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abogacía práctica

Miguel Ontiveros Alonso

¿Cómo se diseña un criminal compliance program? ¿Cuáles son los estándares internacionales para su configuración? ¿Qué requisitos establece la legislación mexicana en esta materia? Estos y otros interrogantes se formulan abogados de empresa, pero también contadores, fiscalistas y expertos en derecho corporativo. Más aún: resolver estas cuestiones representa un desafío para Fiscales, Peritos y Juzgadores en materia penal quienes, a partir de la expedición del Código Nacional de Procedimientos Penales, tienen frente a sí el nuevo esquema de responsabilidad penal de las personas jurídicas.

Con un lenguaje sencillo, asequible y llevando de la mano al lector por la teoría y práctica, el autor muestra, paso a paso, cómo construir un criminal compliance program eficaz para que éste genere los resultados esperados en el ámbito forense: la prevención del delito al interior de la organización y la exclusión de la responsabilidad penal de la empresa.

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MANUAL BÁSICO PARA LA ELABORACIÓN DE UN CRIMINAL COMPLIANCE PROGRAM

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MANUAL BÁSICO PARA LA ELABORACIÓN DE UN CRIMINAL COMPLIANCE PROGRAM Miguel Ontiveros Alonso

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MANUAL BÁSICO PARA LA ELABORACIÓN DE UN CRIMINAL COMPLIANCE PROGRAM

COMITÉ CIENTÍFICO DE LA EDITORIAL TIRANT LO BLANCH María José Añón Roig

Javier de Lucas Martín

Ana Cañizares Laso

Víctor Moreno Catena

Catedrática de Filosofía del Derecho de la Universidad de Valencia

Catedrática de Derecho Civil de la Universidad de Málaga

Jorge A. Cerdio Herrán

Catedrático de Teoría y Filosofía de Derecho. Instituto Tecnológico Autónomo de México

José Ramón Cossío Díaz Ministro de la Suprema Corte de Justicia de México

Eduardo Ferrer Mac-Gregor Poisot

Presidente de la Corte Interamericana de Derechos Humanos. Investigador del Instituto de Investigaciones Jurídicas de la UNAM

Owen Fiss

Catedrático emérito de Teoría del Derecho de la Universidad de Yale (EEUU)

José Antonio García-Cruces González Catedrático de Derecho Mercantil de la UNED

Luis López Guerra

Juez del Tribunal Europeo de Derechos Humanos Catedrático de Derecho Constitucional de la Universidad Carlos III de Madrid

Catedrático de Filosofía del Derecho y Filosofía Política de la Universidad de Valencia Catedrático de Derecho Procesal de la Universidad Carlos III de Madrid

Francisco Muñoz Conde

Catedrático de Derecho Penal de la Universidad Pablo de Olavide de Sevilla

Angelika Nussberger

Jueza del Tribunal Europeo de Derechos Humanos.

Catedrática de Derecho Internacional de la Universidad de Colonia (Alemania)

Héctor Olasolo Alonso

Catedrático de Derecho Internacional de la Universidad del Rosario (Colombia) y Presidente del Instituto Ibero-Americano de La Haya (Holanda)

Luciano Parejo Alfonso

Catedrático de Derecho Administrativo de la Universidad Carlos III de Madrid

Tomás Sala Franco

Catedrático de Derecho del Trabajo y de la Seguridad Social de la Universidad de Valencia

Ignacio Sancho Gargallo

Magistrado de la Sala Primera (Civil) del Tribunal Supremo de España

Ángel M. López y López

Tomás S. Vives Antón

Marta Lorente Sariñena

Ruth Zimmerling

Catedrático de Derecho Civil de la Universidad de Sevilla Catedrática de Historia del Derecho de la Universidad Autónoma de Madrid

Catedrático de Derecho Penal de la Universidad de Valencia Catedrática de Ciencia Política de la Universidad de Mainz (Alemania)

Procedimiento de selección de originales, ver página web: www.tirant.net/index.php/editorial/procedimiento-de-seleccion-de-originales

MANUAL BÁSICO PARA LA ELABORACIÓN DE UN CRIMINAL COMPLIANCE PROGRAM

Miguel Ontiveros Alonso

Ciudad de México, 2018

Copyright ® 2018 Todos los derechos reservados. Ni la totalidad ni parte de este libro puede reproducirse o transmitirse por ningún procedimiento electrónico o mecánico, incluyendo fotocopia, grabación magnética, o cualquier almacenamiento de información y sistema de recuperación sin permiso escrito del autor y del editor.

En caso de erratas y actualizaciones, la Editorial Tirant lo Blanch México publicará la pertinente corrección en la página web www.tirant.com/mex/

© Miguel Ontiveros Alonso

© EDITA: TIRANT LO BLANCH

DISTRIBUYE: TIRANT LO BLANCH MÉXICO

Río Tiber 66, Piso 4

Colonia Cuauhtémoc

Delegación Cuauhtémoc

CP 06500 Ciudad de México

Telf: (55) 65502317 infomex@tirant.com www.tirant.com/mex/ www.tirant.es

ISBN: 978-84-9190-430-4

MAQUETA: Tink Factoría de Color Si tiene alguna queja o sugerencia, envíenos un mail a: atencioncliente@tirant.com. En caso de no ser atendida su sugerencia, por favor, lea en www.tirant.net/index.php/empresa/politicas-de-empresa nuestro Procedimiento de quejas.

Responsabilidad Social Corporativa: http://www.tirant.net/Docs/RSCTirant.pdf

Índice Nota del autor........................................................................................................................... 11

LECCIÓN I CRIMINAL COMPLIANCE PROGRAM ASPECTOS BÁSICOS DEFINICIÓN............................................................................................................................... 13 LA DIFERENCIA ENTRE UN COMPLIANCE PROGRAM GENÉRICO Y UN CRIMINAL COMPLIANCE PROGRAM...................................................................................... 13 CARACTERÍSTICAS Y CONSECUENCIAS DE UN COMPLIANCE PROGRAM GENÉRICO................................................................................................................................. 14 CARACTERÍSTICAS Y CONSECUENCIAS DE UN CRIMINAL COMPLIANCE PROGRAM................................................................................................................................... 14 TIPOLOGÍAS DE CRIMINAL COMPLIANCE PROGRAMS.............................................. 16 a) Criminal compliance program ad intra............................................................................ 16 b) Criminal compliance program ad extra........................................................................... 16 EL SURGIMIENTO DE UN CRIMINAL COMPLIANCE PROGRAM AL INTERIOR DE LA ORGANIZACIÓN................................................................................................. 17 a) Fase de planeación................................................................................................................. 18 1. Decidir quién será el líder del proyecto (Leadership Team)............................ 18 2. Definir si el CCP será diseñado sólo por personal dependiente de la organización o si, por el contrario, se contará con asesoría externa —de una firma jurídica, por ejemplo—..................................................................................... 19 3. Configurar el equipo de trabajo, en el que deberán estar no sólo abogados, sino expertos en las distintas áreas de interés de la organización (desde contadores, ingenieros o arquitectos, transitando por médicos o psicólogos, hasta mecánicos o veterinarios)........................................................ 19 4. Definir el ámbito temporal.......................................................................................... 20 b) Fase de ejecución.................................................................................................................... 21

LECCIÓN II LA ELABORACIÓN DE UN CRIMINAL COMPLIANCE PROGRAM LOS COMPONENTES MÍNIMOS DE UN CRIMINAL COMPLIANCE PROGRAM.... 23 1. Examen de la organización.................................................................................................. 24 a) Objetivo.............................................................................................................................. 24

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Índice b) Alcance............................................................................................................................... 24 c) Diseño................................................................................................................................. 24 2. Diagnóstico de riesgos organizacional........................................................................... 25 a) En relación con la estructura de la organización................................................. 25 b) En relación con la operación y el funcionamiento.............................................. 26 c) En relación con el cumplimiento Fiscal / Financiero.......................................... 26 d) En relación con la administración de activos informáticos............................. 26 e) En relación con recursos humanos y relaciones laborales............................... 26 f) En caso de que el giro organizacional lo requiera:............................................. 27

RIESGO DE NEGOCIO............................................................................................................ 28 RIESGO OPERACIONAL........................................................................................................ 28 RIESGO LEGAL......................................................................................................................... 28 RIESGO FINANCIERO............................................................................................................. 28 RIESGO INHERENTE............................................................................................................... 28 RIESGO RESIDUAL.................................................................................................................. 29 SUBDIVISIÓN DE LOS RIESGOS......................................................................................... 29 1. Riesgo primario........................................................................................................................ 29 2. Riesgo secundario................................................................................................................... 29 Tolerancia baja al riesgo........................................................................................................ 30 Tolerancia media al riesgo.................................................................................................... 30 Tolerancia alta al riesgo......................................................................................................... 30 La probabilidad de ocurrencia........................................................................................... 30 Las consecuencias de la realización de un riesgo........................................................ 31 3. Eliminación temprana de riesgos...................................................................................... 31 a) Salvaguarda de derechos humanos......................................................................... 32 b) Salvaguarda de derechos laborales......................................................................... 33 c) Prevención de la corrupción....................................................................................... 34 d) Prevención del lavado de dinero............................................................................... 36 e) Protección del ambiente.............................................................................................. 37 f) Protección de información privilegiada y datos personales........................... 37 g) Prevención de prácticas monopólicas.................................................................... 39 4. Protocolización......................................................................................................................... 40 a) Lenguaje asequible........................................................................................................ 40 b) Soporte escrito................................................................................................................. 41 c) Efectos de la protocolización...................................................................................... 41 1. ERM (Enterprise Risk Management)................................................................. 41 2. SID (Directiva para la seguridad en la información)................................... 41 3. PGRC (Política de gobierno, riesgos y controles)........................................ 42 5. Capacitación.............................................................................................................................. 42 a) Orientada a los protocolos.......................................................................................... 42 b) Impartida por expertos................................................................................................. 42

Índice

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c) Permanente....................................................................................................................... 43 6. Evaluación.................................................................................................................................. 44 7. Supervisión................................................................................................................................ 44 a) Monitoreo de efectividad............................................................................................ 45 b) Monitoreo analítico........................................................................................................ 45 8. Recepción de denuncias (canal de denuncias)............................................................ 46 9. Sanción y premiación............................................................................................................ 46 10. Actualización............................................................................................................................. 48 11. Oficial de cumplimiento....................................................................................................... 49

LECCIÓN III CRIMINAL COMPLIANCE PROGRAM: SU APLICACIÓN EN LA PRÁCTICA PENAL 1. EL CÓDIGO NACIONAL DE PROCEDIMIENTOS PENALES.................................. 52 2. EL CÓDIGO PENAL DE LA CIUDAD DE MÉXICO..................................................... 56 3. EL CÓDIGO PENAL FEDERAL......................................................................................... 57 4. EL CÓDIGO PENAL DE QUINTANA ROO.................................................................... 58 5. UN MODELO PARA SEGUIR: EL CRIMINAL COMPLIANCE PROGRAM AMBIENTAL VIGENTE EN MÉXICO................................................................................... 61

LECCIÓN IV CUESTIONARIOS, MATRICES Y FORMULARIOS PARA UN CRIMINAL COMPLIANCE PROGRAM 1. CRIMINAL COMPLIANCE PROGRAM AD EXTRA..................................................... 67 2. INTEGRACIÓN Y VALIDACIÓN....................................................................................... 69 3. GESTIÓN DE RIESGOS CON COMPLIANCE AD EXTRA.......................................... 70 4. TABLA DE RIESGOS POTENCIALES EXTERNOS....................................................... 70 5. MATRICES AUXILIARES DE CUMPLIMIENTO........................................................... 73 – Cumplimiento ambiental..................................................................................................... 74 – Riesgos de imputación penal en materia ambiental.................................................. 74 – Instrumentos y estándares internacionales coadyuvantes (opcionales) del compliance ambiental............................................................................................................ 76 – Legislación de referencia para el compliance en materia ambiental.................... 77 – Cumplimiento fiscal................................................................................................................ 78 – Incumplimientos en materia fiscal que dan origen a sanciones administrativas................................................................................................................................................. 79 – Riesgos de imputación penal en materia fiscal............................................................ 80

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Índice – Instrumentos y estándares internacionales coadyuvantes (opcionales) del compliance fiscal...................................................................................................................... 82 – Legislación de referencia para el compliance en materia fiscal.............................. 83 – Cumplimiento en Seguridad Social.................................................................................. 84 – Incumplimientos en materia de seguridad social que dan origen a sanciones administrativas efectos del noncompliance................................................................... 84 – Riesgos de imputación penal en materia de seguridad social............................... 86 – Instrumentos y estándares internacionales coadyuvantes (opcionales) del compliance en materia de seguridad social................................................................... 87 – Legislación de referencia para el compliance en materia de seguridad social.. 88 – Cumplimiento laboral............................................................................................................ 88 – Riesgos de incumplimiento laboral que dan origen a sanciones administrativas efectos del noncompliance........................................................................................... 90 – Riesgos de imputación penal en materia laboral........................................................ 91 – Instrumentos y estándares internacionales coadyuvantes (opcionales) del compliance en materia laboral............................................................................................ 92 – Cumplimiento en materia de competencia económica........................................... 93 – Riesgos de incumplimiento en materia de competencia económica que dan origen a sanciones administrativas.................................................................................. 93 – Riesgos de imputación penal en materia de competencia económica.............. 94 – Instrumentos y estándares internacionales coadyuvantes para el compliance en materia de competencia económica......................................................................... 95 – Legislaciones relacionadas a la libre competencia en México................................ 95 – Cumplimiento en materia manejo de información confidencial y protección de datos personales............................................................................................................... 96 – Riesgos de imputación penal en materia de protección de datos y uso de información privilegiada...................................................................................................... 97 – Instrumentos y estándares internacionales coadyuvantes para el compliance en materia de protección de datos y manejo de información privilegiada....... 98 – Legislaciones relacionadas a la protección de datos personales y al manejo de información privilegiada ............................................................................................... 98

Bibliografía................................................................................................................................. 99

Nota del autor En su calidad de «manual básico», esta obra tiene la finalidad de sentar las bases para el diseño e implementación de un criminal compliance program al interior de la organización. Para esos efectos, se indican las fases, contenidos y objeto de cada dimensión del programa, mientras que al mismo tiempo se señalan las consecuencias que su aplicación práctica tiene frente al sistema de justicia penal. Con la finalidad de facilitar la lectura, comprensión, pero también la puesta en práctica del contenido, se han omitido términos técnicos de cierta complejidad, así como cualquier nota al pie de página y reproducciones ociosas de normativas, locales o internacionales, que sólo abundarían en un texto repleto de referencias a las que se puede tener fácil acceso a través de la Internet.

Por ser un manual de criminal compliance, y no de un compliance program genérico, se requieren conocimientos básicos de derecho penal, con especial referencia a la teoría del delito, así como relativos al proceso. No podía ser de otra manera, en tanto el objetivo de un criminal compliance program es, precisamente, prevenir delitos al interior de la organización, y eso implica conocer cómo es que aquél se configura, cómo se excluye y mediante qué elementos se acredita en el proceso penal.

Aunque la orientación de la obra es claramente práctica, se ha buscado que tenga un basamento sólido en instrumentos internacionales, directrices reconocidas a escala internacional, así como criterios jurisprudenciales y doctrinales ineludibles en relación con la teoría y práctica del criminal compliance. De ahí que, en algunos momentos, la lectura no parezca sencilla. Resulta, sin embargo, que el tema objeto de estudio tiene implicaciones jurídicas de la más alta consideración, como es la atribución o exclusión de responsabilidad penal a la organización, y eso es algo que requiere de un análisis científico serio, así como de una respuesta eficaz frente a las dimensiones del desafío.

LECCIÓN I

CRIMINAL COMPLIANCE PROGRAM ASPECTOS BÁSICOS DEFINICIÓN Un criminal compliance program (CCP) es un programa de prevención del delito, diseñado e implementado al interior de una organización, cuya finalidad es excluir de responsabilidad penal al ente colectivo. Se configura por una diversidad de directrices, protocolos, manuales, directivas y estándares de cumplimento de la legalidad que, derivados de un profundo diagnóstico de riesgos, generan las condiciones para que la actuación de la organización sea considerada acorde al ordenamiento jurídico.

LA DIFERENCIA ENTRE UN COMPLIANCE PROGRAM GENÉRICO Y UN CRIMINAL COMPLIANCE PROGRAM A diferencia de un «compliance program genérico», dirigido a una buena gestión empresarial, el CCP tiene alcances de corte jurídico penal, pues no sólo sirve para los mismos efectos que un programa genérico, sino que está dirigido específicamente a la prevención delictiva desde tres dimensiones: primero, previene delitos cometidos por la organización que lo diseña e implementa, excluyéndole así de responsabilidad penal; segundo, previene delitos cometidos por personas físicas al interior del ente colectivo; finalmente, previene delitos que pudieran cometerse contra la organización por otras personas físicas o jurídicas. Si se quisieran señalar claramente las diferencias, ello se podría realizar de la siguiente forma:

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CARACTERÍSTICAS Y CONSECUENCIAS DE UN COMPLIANCE PROGRAM GENÉRICO a) Tiene como objetivo una buena gestión de la organización b) Genera las condiciones para construir una cultura de la legalidad al interior del ente colectivo c) Fortalece la identidad entre el personal que configura la organización d) Abona a la confianza de la organización frente a terceros, como clientes, proveedores, socios comerciales o prestadores de servicios e) Genera credibilidad y prestigio de la empresa f) Armoniza la actuación de los operadores al interior de la organización, por lo que la información y los procesos fluyen de manera más eficaz g) Genera ahorro de esfuerzos y recursos —humanos y materiales— h) Minimiza riesgos, pues identifica las áreas sensibles de la empresa i) Fortalece la lealtad y motivación de los miembros de la organización j) Impide «prensa negativa» que afecte el prestigio y la reputación de la organización k) Genera confianza y, por lo tanto, más y mejores clientes l) Fortalece el prestigio organizacional frente a terceros m) Las nuevas generaciones desean trabajar en un mercado regulado y eso significa que la organización puede aspirar a reclutar los mejores perfiles n) Las organizaciones con programas de cumplimiento son bien vistas por las empresas trasnacionales.

CARACTERÍSTICAS Y CONSECUENCIAS DE UN CRIMINAL COMPLIANCE PROGRAM Además de las señaladas con anterioridad, al CCP lo distinguen los siguientes rubros y efectos: a) Está dirigido a la prevención del delito en las tres dimensiones advertidas con anterioridad. Esto se traduce en que no se limita a la bue-

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na gestión empresarial, sino que tiene alcances procesales de corte jurídico-penal. Es decir, el CCP se convierte en un elemento o dato de prueba a favor de la organización, b) Establece las pautas para el funcionamiento de un órgano de investigación criminal que, al interior de la organización, cumple funciones de una «policía privada». Así mismo, faculta a la organización para recabar pruebas, realizar entrevistas a distintos actores, «procesar» a personas al interior del ente colectivo e imponer sanciones, c) Faculta al ente colectivo para dar seguimiento a las comunicaciones de los empleados, por ejemplo, vía telefónica, SMS o correo electrónico, blindando a la empresa frente a probables denuncias por una intervención de comunicaciones privadas, d) Tiene efectos jurídicos del más alto alcance, pues al identificar los riesgos penales que pueden generarse al interior de la organización, el CCP funciona como dato de prueba en el proceso, de cara a evidenciar el «debido control de la organización» y excluir de responsabilidad penal al ente colectivo, e) Dependiendo de la normativa aplicable, tiene efectos de atenuación de la pena impuesta a la organización. Esto significa que, si por disposición legal no llegara a excluir de responsabilidad penal al ente colectivo, sí beneficia a la organización al tener efectos atenuantes, f) Resuelve conflictos, derivados de conductas probablemente delictivas al interior de la organización, sin necesidad de intervención de la autoridad, pues nadie quiere tener a la Policía de Investigación buscando en sus archivos y entrevistando a los integrantes del ente colectivo, g) Ahorra probables gastos de representación ante la autoridad, así como los derivados de acciones judiciales y reparación del daño, pues si el delito queda excluido desde la etapa de investigación, no habrá juicio del que forme parte la organización, h) Excluye el delito y, por lo tanto, la responsabilidad penal de la organización.

Como se observa, el criminal compliance program tiene virtudes y alcances de mayor contundencia que un compliance genérico, pues no sólo evita la puesta en peligro de la organización frente al sistema penal, sino que la

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blinda frente a terceros, sean personas físicas o jurídicas, salvaguardando así los intereses de la organización. Como se verá más adelante, para lograr estos efectos el CCP detecta riesgos, los corrige o elimina, estandariza procedimientos, revisa, capacita, evalúa, procesa y sanciona, además de regenerarse y actualizarse, pero siempre desde la perspectiva penal.

TIPOLOGÍAS DE CRIMINAL COMPLIANCE PROGRAMS La doctrina suele distinguir diversas tipologías de CCP. Éstas pueden cambiar dependiendo de la perspectiva del autor de una u otra clasificación. Sin embargo, existe dos modalidades básicas de CCP en torno a las cuales existe un acuerdo generalizado: a) criminal compliance program ad intra y b) criminal compliance program ad extra.

a) Criminal compliance program ad intra Esta es la modalidad tradicional CCP. Se trata de un programa de cumplimiento elaborado al interior de la organización, que rige sólo a ésta, con la finalidad de prevenir el delito al interior del ente colectivo.

Además de las señaladas, la implementación de un criminal compliance program ad intra permite que la organización pueda vincularse con otras que tengan esquemas similares de cumplimiento, sin necesidad de reconfigurarse o invertir, desde cero, en un programa de cumplimiento penal, con toda el tiempo y esfuerzo institucional que éste representa.

El CCP ad intra es implementado por empresas pequeñas y medianas, que al configurarse de forma autónoma y sin vínculos con otras organizaciones, sólo requiere un esquema de autorregulación dirigido al propio ente colectivo.

b) Criminal compliance program ad extra Esta es una modalidad más compleja de CCP, pues se compone de dos dimensiones. La primera se configura por el diseño de un programa de cumplimiento al interior de la organización, pero construido con «vasos comunicantes» hacia afuera. Estos vasos comunicantes sirven para enlazar una organización con otra, de tal forma que el CCP ad extra está diseñado para prevenir el delito en el marco de un conjunto de organizaciones que tienen

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vínculos entre sí. Esto es, aunque son organizaciones autónomas, se comunican entre ellas mediante sus programas de cumplimiento con fines de prevención del delito.

Además de las consecuencias ya señaladas, la implementación de un criminal compliance program ad extra se traducirá en un blindaje jurídico para la organización. Así, ésta deberá omitir la vinculación con cualquier otro ente colectivo que esté implicado en la comisión de un delito, mientras que al mismo tiempo se encargará de establecer controles a la cadena de suministro, evitando probables hechos delictivos cometidos por proveedores.

Piénsese, por ejemplo, en la industria textil, donde una organización explota a niñas y mujeres para la elaboración de sus productos y pretende comercializarlos a través de la organización con un CCP ad extra. Toda vez que éste se encarga, entre otros factores, de supervisar la cadena de producción, evitará ser cómplice de un delito de trata de personas o esclavitud, por ejemplo, al evitar cualquier tipo de vínculo con la organización explotadora.

Para que un CCP ad extra sea efectivo, los proveedores deben comprometerse a respetar cualquier tipo de indicación que derive del mismo, de tal forma que la organización —previamente blindada mediante el CCP ad extra—, libre una probable responsabilidad penal por omisión o encubrimiento, por ejemplo.

EL SURGIMIENTO DE UN CRIMINAL COMPLIANCE PROGRAM AL INTERIOR DE LA ORGANIZACIÓN De acuerdo con la ISO 19600 (estándar internacional para los sistemas de gestión de compliance), para que un CCP sea efectivo debe surgir de la propia organización y ser liderado por el órgano de gobierno, es decir, por la máxima autoridad del ente colectivo pues, de lo contrario, su implementación al interior será mediana y su eficacia, igualmente, parcial a escala de un procedimiento penal. De conformidad con lo señalado, se pueden señalar dos fases en el surgimiento de un CCP: a) Fase de planeación y b) Fase de ejecución.

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a) Fase de planeación El primer paso para el surgimiento de un CCP es la decisión política, asumida por el órgano de gobierno, acerca de implementar un programa de cumplimiento penal al interior de la organización. Una vez asumida esta decisión, procederán los siguientes pasos dentro de esta primera fase:

1. Decidir quién será el líder del proyecto (Leadership Team) Para estos efectos, debe quedar claro que el líder debe ser un experto en el área penal, pues sólo éste conoce la configuración de un delito, las estrategias para evitarlo, pero también las implicaciones procesales que el CCP tiene en el marco del proceso penal.

Para que no quede duda de lo arriba anotado, basta con entender el objetivo fundamental del CCP, que es la prevención del delito, esto es, de una acción-típica, antijurídica y culpable. Y para construir una estrategia empresarial dirigida a ese objetivo, es indispensable que cada procedimiento, fase y política asumida al interior del ente colectivo, esté enfocada en excluir la probable responsabilidad por atipiciad, por la actualización de una causa de justificación o una de inculpabilidad. Esto, como es evidente, sólo es dominado por el abogado penalista.

A estas circunstancias se suman las relativas a cuestiones de constitucionalidad y procesales, pues si no se domina la materia penal, es probable que alguna política interna pueda ser jurídicamente cuestionada o, más grave aún, configurar un delito imputable a la organización. Piénsese, solamente, en la toma de declaraciones a miembros de una empresa, la intervención de comunicaciones y hasta la propia imposición de una consecuencia jurídica al interior del ente colectivo. Todo ello debe estar bien cimentado desde la perspectiva jurídico penal.

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2. Definir si el CCP será diseñado sólo por personal dependiente de la organización o si, por el contrario, se contará con asesoría externa —de una firma jurídica, por ejemplo— Para ello deben considerarse los efectos que la figura del compliance officer pueda tener, pues una de sus características principales es la autonomía funcional, de la cual carece cualquier miembro al interior de la organización.

Nada impide que la organización diseñe, por sí misma y a través de sus órganos, su propio CCP. Es más, éste no podrá ser efectivo si el personal que genera los riesgos, al interior del ente colectivo, no forma parte en la toma de decisiones. Sin embargo, como se verá, la configuración del programa es compleja y requiere de la participación de expertos en diversas disciplinas, por lo que resultará difícil que una organización cuente con los perfiles especializados en la materia.

Lo señalado cobra relevancia al abordarse la materia penal. Así sucede cuando el órgano de gobierno encarga, a la unidad jurídica de la organización, la elaboración del programa, pero en dicha área no hay expertos en la rama penal. Esto es una tradición que sucede a diario: las áreas jurídicas se enfocan a despachar asuntos administrativos, laborales, así como a la celebración de contratos, pero no dominan estrategias de prevención delictiva, de investigación criminal, ni conocen a fondo el sistema penal. En casos como este, lo mejor será encargar la elaboración del CCP a una firma experta en la materia.

3. Configurar el equipo de trabajo, en el que deberán estar no sólo abogados, sino expertos en las distintas áreas de interés de la organización (desde contadores, ingenieros o arquitectos, transitando por médicos o psicólogos, hasta mecánicos o veterinarios) Todo depende de las características de la organización. Sin embargo, es importante destacar que en el equipo de trabajo deben estar integrados operadores, con la mayor experiencia práctica posible, pertenecientes al ente colectivo, pues ellos conocen los riesgos mejor que nadie y pueden orientar acerca de la posibilidad de su prevención.

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No existen formatos predeterminados de CCP. Todo deberá elaborarse desde cero y dependerá, básicamente, de la actividad organizacional. Esto significa que los contenidos, formatos y alcances del programa serán muy diferentes si se trata de una organización dedicada a la producción de alimentos, como si lo es una farmacéutica o una línea aérea. Pretender utilizar «formatos universales» de CCP, o retomar el programa de una organización dedicada a un giro similar, puede generar un programa ineficaz o, más grave aún, configurar una «compliance pantalla», con las graves consecuencias jurídicas que ello puede acarrear al ente colectivo.

4. Definir el ámbito temporal El diseño de un CCP no puede extenderse por mucho tiempo, ya que los riesgos generados por la organización deben ser reducidos al mínimo y evitar que se concreten lesiones o puestas en peligro de bienes jurídicos. Para estos efectos, es importante considerar las consecuencias procesales del CCP, pues algunas legislaciones establecen distintos efectos jurídicos dependiendo de la etapa procesal en la que se presente el programa ante la autoridad, como también establecen los efectos de atenuación de la pena —cuando, por ejemplo, la organización no contaba con un CCP antes del hecho probablemente delictivo—, o incluso la exclusión de la responsabilidad penal, siempre que el programa hubiese estado concluido y en operación, antes del hecho sucedido.

Lo mejor que le puede suceder a la organización es iniciar operaciones de la mano de un CCP plenamente constituido. Esto es perfectamente posible, pues dependiendo del giro del ente colectivo, podrán preverse riesgos que se generarán en el futuro. A mayor abundamiento, existen diversas normas oficiales de obligatoria aplicación para ciertas actividades (médica u hospitalaria, por ejemplo), que no pueden evadirse, por lo que deberán formar parte del CCP. En casos como el referido, deberá considerarse un «tiempo de adaptación», pues por tratarse de una organización de reciente creación, será necesario ir haciendo ajustes al CCP «en el camino», mientras se van conociendo los riesgos generados en el terreno que no fueron previstos. Este es el caso, por ejemplo, de empresas dedicadas al ámbito de los hidrocarburos, como también aquellas organizaciones que buscan incorporarse al ámbito de las