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La colección «Privado» es una ambiciosa iniciativa de la Editorial «Tirant lo blanch» y un equipo de expertos que puntualmente acercan al profesional en la materia temas de interés y actualidad en el complejo mundo del Derecho Privado.

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María del Carmen Luque Jiménez

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EL RANGO REGISTRAL EN LAS NOVACIONES DE HIPOTECA

La cuestión que se plantea como objeto de este trabajo es la problemática de la constancia en el Registro de cargas intermedias entre la hipoteca inicialmente constituida y la novación de la misma, dado que, por el principio de prioridad registral los titulares de dichas cargas no pueden resultar perjudicados por ningún asiento que se practique en virtud de un título que ingrese al Registro con posterioridad a su derecho inscrito, ya que gozan de mejor rango. La redacción de los textos legales ha dado lugar a no pocas interpretaciones, lo que ha motivado la utilización por las entidades financieras de la figura de la condición suspensiva como herramienta jurídica para evitar la eficacia de la novación pactada si se han interpuesto cargas que afecten al rango de la hipoteca. Partiendo del estudio del concepto de rango hipotecario aplicado a la modificación de derechos inscritos, esta obra analiza la posibilidad de acceso de la modificación de hipoteca si existen cargas posteriores a la hipoteca y distingue las consecuencias sobre el rango según los diferentes elementos modificados, para finalizar con el análisis de la condición suspensiva aplicada a este supuesto, todo ello a la luz de la jurisprudencia y la doctrina hipotecaria que han ido perfilando el alcance de las disposiciones sobre el rango en las novaciones de hipoteca.

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EL RANGO REGISTRAL EN LAS NOVACIONES DE HIPOTECA

COMITÉ CIENTÍFICO DE LA EDITORIAL TIRANT LO BLANCH María José Añón Roig

Catedrática de Filosofía del Derecho de la Universidad de Valencia

Ana Cañizares Laso

Catedrática de Derecho Civil de la Universidad de Málaga

Jorge A. Cerdio Herrán

Catedrático de Teoría y Filosofía de Derecho. Instituto Tecnológico Autónomo de México

José Ramón Cossío Díaz

Ministro en retiro de la Suprema Corte de Justicia de la Nación y miembro de El Colegio Nacional

Eduardo Ferrer Mac-Gregor Poisot

Presidente de la Corte Interamericana de Derechos Humanos. Investigador del Instituto de Investigaciones Jurídicas de la UNAM

Owen Fiss

Catedrático emérito de Teoría del Derecho de la Universidad de Yale (EEUU)

José Antonio García-Cruces González

Catedrático de Derecho Mercantil de la UNED

Luis López Guerra

Catedrático de Derecho Constitucional de la Universidad Carlos III de Madrid

Ángel M. López y López

Catedrático de Derecho Civil de la Universidad de Sevilla

Marta Lorente Sariñena

Catedrática de Historia del Derecho de la Universidad Autónoma de Madrid

Javier de Lucas Martín

Catedrático de Filosofía del Derecho y Filosofía Política de la Universidad de Valencia

Víctor Moreno Catena

Catedrático de Derecho Procesal de la Universidad Carlos III de Madrid

Francisco Muñoz Conde

Catedrático de Derecho Penal de la Universidad Pablo de Olavide de Sevilla

Angelika Nussberger

Jueza del Tribunal Europeo de Derechos Humanos. Catedrática de Derecho Internacional de la Universidad de Colonia (Alemania)

Héctor Olasolo Alonso

Catedrático de Derecho Internacional de la Universidad del Rosario (Colombia) y Presidente del Instituto Ibero-Americano de La Haya (Holanda)

Luciano Parejo Alfonso

Catedrático de Derecho Administrativo de la Universidad Carlos III de Madrid

Tomás Sala Franco

Catedrático de Derecho del Trabajo y de la Seguridad Social de la Universidad de Valencia

Ignacio Sancho Gargallo

Magistrado de la Sala Primera (Civil) del Tribunal Supremo de España

Tomás S. Vives Antón

Catedrático de Derecho Penal de la Universidad de Valencia

Ruth Zimmerling

Catedrática de Ciencia Política de la Universidad de Mainz (Alemania)

Procedimiento de selección de originales, ver página web: www.tirant.net/index.php/editorial/procedimiento-de-seleccion-de-originales

EL RANGO REGISTRAL EN LAS NOVACIONES DE HIPOTECA

MARÍA DEL CARMEN LUQUE JIMÉNEZ

tirant lo blanch Valencia, 2019

Copyright ® 2019 Todos los derechos reservados. Ni la totalidad ni parte de este libro puede reproducirse o transmitirse por ningún procedimiento electrónico o mecánico, incluyendo fotocopia, grabación magnética, o cualquier almacenamiento de información y sistema de recuperación sin permiso escrito de la autora y del editor.

En caso de erratas y actualizaciones, la Editorial Tirant lo Blanch publicará la pertinente corrección en la página web www.tirant.com.

Directores de la Colección: FRANCISCO DE P. BLASCO GASCÓ Catedrático de Derecho Civil de la Universidad de Valencia

MARIO CLEMENTE MEORO Catedrático de Derecho Civil de la Universidad de Valencia

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María del Carmen Luque Jiménez

© TIRANT LO BLANCH EDITA: TIRANT LO BLANCH C/ Artes Gráficas, 14 - 46010 - Valencia TELFS.: 96/361 00 48 - 50 FAX: 96/369 41 51 Email:tlb@tirant.com www.tirant.com Librería virtual: www.tirant.es ISBN: 978-84-1313-669-1 MAQUETA: Tink Factoría de Color Si tiene alguna queja o sugerencia, envíenos un mail a: atencioncliente@tirant.com.

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A Jacobo, por todo y mucho mรกs.

ÍNDICE PRÓLOGO..................................................................................................... 11 Ana Cañizares Laso 1. INTRODUCCIÓN................................................................................... 17 2. EL RANGO HIPOTECARIO Y LAS MODIFICACIONES DE LOS DERECHOS INSCRITOS............................................................................. 21 3. INSCRIBIBILIDAD DE LA MODIFICACIÓN DE PRÉSTAMO HIPOTECARIO SEGÚN EL TIPO DE ASIENTOS POSTERIORES AL MISMO.................................................................................................... 25 3.1. Modificación de entidades hipotecarias (agrupación, agregación, segregación, división)...................................................................... 26 3.2. Hipoteca en ejecución..................................................................... 27 3.3. Prohibición de disponer................................................................... 29 3.4. Novación una vez vencido el plazo del préstamo............................. 32 4. CLASES DE NOVACIÓN. REGLA GENERAL DE MANTENIMIENTO DEL RANGO DE LA HIPOTECA MODIFICADA SIN CONSENTIMIENTO DE LOS TITULARES DE CARGAS INTERMEDIAS............. 35 4.1. Clases de novación.......................................................................... 35 4.2. Novación de préstamos o de créditos hipotecarios.......................... 36 5. NOVACIÓN SUBJETIVA........................................................................ 41 5.1. Subrogación de acreedor por pago de un tercero............................. 41 5.2. Subrogación de acreedor por voluntad del deudor.......................... 44 5.2.1. Procedimiento..................................................................... 44 A) Oferta vinculante......................................................... 45 B) Notificación a la entidad acreedora.............................. 46 C) Derecho de enervación de la acreedora........................ 48 D) Efectividad de la subrogación: pago al acreedor........... 52 E) Subrogación sin colaboración...................................... 54 5.2.2. Eficacia de la subrogación................................................... 56 5.2.3. El contenido novatorio de la subrogación y el rango........... 59 5.3. Cesión de crédito hipotecario.......................................................... 61 5.4. Subrogación de deudor.................................................................... 66 6. NOVACIÓN MODIFICATIVA OBJETIVA.............................................. 71 6.1. Modificaciones en el pacto de intereses........................................... 75 6.2. Modificaciones en el método o sistema de amortización.................. 77 6.3. Modificaciones en otras condiciones financieras del préstamo......... 78 6.4. Modificación en las garantías personales......................................... 79 6.5. Modificación del valor de tasación para subasta............................. 80 6.6. División del crédito hipotecario....................................................... 82

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Índice

7. LOS DISCUTIDOS SUPUESTOS DE ALTERACIÓN DEL PLAZO Y LA AMPLIACIÓN DEL CAPITAL................................................................ 85 7.1. Alteración del plazo final de vencimiento........................................ 85 7.2. Ampliación del capital. Supuesto especial de la hipoteca recargable...... 91 8. CONSECUENCIAS DE LA ALTERACIÓN DEL RANGO...................... 99 9. LA CONDICIÓN SUSPENSIVA Y LA NOVACIÓN................................ 103 9.1. La fase de pendencia: fundamento de la condición.......................... 106 9.2. El evento puesto en condición......................................................... 108 A) Condición que depende de circunstancias objetivas.................. 108 B) Condición que depende de un evento ajeno al Registro............ 109 C) Condición que depende de una valoración jurídica del registrador........................................................................................... 110 9.3. Fase de cumplimiento de la condición............................................. 110 10. CONCLUSIONES.................................................................................... 113 BIBLIOGRAFÍA............................................................................................. 115

PRÓLOGO Hoy en día nadie podrá dudar de que la fiscalidad de los préstamos hipotecarios es un tema de gran importancia en la práctica, tanto desde la perspectiva de las entidades financieras como desde la de los particulares que accedieron al mercado del crédito hipotecario en momentos distintos y en los últimos tiempos en nuestro país. Buena muestra de ello son las dificultades que ha tenido el propio Tribunal Supremo para fijar la doctrina sobre este coste lo que denota lo sensible que es para el mercado hipotecario cualquier decisión que pueda afectar a los préstamos individualmente teniendo en cuenta la magnitud de este sector económico. No se trata de una sola operación, individualmente considerada la que se debate, es que son miles de millones de euros al día los que se mueven en el tráfico inmobiliario y todo basándose en la garantía hipotecaria. Si no están delimitadas indudablemente todas las implicaciones jurídicas, administrativas, fiscales, las entidades financieras paralizan las operaciones.

En este entramado actual de estas operaciones en el tráfico, María del Carmen Luque ha llevado a cabo un estudio profundo y analítico de la conexión entre la novación y el rango registral que determina la prioridad marcada por el momento de acceso del título al Registro. De una parte, la novación del préstamo hipotecario, fundamental en la práctica bancaria para permitir adaptar un préstamo ya existente a las nuevas circunstancias económicas sobrevenidas, sin tener que soportar los costes, principalmente fiscales, que supone la cancelación del préstamo para la constitución de otro nuevo con distintas condiciones. De otra, el rango como lugar que ocupa cada derecho en un orden o jerarquía de los derechos reales concurrentes sobre el mismo bien, determinándose por la aparición en el tiempo, y en el caso de los derechos que acceden al Registro, por la fecha de su inscripción.

La aplicación más importante del rango se da cuando los derechos que entran en conflicto son hipotecas, debido al procedimiento especial de ejecución que llevan aparejadas para la realización del valor, pudiendo suceder que, en caso de ejecutarse la hipoteca con mejor rango, el precio que se obtenga en la eventual subasta para lograr tal realización no sea suficiente para cubrir el importe de la cantidad asegurada por las hipotecas de segundo o posterior rango. Esto pone de relieve no sólo el valor jurídico del rango, sino también su valor económico.

El rango determina la prioridad registral marcada por el momento de acceso del título al Registro, de manera que el título novado o subrogado

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tiene dos fechas: la de la inscripción primitiva y la de la novación, si bien la novación está llamada a integrarse en el derecho real que modifica, con los efectos propios de la fecha inicial, incluido el rango, debiendo analizarse los supuestos en los que existen terceros que se anteponen a la novación.

Se muestra quizá en esta materia, y a mi juicio, una cierta posibilidad de un determinado margen, ciertamente más amplio, al principio de autonomía de la voluntad, de manera que puede aumentarse el valor patrimonial del rango como tal, es decir, un margen más amplio de sustantivación del rango, cuestión de la que desde hace años estoy bastante convencida.

La autora parte en su estudio de la Ley 2/1994 de 30 de marzo sobre subrogación y modificación de préstamos hipotecarios que surgió inicialmente como desarrollo de la figura de la subrogación de acreedor, que por otra parte ya se contemplaba en el artículo 1211 del Código Civil. Se pretendió facilitar al máximo las posibilidades del deudor en cuanto a la modificación a su favor de las condiciones financieras del préstamo, en particular respecto de la configuración del devengo de intereses.

Afirma la autora que esta Ley de subrogación ha pasado de tener como objetivo la regulación de las subrogaciones de préstamos a ser una regulación general de las novaciones modificativas de préstamos hipotecarios pues con posterioridad a su publicación en 1994 se modificó para incluir el pacto no sólo de la modificación del tipo de interés, sino también el plazo o ambas cuestiones al mismo tiempo en definitiva a través de las reformas de esta ley en 2003 y 2007, pues en esta última operada por la Ley 41/2007 se introdujo la modificación del capital como novación y la figura de la “hipoteca recargable”.

En este marco, la profesora Luque Jiménez plantea en esta monografía de una manera especialmente clara, lo que no es nada fácil, la problemática de la constancia en el Registro de cargas intermedias entre la hipoteca inicialmente constituida y la novación de la misma. Sabemos, que por el principio de prioridad que consagra el artículo 17 de la Ley Hipotecaria, y que refleja el clásico aforismo «prior tempore, potior iure», los titulares de dichas cargas no pueden resultar perjudicados por ningún asiento que se practique en virtud de un título que ingrese al Registro con posterioridad a su derecho inscrito, ya que gozan de mejor rango. Por ello es fundamental determinar hasta qué punto una modificación posterior de la hipoteca primeramente constituida afecta desfavorablemente a las cargas intermedias.

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La autora parte del análisis del art. 4.3 de la Ley de Subrogaciones, precepto que naturalmente es fundamental en el trabajo que realiza, criticando la regulación que en él se establece puesto que de alguna manera y desde el punto de vista de la técnica jurídica, su redacción no parece muy depurada. Del artículo 4.3 LS resulta que será determinante para el mantenimiento o no del rango el alcance del contenido novatorio pactado. En él se deben distinguir dos planos perfectamente diferenciados. De una parte se establece una regla general que es que las modificaciones no suponen alteración o pérdida de rango de la hipoteca inscrita y de otra, una excepción que se refiere al incremento de la cifra de responsabilidad y al plazo.

A partir de la distinción entre ambos tipos de novación, subjetiva y objetiva, se analizan las novaciones que no producen efecto alguno sobre el rango hipotecario. Sin embargo, es especialmente relevante el análisis de los supuestos de alteración del plazo y de ampliación de capital.

Con base en la redacción legal del art. 4.3 LS que, como se señala, es tan confusa que incluso ha sido objeto de interpretaciones contradictorias por la propia DGRN, de manera que ha ido revisando su doctrina. Así, inicialmente, consideró que la alteración del plazo final de vencimiento era un pacto perfectamente válido tanto respecto de las partes contratantes como respecto de terceros. Posteriormente, afirmó que la alteración de rango a que se refiere el apartado 3 del artículo 4, no sólo se produce en el caso de que se incremente la responsabilidad hipotecaria, sino también en el caso de novación con ampliación de plazo, aunque simultáneamente no se pacte un aumento de la responsabilidad hipotecaria. Finalmente, en la Resolución de 14 de mayo de 2015 la Dirección General afirma que la ampliación del plazo no provoca, por sí sola, la pérdida de rango de la hipoteca que garantiza esa operación.

Respecto de la ampliación del capital, se parte de la base de que con la introducción en nuestro ordenamiento de la figura de la hipoteca recargable a partir de la Ley 41/2007, se permite ampliar el capital del préstamo inicial sin necesidad de constituir una segunda hipoteca, limitando la ampliación al máximo amortizado con cargo a la hipoteca inicial, sin superar, por tanto la cifra de capital inicialmente concedido, incluso aunque existan acreedores posteriores. Así y de conformidad con el artículo 4.3, la ampliación de capital que suponga incrementar la cifra de responsabilidad requiere el consentimiento de los titulares de cargas posteriores para mantener el mismo rango que la hipoteca inicialmente inscrita. Pues bien,

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tras diversas interpretaciones sobre el alcance de este párrafo, la DGRN en la citada resolución de 14 de mayo de 2015 estima que se limitan los supuestos de alteración de rango a los casos de «ampliación del capital cuando, además, implique un incremento de la cifra de responsabilidad hipotecaria o exista una ampliación del plazo del préstamo» (simultánea, previa o posterior).

En definitiva y como se analiza en el trabajo hay que plantearse qué supone la pérdida de rango, siendo que del tenor del reiterado precepto se deduce que si no hay aceptación de los titulares posteriores se produce una alteración o pérdida de rango que afectará exclusivamente a la cantidad en que se amplíe la responsabilidad, o al plazo en que se amplíe la duración de la hipoteca, pero en ningún caso afectará al rango de la hipoteca originaria. Ésta es la posición, seguida por la DGRN, que ha llegado a entender que en este caso existirían dos hipotecas diferentes a efectos de terceros.

Son tales las dificultades que suscita la dicción de la Ley de Subrogaciones, que no se utiliza en la práctica su aspecto principal de aumento del capital en la modalidad de recarga, por el temor de las entidades de crédito a que los tribunales consideren que las nuevas concesiones de capital implican, existiendo terceros intermedios, una pérdida de rango de la hipoteca inscrita. A partir de este hecho concluye María del Carmen Luque su monografía con un buen análisis de la condición suspensiva y la novación.

Las dudas que genera la falta de claridad de esta Ley y sus interpretaciones, determinan que las asesorías jurídicas de las entidades financieras adopten una posición conservadora y prudente, que se justifica por la posibilidad de que una decisión judicial viniese a determinar que la novación modificativa del préstamo hipotecario supusiera una auténtica pérdida del rango registral de toda la hipoteca modificada, lo que supondría importantes consecuencias negativas financieras para dichas entidades. Por este motivo, en la práctica, dichas entidades han acudido a la figura de la condición suspensiva para garantizar que la hipoteca primeramente constituida y su modificación tendrán el mismo rango. De este modo, es frecuente la cláusula que sujeta la eficacia de la novación o bien a la inexistencia de cargas posteriores a la hipoteca o bien al mantenimiento del rango de la misma, incluso solicitando expresamente, en caso contrario, la no inscripción de la modificación, ante el riesgo de que la misma pueda implicar la pérdida de rango.

Como sabemos la condición suspensiva pactada supedita la adquisición de los derechos al acontecimiento que constituya la misma condición,

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de modo que el negocio existe desde luego, pero queda en suspenso su eficacia. La sujeción de la novación a condición suspensiva hace que la modificación pactada del derecho real de hipoteca no sea oponible a terceros y que no nazca hasta que se hace constar registralmente el cumplimiento de la condición. Al estudio del desenvolvimiento de la condición responde el resto del trabajo Con lo dicho hasta aquí, me he excedido seguramente ya en el cumplimiento del encargo que amablemente me ha encomendado la autora de la monografía, cuyo interés debo destacar una vez más y felicitarla muy sinceramente. Como se comprobará muchas son las reflexiones que sugiere la profesora Luque Jiménez sobre tan importante materia lo que no es de extrañar pues ya había dado muestras de su capacidad en trabajos anteriores y las volverá a dar en otros posteriores con toda seguridad. Me complace finalmente decir que este trabajo realizado, con base en una buena fundamentación jurídica y con solución de los problemas prácticos necesitados de respuesta, será de referencia obligada para todos aquellos que se embarquen en el estudio de esta difícil materia.

Ana Cañizares Laso Catedrática de Derecho Civil

1. INTRODUCCIÓN Los largos plazos de amortización que en la práctica suelen fijarse en la mayoría de los préstamos hipotecarios no se cohonestan con los cambiantes ciclos económicos, más aún cuando estos responden en la actualidad a una economía globalizada. A ello hay que sumar que en tales largos plazos, además de la coyuntura económica, es posible que cambie la situación personal del deudor. Todo esto determina que la figura de la novación del préstamo hipotecario se erija como fundamental en la práctica bancaria para permitir adaptar un préstamo ya existente a las nuevas circunstancias económicas sobrevenidas, ya sean personales o globales, sin tener que soportar los costes, principalmente fiscales, que supone la cancelación del préstamo para la constitución de otro nuevo con distintas condiciones.

La Ley 2/1994 de 30 de marzo sobre subrogación y modificación de préstamos hipotecarios surgió inicialmente como desarrollo de la figura de la subrogación de acreedor, que ya se contemplaba en el artículo 1211 del Código Civil, en un contexto económico de descenso generalizado de los tipos de interés, que dio lugar a que se tratase de facilitar al máximo las posibilidades del deudor en cuanto a la modificación a su favor de las condiciones financieras del préstamo, concretamente, la configuración del devengo de intereses. La subrogación o cambio de acreedor siempre tiene como motivación la mejora de las condiciones del tipo de interés, y esto se logrará tanto si se lleva a efecto como si se frustra por enervación de la entidad acreedora que deberá aceptar tal mejora del interés en favor del deudor. La finalidad última de la Ley, tal y como indicaba su Exposición de Motivos, era reducir los costes del «cambio de hipoteca» para evitar la fuerte comisión por amortización anticipada, impuesta por las entidades crediticias al tiempo de otorgar el contrato y la duplicación de gastos que implican la cancelación de un crédito hipotecario y la constitución de otro nuevo (considérese especialmente la tributación por el gravamen gradual de la modalidad Actos Jurídicos Documentados en la constitución del nuevo préstamo, frente a la exención que para la subrogación se establece en la DA 3ª de la Ley).

Más tarde, la regulación de esta Ley se modificó para incluir el pacto no sólo de la modificación del tipo de interés, sino también el plazo o ambos al mismo tiempo (Real Decreto-Ley 2/2003, de 25 de abril). La última reforma fue la operada por la Ley 41/2007, que surge en un marco regulatorio en el que se pretende flexibilizar la normativa hipotecaria con

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el ánimo de adaptarla a las demandas socio-económicas del siglo XXI1.

Los elementos del mercado hipotecario en que se enmarcó esta reforma fueron la finalización del ciclo de descenso de los tipos de interés, un incremento importante del segmento de población con ratios de esfuerzo superiores al 40% y, sobre todo, una excesiva concentración de créditos hipotecarios a interés variable, que se situaban por encima del 98% total, frente a la media europea del 46%, lo que suponía una sobreexposición al riesgo de evolución de tipos, especialmente considerando que éstos están referenciados a índices como el Euribor que dependen más de decisiones sobre política monetaria del Banco Central Europeo que con la situación real de la economía de las familias españolas. Además en un contexto de bonanza económica, cubiertas casi en su totalidad las necesidades de financiación del sector inmobiliario, se consideraba que el índice de riqueza inmobiliaria de las familias españolas debía permitir la movilización de tales capitales obteniendo liquidez por la vía del crédito hipotecario para finalidades de inversiones en bienes de equipo. En este contexto el objetivo de esta última reforma fue la modernización y flexibilización del mercado hipotecario2.

La reforma de la Ley 41/2007, estaba pensada para favorecer el crédito empresarial y la refinanciación de las familias en épocas de bonanza, pero también se ha revelado como providencial para contribuir a la subsistencia de las empresas en situación de insolvencia inminente —refinanciaciones preventivas— e incluso actual —remoción de la insolvencia—; pues las hipotecas tradicionales sólo permitían la garantía de las obligaciones una a una3.

Así, entre otras reformas, se introdujo la modificación del capital como novación y la figura de la “hipoteca recargable”. Puede afirmarse que la Ley 2/1994 ha pasado de tener como objetivo la regulación de las subrogaciones de préstamos a ser una regulación general de las novaciones modificativas de préstamos hipotecarios. Quizás el problema de esta ambiciosa reforma fue que la misma y algunas de las nuevas figuras que contempla están pensadas para tiempos de bonanza y difícilmente pueden

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3

MONTÁNCHEZ RAMOS, M., «Especial referencia a la hipoteca flotante», en Jornadas sobre la hipoteca ante la crisis económica, Madrid, 2009, p. 40.

DÍAZ FRAILE, J. M., «La nueva regulación de las novaciones y subrogaciones de los préstamos hipotecarios. Retos y riesgos de la reforma hipotecaria», Diario La Ley, número 6727 (2007), p. 3.

VALERO FERNÁNDEZ-REYES, A., «Problemas de las hipotecas en los acuerdos de refinaciación», Cuadernos del Seminario Carlos Hernández Crespo, número 26 (2010), p. 4.

El rango registral en las novaciones de hipoteca

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ser desarrollados en tiempos crisis4 como los que acontecieron justo tras la promulgación de la Ley. Fueron las novaciones hipotecarias, las refinanciaciones, las que sí se utilizaron en tiempos de crisis, pero padecieron la inseguridad de la deficiente regulación legal como se verá a lo largo de este trabajo.

La hipoteca tiene un carácter accesorio respecto a la obligación que garantiza, por ello cualquier modificación de la relación obligatoria implica una modificación de la hipoteca, de modo que cualquier cambio en los elementos personales o en el contenido de la obligación afecta a la hipoteca y debe tener el correspondiente reflejo en el registro de la propiedad5.

En este punto debe recordarse que el artículo 144 de la Ley Hipotecaria contempla la exigencia del acceso al registro de cualquier modificación del préstamo hipotecario para que surta efectos «erga omnes»: «todo hecho o convenio entre las partes, que pueda modificar o destruir la eficacia de una obligación hipotecaria anterior, como el pago, la compensación, la espera, el pacto o promesa de no pedir, la novación del contrato primitivo y la transacción o compromiso, no surtirá efecto contra tercero, como no se haga constar en el Registro por medio de una inscripción nueva, de una cancelación total o parcial o de una nota marginal, según los casos».

No obstante, parece evidente que la modificación de hipoteca no puede ser observada de la misma manera en el caso de que no existan terceros registrales, que en el caso en que sí haya titulares de cargas intermedias6.

La regla general en principio se derivaría del citado artículo 144 de la Ley, que exige la inscripción para que la novación pueda perjudicar a terceros, en combinación con el artículo 17 de la misma Ley que consagra el principio de prioridad, de lo que se concluye que la inscripción de novación en ningún caso podría tener efectos retroactivos7.

La cuestión que planteamos como objeto de este trabajo es la problemática de la constancia en el Registro de cargas intermedias entre la hipoteca inicialmente constituida y la novación de la misma, dado que, por el 4

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7

LLOPIS GINER, J. M., «La cesión y subrogación de los créditos hipotecarios. Nueva regulación», en Jornadas sobre la hipoteca ante la crisis económica, Madrid, 2009, p.

328.

GINER GARGALLO, A., «La ampliación de las fincas gravadas y redistribución de las hipotecas», en Jornadas sobre la hipoteca ante la crisis económica, Madrid, 2009, p. 208.

CANALS BRAGE, F., «La ampliación del derecho real de hipoteca en garantía de la ampliación del crédito garantizado. Algunas observaciones a la doctrina de la Dirección General de los Registros y del Notariado (DGRN)», Revista Crítica de Derecho Inmobiliario, número 678 (2003), p. 2292.

DÍAZ FRAILE, J. M., op. cit., p. 8.

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principio de prioridad que consagra el artículo 17 de la Ley Hipotecaria, y que refleja el clásico aforismo «prior tempore, potior iure», los titulares de dichas cargas no pueden resultar perjudicados por ningún asiento que se practique en virtud de un título que ingrese al Registro con posterioridad a su derecho inscrito, ya que gozan de mejor rango. Se hace preciso, por tanto, determinar hasta qué punto una modificación posterior de la hipoteca primeramente constituida afecta desfavorablemente a las cargas intermedias, considerando que la redacción del texto, desde el punto de vista de la técnica jurídica, no parece muy depurada en algunos puntos, y está en muchos momentos plagada de incertidumbres y de problemas8, que la práctica ha ido resolviendo.

Las dudas jurisprudenciales y doctrinales, incluso criterios contradictorios están retrayendo la utilización de la recarga por parte de las entidades financieras, pues temen, que aumentando el plazo del préstamo hipotecario puedan perder rango según una u otra interpretación. La ampliación de plazo como reestructuración de la deuda, y refinanciación de la misma, es un instrumento financiero valioso, que no puede seguir siendo objeto de diferentes interpretaciones doctrinales9.

La diversidad de interpretaciones ha llevado a la utilización por las entidades financieras de la figura de la condición suspensiva como herramienta jurídica para evitar la eficacia de la novación pactada si se han interpuesto cargas que afecten al rango de la hipoteca.

Todas estas cuestiones, surgidas a raíz de una imprecisa regulación legal, han sido objeto de interpretación, algo tardía, por la DGRN en resoluciones que han perfilado el alcance de las disposiciones de la Ley 2/1994 sobre el rango en las novaciones de hipoteca.

Este trabajo ha sido realizado dentro del Proyecto de investigación “Funciones de las condiciones en el derecho de los contratos” (DER201567499-P), integrado en la Red Temática “Justicia Civil: Análisis y Prospectiva” (DER2016-81752-REDT).

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GARCÍA MAS, F. J., «Comentarios a la Ley 2/1994, de 30 de marzo, sobre subrogación y modificación de préstamos hipotecarios», Revista Crítica de Derecho Inmobiliario, número 624 (1994), p. 1948.

GOÑI RODRÍGUEZ DE ALMEIDA, M., «Las consecuencias de la ampliación del plazo en un préstamo hipotecario que admite recarga: La hipoteca recargable y el plazo». Revista Crítica de Derecho Inmobiliario, número 742 (2014), p. 674.