonces deducir que Schmitt quiso calificar así a los modelos en los cuales el control jurisdiccional es atribuido a todos los jueces.

De manera adicional, estableció que en un modelo así, el control será accesorio pues su ejercicio solo acaecerá si es necesario para la resolución de un conflicto ordinario, una posibilidad en la medida en que sea necesario, incidental, es decir, en el marco de un proceso principal, y ocasional, es decir, eventual, cada vez que sea necesario para resolver el caso de acuerdo a lo ordenado por la constitución.

En esta primera aproximación, surge ya con claridad que el ejercicio de control es entendido como una labor consustancial a la labor de juzgar, que dicha labor será realizada de manera incidental, es decir, con ocasión de resolver un litigio concreto con un objeto que no es el de analizar la constitucionalidad de una ley, pero que en la labor de adjudicación, se debe atender a la constitución. El adjetivo difuso califica un modelo en el que todos los jueces pueden inaplicar una ley contraria a la constitución, no una forma de ejecución de control judicial, no refiere ni a la ocasión, ni al método de aplicación o ejercicio del control, sino al sistema en el cual un control así puede tener lugar.

La identificación adecuada de aquello que lo difuso califica resulta importante para poder desagregar las características que suelen describir a aquello que solemos denominar control difuso. El afirmar que un sistema tal es difuso, no implica la asignación automática de otras notas tales como si el control que los jueces aplican en dicho sistema es de oficio o a petición de parte, o qué tan ocasional será, o si existe un mecanismo procesal especial para practicarlo de oficio o a petición de parte. La consecuencia será que las notas serán utilizadas entre si como sinónimos, entonces, por ejemplo, lo difuso será sinónimo de oficioso, entre otras posibles confusiones.

En realidad, la característica que mejor define a la función de control constitucional que deben realizar los jueces en el marco de un sistema difuso de control es el carácter incidental de su ejercicio, y lo difuso del sistema en el cual dicho control es ejercido intenta aclarar si todos los órganos judiciales pueden realizarlo.

22

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Con estas aclaraciones a la vista, no sería correcto afirmar que un juez realizó control difuso, sino, en todo caso, que ese juez realizó control constitucional y que en atención al momento de la realización, ese control es incidental. Difuso no es el control ejercido por el juez, sino el sistema de control en el cual el juez opera.

3. LA DIFUSIÓN DEL USO DEL TÉRMINO Tiempo después, el gran procesalista italiano Piero Calamandrei, publicó la obra “la Ilegittimità constituzionale delle leggi nel proceso civile”, en la que explicó las características del nuevo modelo de justicia constitucional establecido en Italia por la Constitución de 1948. Posteriormente, este trabajo fue recogido en la obra Instituciones de Derecho Civil. Antes de desarrollar el estudio del nuevo modelo, consideró necesario establecer las notas morfológicas o características principales de los sistemas de control de constitucionalidad conocidos.

Con base en un trabajo comparativo que con seguridad involucró a los principales sistemas, estableció una serie de binomios contrapuestos. Su análisis partió por identificar aquellas características que utilizaría para conocer los sistemas en general. Las notas o características seleccionadas fueron: 1. el objeto, por el cual Calamandrei entendió el tipo de vicio de constitucionalidad que afectaría a la norma, 2. El órgano habilitado para realizar el control, 3. La legitimación de quien puede proponerlo, que para nosotros aludiría a la vía en la cual el control puede tener lugar, no porque la legitimación no sea un criterio válido y necesario para conocer un sistema, sino porque el autor le asignó un significado más cercano a la vía o medio para el control como veremos enseguida, 4. La extensión de los efectos personales de la decisión y por último, 5. Se debería considerar la naturaleza de los efectos de la decisión, que aludiría a los efectos temporales. En síntesis, el tipo de inconstitucionalidad, el órgano, la vía, lo efectos personales y los efectos temporales15.

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Calamandrei, Piero, Instituciones de Derecho Procesal Civil, trad., Santiago Sentís Melendo, Vol. III., Buenos Aires, Ediciones Jurídicas Europa- América, 1996, pp. 32 y ss.