Issuu

Miguel Bustos Rubio

ALTA CALIDAD EN INVESTIGACIÓN JURÍDICA

MIGUEL BUSTOS RUBIO LA REGULARIZACIÓN EN EL DELITO DE DEFRAUDACIÓN A LA SEGURIDAD SOCIAL

La figura de la regularización en el delito de defraudación a la Seguridad Social presenta atractivos problemas tanto desde el punto de vista eminentemente dogmático como desde una óptica práctica. La oportunidad de esta obra viene dada, además, por la reforma llevada a cabo en nuestro país vía LO. 7/2012, de 27 de diciembre, en materia de transparencia y lucha contra el fraude fiscal y en la Seguridad Social, que ha modificado por completo la estructura y el contenido de esta figura, haciendo necesario un replanteamiento del tema. Los diversos aspectos teórico-prácticos que se suscitan en relación a la regularización configuran un interesante marco de investigación que constituye el objeto de esta obra.

monografías

LA REGULARIZACIÓN EN EL DELITO DE DEFRAUDACIÓN A LA SEGURIDAD SOCIAL

COMITÉ CIENTÍFICO DE LA EDITORIAL TIRANT LO BLANCH María José Añón Roig

Catedrática de Filosofía del Derecho de la Universidad de Valencia

Ana Belén Campuzano Laguillo

Catedrática de Derecho Mercantil de la Universidad CEU San Pablo

Víctor Moreno Catena

Catedrático de Derecho Procesal de la Universidad Carlos III de Madrid

Francisco Muñoz Conde

Catedrático de Derecho Penal de la Universidad Pablo de Olavide de Sevilla

Jorge A. Cerdio Herrán

Angelika Nussberger

José Ramón Cossío Díaz

Héctor Olasolo Alonso

Catedrático de Teoría y Filosofía de Derecho. Instituto Tecnológico Autónomo de México Ministro de la Suprema Corte de Justicia de México

Owen M. Fiss

Catedrático emérito de Teoría del Derecho de la Universidad de Yale (EEUU)

Luis López Guerra

Juez del Tribunal Europeo de Derechos Humanos Catedrático de Derecho Constitucional de la Universidad Carlos III de Madrid

Ángel M. López y López

Catedrático de Derecho Civil de la Universidad de Sevilla

Marta Lorente Sariñena

Catedrática de Historia del Derecho de la Universidad Autónoma de Madrid

Javier de Lucas Martín

Catedrático de Filosofía del Derecho y Filosofía Política de la Universidad de Valencia

Jueza del Tribunal Europeo de Derechos Humanos Catedrática de Derecho Internacional de la Universidad de Colonia (Alemania) Catedrático de Derecho Internacional de la Universidad del Rosario (Colombia) y Presidente del Instituto Ibero-Americano de La Haya (Holanda)

Luciano Parejo Alfonso

Catedrático de Derecho Administrativo de la Universidad Carlos III de Madrid

Tomás Sala Franco

Catedrático de Derecho del Trabajo y de la Seguridad Social de la Universidad de Valencia

Ignacio Sancho Gargallo

Magistrado de la Sala Primera (Civil) del Tribunal Supremo de España

Tomás S. Vives Antón

Catedrático de Derecho Penal de la Universidad de Valencia

Ruth Zimmerling

Catedrática de Ciencia Política de la Universidad de Mainz (Alemania)

Procedimiento de selección de originales, ver página web: www.tirant.net/index.php/editorial/procedimiento-de-seleccion-de-originales

LA REGULARIZACIÓN EN EL DELITO DE DEFRAUDACIÓN A LA SEGURIDAD SOCIAL

MIGUEL BUSTOS RUBIO Doctor Europeo en Derecho Profesor de Derecho Penal Universidad de Salamanca

Premio Extraordinario de Doctorado

Valencia, 2016

Copyright ® 2016 Todos los derechos reservados. Ni la totalidad ni parte de este libro puede reproducirse o transmitirse por ningún procedimiento electrónico o mecánico, incluyendo fotocopia, grabación magnética, o cualquier almacenamiento de información y sistema de recuperación sin permiso escrito del autor y del editor. En caso de erratas y actualizaciones, la Editorial Tirant lo Blanch publicará la pertinente corrección en la página web www.tirant.com.

© TIRANT LO BLANCH EDITA: TIRANT LO BLANCH C/ Artes Gráficas, 14 - 46010 - Valencia TELFS.: 96/361 00 48 - 50 FAX: 96/369 41 51 Email:tlb@tirant.com www.tirant.com Librería virtual: www.tirant.es ISBN: 978-84-9119-465-1 MAQUETA: Tink Factoría de Color Si tiene alguna queja o sugerencia, envíenos un mail a: atencioncliente@tirant.com. En caso de no ser atendida su sugerencia, por favor, lea en www.tirant.net/index.php/empresa/politicas-de-empresa nuestro Procedimiento de quejas.

A Miguel Ă ngel y MarĂa Luisa, padres buenos. Y, sobre todo, buenos padres

ABREVIATURAS AEAT: Agencia Estatal de Administración Tributaria Art./arts.: Artículo/artículos ATS: Auto del Tribunal Supremo BOE: Boletín Oficial del Estado Cap.: capítulo CE: Constitución Española CES: Consejo Económico y Social Cfr.: confrontar/confróntese CGPJ: Consejo General del Poder Judicial Coord./coords.: coordinador/coordinadores CP: Código Penal DF: Disposición Final. Dir./dirs.: director/directores DRAE: Diccionario de la Real Academia Española de la Lengua Ed.: editorial Edit./edits.: editor/editores ET: Estatuto de los Trabajadores. Etc./ ett.: etcétera Fasc.: fascículo FD: Fundamento de Derecho FGE. Fiscalía General del Estado FJ/FFJJ: Fundamento Jurídico/Fundamentos Jurídicos FOGASA: Fondo de Garantía Salarial INEM: Instituto Nacional de Empleo INPS: Istituto Nazionale della Previdenza Sociale IRPF: Impuesto sobre la Renta de las Personas Físicas ITSS: Inspección de Trabajo y Seguridad Social LECRIM: Ley de Enjuiciamiento Criminal LGSS: Ley General de la Seguridad Social. LGT: Ley General Tributaria LISOS: Ley de Infracciones y Sanciones del Orden Social LO: Ley Orgánica LOITS: Ley Ordenadora de la Inspección de Trabajo y Seguridad Social LOPJ: Ley Orgánica del Poder Judicial LOTC: Ley Orgánica del Tribunal Constitucional LRJPAC: Ley Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común Nº.: número Ob. cit.: obra citada P./Pp.: Página/Páginas.

Abreviaturas

PANCP: PIB: RAE: RD: RGCL:

Propuesta de Anteproyecto de Nuevo Código Penal. Producto Interior Bruto Real Academia Española de la Lengua Real Decreto Reglamento General sobre Cotización y Liquidación de otros Derechos de la Seguridad Social RGPIS: Reglamento General sobre procedimientos para la imposición de sanciones por infracciones de orden social y para los expedientes liquidatorios de cuotas de la Seguridad Social. RGR: Reglamento General de Recaudación ROFITS: Reglamento de Organización y Funcionamiento de la Inspección de Trabajo y Seguridad Social Ss.: siguientes STAP: Sentencia de la Audiencia Provincial STC/SSTC: Sentencia (s) del Tribunal Constitucional STS/SSTS: Sentencia (s) del Tribunal Supremo T.: Tomo TC: Tribunal Constitucional Tb.: También TGSS: Tesorería General de la Seguridad Social. Trad./trads.: traductor/traductores TS: Tribunal Supremo UCM: Universidad Complutense de Madrid V.gr.: verbigracia, por ejemplo Vol.: volúmen VS.: versus Wistra: Zeitschrift für Wirtschaft, Steuer und Strafrecht

PRÓLOGO Constituye para nosotros un motivo de satisfacción prologar la obra del Dr. Bustos Rubio, que constituyó su tesis doctoral, defendida en la Facultad de Derecho de la Universidad Complutense de Madrid en abril de 2015, obteniendo la máxima calificación de sobresaliente “cum laude” por unanimidad, y de la que hemos sido codirectores. Tesis que, además, mereció la mención de Doctor Europeo en Derecho, y ha sido recientemente galardonada con el Premio Extraordinario de Doctorado por la Universidad Complutense de Madrid. Para su publicación, se ha aligerado el trabajo de todas aquellas cuestiones dogmáticas no estrechamente vinculadas con el objeto del mismo, facilitando así su lectura y utilidad para los operadores y profesionales del Derecho, en cualquiera de sus ámbitos, sin que por ello este trabajo pierda su profundidad y seriedad dogmática. El libro aborda el estudio de la figura de la regularización en el delito de defraudación a la Seguridad Social (artículos 307,1 y 307,3 del Código Penal). Los denominados delitos contra la Seguridad Social, a diferencia de lo que ocurre con los delitos contra la Hacienda Pública, no han sido objeto de un amplio estudio en la doctrina. Las monografías dedicadas a su análisis son escasas, y tampoco son numerosos los artículos publicados sobre estos delitos; además, la mayoría de las publicaciones dedicadas al estudio de esta materia se han realizado al albur de (o por analogía con) los delitos contra la Hacienda Pública. Ese estudio conjunto de ambas figuras delictivas (contra la Hacienda Pública y contra la Seguridad Social) ha hecho, pues, que la elaboración realizada para el primero de estos delitos se haya trasladado casi automáticamente a los segundos, y lo mismo cabe decir de la regularización, que ha sido tradicionalmente interpretada de acuerdo con lo mantenido para la regularización en el delito contra la Hacienda Pública. Sin embargo, como pone de manifiesto el autor en esta obra, estamos ante instituciones diferentes, pues esta última se encuentra imbricada con múltiples variaciones normativas en materia de Seguridad Social, lo que obliga a la utilización de dicha normativa en la interpretación de la causa de regularización de este sector del Ordenamiento jurídico. Diferencia sustancial con la regularización en el delito fiscal, que se incrementa tras la última reforma de estos tipos penales. La obra constituye una aportación relevante a la ciencia del Derecho penal en la actualidad, y de una utilidad indiscutible en la interpretación y aplicación de esta figura. No estamos simplemente ante un trabajo de recopilación, descriptivo o de difusión de ideas, sino ante un análisis profundo y exhaustivo de una figura tan discutida como discutible, sobre la que apenas existen pronunciamientos doctrinales y jurisprudenciales, máxime, como adelantamos, tras la reforma operada en los delitos contra la Hacienda Pública y la Seguridad Social por la Ley Orgánica 7/2012, de 27 de diciembre, que reformó por completo la cláusula de regularización en nuestro Código Penal.

Pilar Gómez Pavón - Juan Carlos Ferré Olivé

En las páginas que siguen el lector puede encontrar la exposición de las posturas doctrinales y jurisprudenciales al respecto (en multitud de ocasiones, también, en referencia al delito contra la Hacienda Pública, dada la similitud estructural de éste con el fraude contra la Seguridad Social), y aportaciones propias del autor, muchas de ellas totalmente innovadoras, que están inexorablemente llamadas a solucionar muchos de los conflictos que esta institución puede generar en la práctica. De ahí precisamente se desprende la valía de este trabajo y de su autor: el haber sabido construir un estudio completo de esta cláusula, que además de contribuir a la divulgación de conocimiento sobre la misma (y sobre múltiples cuestiones concomitantes) supone una creación propia y una propuesta sólida de soluciones ante problemas que la doctrina venía poniendo de manifiesto en los últimos años. Eso es precisamente lo que se espera de una Tesis Doctoral (y, en general, de cualquier investigación científica que se precie); y eso es lo que el Dr. Bustos Rubio ha logrado con gran brillantez, y lo que ahora se recoge en esta obra. La oportunidad de la obra es evidente, dada la última reforma a la que antes nos hemos referido, que ha significado un cambio esencial, tanto en aspectos relativos a la consumación del delito contra la Seguridad Social, que se independiza en este extremo de los delitos fiscales, como en la propia regulación de esta cláusula de regularización, con importantes consecuencias prácticas, puesto que seguir las tesis expuestas en la Exposición de Motivos y Preámbulo del Proyecto y Ley, así como las mantenidas por la Fiscalía General del Estado, implicaría que el hecho, una vez haya tenido lugar la regularización, dejaría de ser considerado delito, con lo que ello significaría o podría significar en relación a otros tipos penales (como, por ejemplo, el delito de blanqueo de capitales). Con razón el Dr. Bustos Rubio ha sabido exponer aquí tales construcciones interpretativas y sus críticas, desechando las interpretaciones expuestas con inusitada maestría, y reconduciendo la cuestión al ámbito de la punibilidad. En la actualidad, debido a la reciente reforma señalada, no existía un estudio en profundidad que explicase cuestiones tan relevantes como la razón de ser de la cláusula, su naturaleza jurídica, los elementos positivos y negativos para su apreciación, o los efectos respecto de terceros partícipes en el delito. La laguna doctrinal y jurisprudencial en esta materia propiciaba un clamoroso estado de inseguridad jurídica a la hora de aplicar esta figura. Con esta investigación el autor ha solventado ese problema, demostrando, además, que la regularización en materia de Seguridad Social presenta importantes particularidades frente al delito fiscal, que afectan a su contenido y entendimiento. El análisis de esta cláusula plantea otros muchos interrogantes necesitados de respuesta, que obligaron al Dr. Bustos Rubio a estudiar el delito de defraudación a la Seguridad Social. Así, establecer la naturaleza jurídica de esta institución supone haber optado previamente por una de las múltiples posturas doctrinales respecto del bien jurídico protegido por este delito, sus modalidades comisivas, y el momento de consumación delictiva. A su vez, la determinación del carácter jurídico de la cláusula

Prólogo

resulta determinante a la hora de solucionar problemas de participación delictiva y, en general, delimitar el ámbito de aplicación de este precepto. Como bien advierte el autor en la introducción a este trabajo, el interés del estudio se refuerza al tener en cuenta que nos encontramos ante una norma excepcional dentro del Derecho penal español, confiriendo a la reparación del sujeto unos efectos jurídicos de los que no goza en otros sectores del Ordenamiento jurídico en general, y en concreto en el orden penal. Se hacía necesario ofertar una razón consistente sobre el por qué de esos efectos, que permiten anular por completo la pena por un delito de defraudación consumado y perfeccionado. Todo esto, sumado a las anteriores razones, hacía necesario un replanteamiento del tema (sobre todo a la luz de la reforma recientemente operada) y una corrección de esta institución desde el punto de vista dogmático. No puede obviarse que nos encontramos ante un sector concreto, el de los denominados “delitos contra el orden socioeconómico”, en los que, según entiende el autor, más que el patrimonio se pretende proteger la función recaudatoria de la Seguridad Social, con el impacto que ello supone para la consecución de los fines asignados a esta institución en un Estado Social como el nuestro. Hasta este momento la práctica totalidad de la doctrina científica había construido el análisis sobre esta institución apoyándose en la idea de que el interés jurídico protegido era el patrimonio del Estado. El Dr. Bustos Rubio ofrece aquí una visión alternativa, y a nuestro juicio más acertada, construyendo el análisis de la regularización sobre la idea de que lo que realmente se protege con estos delitos es la función de la recaudación de la Seguridad Social, en aras a salvaguardar una institución primordial de nuestro Estado Social, cual es la propia Seguridad Social y las funciones que a ésta se le han encomendado constitucionalmente (en particular, sus funciones asistenciales o prestacionales en situaciones de necesidad). Estamos, pues, ante una investigación completa, fruto de un profundo análisis de la legislación española, de los antecedentes de la figura, y de su tratamiento doctrinal y jurisprudencial. Este trabajo está llamado a servir en el futuro a la aplicación práctica de esta figura por nuestros juzgados y tribunales, sin escatimar en la aportación científica que el mismo supone, toda vez que el tema objeto de investigación incide directamente sobre cuestiones dogmáticas de la teoría jurídica del delito tales como la categoría de la punibilidad, la posibilidad de afirmar una exoneración retroactiva de la antijuridicidad o la culpabilidad de un hecho ya consumado, la institución de las causas de levantamiento o anulación de la pena (sobre lo cual en nuestro país la literatura es más bien escasa), o cuestiones que afectan al ámbito de la codelincuencia. Pero, como acabamos de decir, toda investigación científica pretende resolver un problema, que en el caso de las ciencias jurídicas no puede ser otro que contribuir a la correcta aplicación de las normas jurídicas (en este caso penales) proporcionando criterios racionales de interpretación, acordes con los que deben regir en este ámbito, y consecuentemente generando una mayor seguridad jurídica en la labor de los operadores jurídicos.

Pilar Gómez Pavón - Juan Carlos Ferré Olivé

La realización de la obra que ahora se presenta requiere, además, de sólidos conocimientos de la denominada Parte General del Derecho Penal, que sirvan para interpretar figuras e instituciones concretas de la llamada Parte Especial, cualidad que concurre en el autor de este trabajo, y que nuevamente avala su valía científica. Es para nosotros un motivo de orgullo haber acompañado al Dr. Bustos Rubio en sus primeros pasos dentro de la investigación jurídica, como directores de su Tesis Doctoral, y también haber sido testigos de sus primeras incursiones en la docencia en un mundo, el de la Universidad, que en la mayor parte de los casos resultará ingrato, lleno de dificultades y desesperaciones. Pero sabiendo también de su firme vocación y de sus aptitudes como profesor e investigador, tenemos el convencimiento de que, más pronto que tarde, llegará a convertirse en una nueva referencia en el Derecho penal. Decía Gimbernat, parafraseando a Bollnow, que el investigador percibe que sus conocimientos son verdaderos en la resistencia de la cosa (vid.: “Concepto y método de la ciencia del derecho penal”, Madrid, 1999). Efectivamente, al Dr. Miguel Bustos Rubio la investigación se le ha resistido en numerosas ocasiones, generándole múltiples dudas e innumerables quebraderos de cabeza, que ha sabido solventar encontrando las soluciones adecuadas, caracterizándose así la obra por un excelso rigor científico, un encomiable manejo de conceptos técnicos, propios de la normativa sectorial de la Seguridad Social entremezclados con la más pura dogmática penal, y proporcionando siempre rigurosas respuestas ante complicadas preguntas. He ahí la prueba, pues, de que los conocimientos adquiridos por el Dr. Bustos Rubio tras la realización de esta investigación son verdaderos, y le han proporcionado la base necesaria para iniciar su carrera docente e investigadora, que no podía haber comenzado con mejor pie. Madrid - Huelva 15 de junio de 2016, DRA. Dª. PILAR GÓMEZ PAVÓN Profesora Titular de Derecho Penal Universidad Complutense de Madrid DR. D. JUAN CARLOS FERRÉ OLIVÉ Catedrático de Derecho Penal Universidad de Huelva

NOTA DEL AUTOR El presente trabajo constituye, de un modo más resumido y con algunas modificaciones, la Tesis Doctoral que con el mismo título defendí en la Facultad de Derecho de la Universidad Complutense de Madrid el día 24 de abril de 2015, y que obtuvo la calificación de sobresaliente “cum laude” por unanimidad, además de la mención de Doctor Europeo en Derecho, por parte del tribunal que la enjuició. Dicho tribunal estuvo compuesto por los profesores Dr. D. Javier Sánchez-Vera Gómez-Trelles, Dr. D. Luigi Foffani, Dr. D. Antonio Obregón García, Dr. D. Julio Díaz-Maroto y Villarejo, y Dra. Dª. Carmen Armendáriz León. A todos ellos quiero expresar mi más profundo y sincero agradecimiento por todas las observaciones, críticas y sugerencias realizadas en el acto de defensa, que he procurado tomar en consideración en la obra que ahora se publica. Agradecimiento que quiero hacer extensivo a la Universidad Complutense de Madrid por haberme otorgado el Premio Extraordinario de Doctorado tras la toma en consideración de este trabajo. Quiero mostrar mi gratitud, además, a mis maestros y directores de Tesis, los profesores Dra. Dª. Pilar Gómez Pavón y Dr. D. Juan Carlos Ferré Olivé, por motivos que exceden con creces de las labores de tutela y paciente corrección de mi trabajo a lo largo de varios años. Gracias por creer en mí, por su magisterio, por el estudio riguroso y metodológico de todas y cada una de las páginas de este trabajo, y por las tardes enteras de discusión y consejos. Agradezco al Departamento de Derecho Penal de la Universidad Complutense de Madrid el trato que me ha dispensado durante todos estos años de estudio, y el haberme hecho sentir valorado y apreciado allí donde he pasado gran parte de mi tiempo. Quiero hacer una mención especial a los profesores Dra. Dª. Carmen Armendáriz León, Dr. D. Félix María Pedreira González, Dra. Dª. Pilar Mirat Hernández y Dr. D. Francisco Javier Paíno Rodríguez, por compartir gran parte de su tiempo conmigo, discutir muchos de los aspectos de este trabajo, y animarme cuando era necesario hacerlo. En el mismo plano quiero agradecer al Dr. Alejandro Ochoa Figueroa su acompañamiento y amistad. También agradezco a mis compañeros de cátedra su aliento y su apoyo en el transcurso de elaboración de este trabajo, porque uno se siente menos solo cuando le acompañan en ese trayecto que es la Tesis Doctoral. Agradezco la hospitalidad y seguimiento que durante mi estancia doctoral en la Universitá degli Studi di Ferrara (Italia) me brindaron los profesores Dr. D. Alessandro Bernardi y Dr. D. Ciro Grandi. Gracias a esa estancia y a los informes favorables que realizaron posteriormente el Dr. D. Enzo Musco, profesor ordinario de Derecho Penal de la Università degli Studi di Roma Tor Vergata, y el Dr. D. Angelo Carmona, profesor ordinario de Derecho penal de la Universitá LUISS Guido Carli de Roma, se me otorgó la mención de Doctor Europeo en Derecho por la Universidad Complutense de Madrid, por lo que también a ellos quiero mostrar mi más profundo agradecimiento.

Miguel Bustos Rubio

Agradezco a la Tesorería General de la Seguridad Social, y en concreto a D. Francisco Javier Aibar Bernad, ex director de dicho organismo, toda la ayuda prestada en la elaboración de este trabajo, y su disponibilidad para recibirme siempre que lo necesitaba. Agradezco a la Fundación Universitaria Oriol - Urquijo que me adjudicase una beca para la realización de mis estudios de doctorado, confiando en mí en una situación en la que el Estado había abandonado a su suerte a miles de estudiantes universitarios. Ya en el plano más personal, agradezco a toda mi familia su cariño y apoyo; por estar a mi lado en los momentos buenos pero, sobe todo, en los más bajos. A mis padres, a quienes dedico este libro, a mi hermano Sergio, a mis abuelos y abuelas, a los que ya no están, a Laura y a Nayra, y al resto de mi familia: gracias siempre. También a mis amigos, que son la familia que uno elige; espero llevaros siempre cerca. Y por último, quiero agradecer a la Universidad de Salamanca y a la Universidad Internacional de La Rioja que hayan querido contar conmigo para integrar su equipo de docentes desde este año. Muchas gracias por la confianza en mí depositada. En Madrid, a 16 de junio de 2016, El autor

INTRODUCCIÓN El presente trabajo aborda el estudio de la figura de la regularización en el delito de defraudación a la Seguridad Social, institución que obliga a analizar los artículos 307,1 y 307,3 del Código Penal. En ellos puede leerse lo siguiente: “1. El que, por acción u omisión, defraude a la Seguridad Social eludiendo el pago de las cuotas de ésta y conceptos de recaudación conjunta, obteniendo indebidamente devoluciones de las mismas o disfrutando de deducciones por cualquier concepto asimismo de forma indebida, siempre que la cuantía de las cuotas defraudadas o de las devoluciones o deducciones indebidas exceda de cincuenta mil euros será castigado con la pena de prisión de uno a cinco años y multa del tanto al séxtuplo de la citada cuantía salvo que hubiere regularizado su situación ante la Seguridad Social en los términos del apartado 3 del presente artículo. La mera presentación de los documentos de cotización no excluye la defraudación, cuando ésta se acredite por otros hechos. Además de las penas señaladas, se impondrá al responsable la pérdida de la posibilidad de obtener subvenciones o ayudas públicas y del derecho a gozar de los beneficios o incentivos fiscales o de la Seguridad Social durante el período de tres a seis años”. […] “3. Se considerará regularizada la situación ante la Seguridad Social cuando se haya procedido por el obligado frente a la Seguridad Social al completo reconocimiento y pago de la deuda antes de que se le haya notificado la iniciación de actuaciones inspectoras dirigidas a la determinación de dichas deudas o, en caso de que tales actuaciones no se hubieran producido, antes de que el Ministerio Fiscal o el Letrado de la Seguridad Social interponga querella o denuncia contra aquél dirigida o antes de que el Ministerio Fiscal o el Juez de Instrucción realicen actuaciones que le permitan tener conocimiento formal de la iniciación de diligencias. Asimismo, los efectos de la regularización prevista en el párrafo anterior, resultarán aplicables cuando se satisfagan deudas ante la Seguridad Social una vez prescrito el derecho de la Administración a su determinación en vía administrativa. La regularización de la situación ante la Seguridad Social impedirá que a dicho sujeto se le persiga por las posibles irregularidades contables u otras falsedades instrumentales que, exclusivamente en relación a la deuda objeto de regularización, el mismo pudiera haber cometido con carácter previo a la regularización de su situación”. La regularización es una figura relativamente joven en nuestro Derecho penal español. Hasta el año 1983 no aparece en ningún Anteproyecto ni Proyecto de Código Penal una institución que guarde semejanza con la actual, o que pueda calificarse como antecedente del art. 307,3 CP. Tampoco existe cláusula parecida en lo relativo al delito de defraudación a la Hacienda Pública hasta ese mismo año. El antecedente más remoto que puede encontrarse al respecto nos lo ofrece la Propuesta de Antepro-

Miguel Bustos Rubio

yecto de Nuevo Código Penal de 1983 (PANCP/1983)1. En el texto de esta Propuesta se contemplaban un par de preceptos que algunos autores han identificado como antecedentes históricos de la figura2. Sin embargo, tal regulación se correspondía con una Propuesta de Anteproyecto que no llegó finalmente a aprobarse. El antecedente más inmediato a la actual legislación podemos encontrarlo en la Ley Orgánica 6/1995, de 29 de junio, por la que se modifican determinados preceptos del Código Penal relativos a los delitos contra la Hacienda Pública y contra la Seguridad Social, reforma que operaba sobre el Código Penal de 19733. La figura de la regularización ha sido una de las más discutidas por la doctrina desde su incorporación a nuestro sistema penal por la citada Ley Orgánica 6/1995. Sin embargo, tradicionalmente los autores han centrado su atención sobre la cláusula de regularización en el delito fiscal obviando un análisis exhaustivo sobre la misma en el delito de defraudación a la Seguridad Social, sobre la que se limitaban a hacer afirmaciones generales en analogía a lo dispuesto para el delito contra la Hacienda Pública. No obstante, nos encontramos ante instituciones diferentes, pues ésta última se encuentra imbricada con múltiples variaciones normativas en materia de Seguridad Social, lo que obliga a estudiar esta rama del Ordenamiento Jurídico para poder analizar con exactitud la cláusula en el Código Penal. Es obvio, sin embargo, que para afrontar el estudio de la figura de la regularización en el seno del art. 307 CP se hará necesario acudir a los diferentes pronunciamientos sobre su homóloga figura en materia de fraude fiscal. Como ya expuso en su Fundamento de Derecho Primero la STAP de Tarragona 38/2005, de 10 de enero (Tol 587040), la estructura comitiva del delito contra la Hacienda Pública, así como la de la cláusula de regularización prevista para este injusto “viene marcada por intensos trazos de homogeneidad con la conducta contemplada en el art. 307 CP (con el que además comparte ubicación capitular y sistemática)”. No puede, pues, prescindirse en esta obra de los pronunciamientos, doctrinales y también jurisprudenciales, sobre la regularización en el delito de defraudación a la Hacienda Pública si se pretende construir una exégesis coherente de la cláusula en relación con semejante conducta delictiva en el caso de la Seguridad Social. Debemos matizar ya desde esta introducción que la jurisprudencia no ha sido demasiado prolija en sus pronunciamientos sobre la regularización en el caso de fraude contra la Seguridad Social; algo diferente ocurre en el caso de los delitos contra la Hacienda Pública, injusto sobre el cual sí existe una 1

Cfr.: CHAZARRA QUINTO, M. A.: Delitos contra la Seguridad Social, Ed. Tirant lo Blanch, Valencia 2002, p. 307. Al respecto, cfr.: BRANDARIZ GARCÍA, J. A.: La exención de responsabilidad penal por regularización en el delito de defraudación a la Seguridad Social, Ed. Comares, Granada, 2005, p. 2 (nota al pie nº 2); El Mismo: El delito de defraudación a la Seguridad Social, Ed. Tirant lo Blanch, Valencia, 2000, p. 658 (nota pie nº 1087); CHAZARRA QUINTO, Delitos contra la Seguridad Social, cit., p. 307; y MARTÍNEZ-BUJÁN PÉREZ, C.: Los delitos contra la Hacienda Pública y la Seguridad Social, Ed. Tecnos, Madrid, 1995, pp. 192-193. BOE nº. 155, de 30 de junio de 1995.

La regularización en el delito de defraudación a la Seguridad Social

mayor dosis de pronunciamientos judiciales. Por ello, también en este estudio se hará necesario acudir a esa jurisprudencia al objeto de interpretar la cláusula de regularización del art. 307,3 CP. Así, como ya señaló en su Fundamento de Derecho Primero la STAP de Málaga 635/2012, de 19 de octubre (Tol 3666110) “han sido muchas veces las que el TS se ha pronunciado en el mismo sentido, con referencia a los delitos contra la Hacienda Pública, previstos en el CP, preceptos sin duda paralelos y análogos que también tienen en común consideraciones doctrinales y jurisprudenciales, siendo cierto que la jurisprudencia sobre el art. 307 CP es mucho más reducida”. La mayor justificación de este estudio radica en la última reforma que operada sobre los delitos contra la Hacienda Pública y la Seguridad Social por medio de la Ley Orgánica 7/2012, de 27 de diciembre, por la que se modifica la Ley Orgánica 10/1995, de 23 de noviembre, del Código Penal, en materia de transparencia y lucha contra el fraude fiscal y en la Seguridad Social4, reforma que ha afectado frontalmente a la institución de la regularización, modificando en gran medida el régimen anterior, lo que exige elaborar una investigación en profundidad sobre el nuevo régimen instaurado por el legislador. Dicha modificación se enmarcaba en el plan de lucha contra el fraude, contra el empleo irregular y el fraude frente a la Seguridad Social previsto para el bienio 2012-1013, entre cuyas medidas se contemplaba la aprobación de una Ley Orgánica modificadora de estos delitos5. Por lo que a nuestra investigación se refiere, esta reforma introduce una novedosa redacción del instituto de la regularización, en la que ya el artículo 307,1 CP, que define el delito de fraude contra la Seguridad Social, hace referencia al instituto de la regularización, sancionado al que defrauda “salvo que hubiere regularizado su situación ante la Seguridad Social en los términos del apartado 3 del presente artículo”6.

Sobre los cambios que ha supuesto esta reforma respecto de la regulación anterior, cfr.: DE VICENTE MARTÍNEZ, R.: “Los delitos contra la Seguridad Social tras la reforma operada en el Código Penal por la Ley Orgánica 7/2012, de 27 de diciembre, en materia de transparencia y lucha contra el fraude fiscal y en la seguridad social”, en Demetrio Crespo, E. (dir.); Maroto Calatayud, M (coord.), Crisis financiera y Derecho penal económico, Ed. B de F, Madrid, 2014, pp. 584 y ss.; DOPICO GÓMEZ-ALLER, J.: “La reforma del Derecho penal tributario: nuevas oportunidades para el fraude fiscal”, en Iuris: actualidad y práctica del Derecho, nº 181-182, diciembre de 2012, pp. 12 y ss.; ABASCAL JUNQUERA, A.: “Los nuevos delitos contra la Hacienda Pública y contra la Seguridad Social. La reforma del Código Penal por la Ley Orgánica 7/2012, de 27 de diciembre”, en Práctica penal: cuaderno jurídico, nº 71, 2013, pp. 16 y ss.; y VILLAPLANA RUIZ, J.: “¿De qué hablamos cuando hablamos de regularizar? Reflexiones en torno al nuevo delito fiscal”, en Diario La Ley, nº 8025, Sección Tribuna de 18 de febrero de 2013, online: http://diariolaley.laley.es. IGLESIAS RÍO, M. A.: “Delitos contra la Hacienda Pública y la Seguridad Social”, en Álvarez García, F. J. (dir.), Dopico Gómez-Aller, J. (coord.), Estudio crítico sobre el anteproyecto de reforma penal de 2012, Ed. Tirant lo Blanch, Valencia, 2013, pp. 818-819. En concreto, el precepto quedaba regulado de la siguiente forma: “El que, por acción u omisión, defraude a la Seguridad Social eludiendo el pago de las cuotas de ésta y conceptos de recaudación conjunta, obteniendo indebidamente devoluciones de las mismas o disfrutando

Miguel Bustos Rubio

Este cambio legislativo introdujo importantes variaciones en la figura que no pueden ser pasadas por alto: En primer lugar, a diferencia del anterior art. 307,3 CP, el actual precepto define en qué debe consistir la regularización (que es, en esencia, el comportamiento exigido al sujeto defraudador para beneficiarse de los efectos derivados de la norma)7. Parte de la doctrina venía poniendo de manifiesto la indeterminación de la anterior redacción legal8, toda vez que en la misma se postulaba “quedará exento de responsabilidad penal el que regularice su situación ante la Seguridad Social”, sin definir expresamente en qué debía consistir tal regularización, lo que propició la existencia de dos grandes líneas doctrinales; por un lado, se entendía, doctrinal y jurisprudencialmente, que para acceder a la exención de responsabilidad penal bastaba con que el sujeto reconociese, en tiempo y forma correcta, su deuda con la Seguridad Social, con independencia del pago efectivo9. Por otro, se interpretaba que sólo se podía acceder a

de deducciones por cualquier concepto asimismo de forma indebida, siempre que la cuantía de las cuotas defraudadas o de las devoluciones o deducciones indebidas exceda de cincuenta mil euros será castigado con la pena de prisión de uno a cinco años y multa del tanto al séxtuplo de la citada cuantía salvo que hubiere regularizado su situación ante la Seguridad Social en los términos del apartado 3 del presente artículo” (cursivas añadidas). DE VICENTE MARTÍNEZ, en Demetrio Crespo (dir.); Maroto Calatayud (coord.), Los delitos contra la Seguridad Social tras la reforma… cit., pp. 591-592. Sobre la discusión anterior a la reforma de 2012, vid. ampliamente: FERRÉ OLIVÉ, Una nueva trilogía en Derecho penal tributario: fraude, regularización y blanqueo de capitales, cit., pp. 59 y ss. Así por ejemplo: BRANDARIZ GARCÍA, J. A.: “La regularización postdelictiva en los delitos contra la Hacienda Pública y la Seguridad Social”, en Revista de Estudios penales y Criminológicos, nº 24, años 2002-2003, p. 75; e IGLESIAS RÍO, M. A.: “Las cláusulas de regularización tributaria y relativas a las subvenciones de los arts. 305,4 y 308,4 del Código Penal”, en Octavio de Toledo y Ubieto, E. (dir. y coord.): Delitos e infracciones contra la Hacienda Pública, Ed. Tirant lo Blanch, Valencia, 2009, p. 294. Vid. tb.: DOMÍNGUEZ PUNTAS, A.: Delito fiscal y blanqueo de capitales, Ed. Francis Lefebvre, Madrid, 2011, pp. 220 y ss. En este sentido se pronunciaron, entre otros: GÓMEZ PAVÓN, P.: “La regularización en el delito de defraudación a la Seguridad Social”, en Álvarez García, F. J., Cobos Gómez de Linares, M. A., Gómez Pavón, P., et. al. (coords.): Libro Homenaje al profesor Luis Rodríguez Ramos, Ed. Tirant lo Blanch, Valencia, 2013, p. 585; La Misma, “La regularización en el delito de defraudación a la Seguridad Social en el artículo 307,3 CP español”, en Derecho penal mínimo: revista de análisis jurídico penal, nº. 9, julio de 2012, p. 143; DOMÍNGUEZ PUNTAS, Delito fiscal y blanqueo de capitales, cit., p. 225; GONZÁLEZ AGUDELO, G.: “Delitos contra la Hacienda Pública y la Seguridad Social”, Terradillos Basoco (coodr.), VV. AA.: Lecciones y materiales para el estudio del Derecho Penal, Tomo IV. Derecho Penal parte especial (Derecho Penal económico), Ed. Iustel, Madrid, 2012, p. 189; OCTAVIO DE TOLEDO Y UBIETO, E.: “Consideración penal de las cláusulas de regularización tributaria”, en Revista Jurídica Española La Ley, T. VII, 2000, p. 1474; SÁNCHEZ-OSTIZ GUTIÉRREZ, La exención de responsabilidad penal… cit. pp. 93 y ss.; QUERALT JIMÉNEZ, J. J.: Derecho penal español, parte especial, Ed. Atelier, libros jurídicos, 6ª edición, revisada y actualizada, Barcelona, 2010, p. 815; El Mismo: “La regularización como comportamiento postedelictivo en el delito fiscal”, en Bajo Fernández, M. (dir.); Bacigalupo Saggese, S. Gómez-Jara Díez, C. (coords.): Política fiscal y delitos contra la

La regularización en el delito de defraudación a la Seguridad Social

los efectos de la regularización si el sujeto, además de declarar su deuda, la pagaba10. El precepto actual se ha inclinado finalmente por esta última opción, y exige literalmente “el completo reconocimiento y pago de la deuda”11. Subyace así un auténtico interés del Estado en hacer efectivo el cobro de sus derechos de crédito. Tal interés se pone de manifiesto en el texto del Preámbulo de la Ley, cuando se reconoce que “el eje de los criterios que inspiran la presente reforma se corresponde con la mejora de la eficacia de los instrumentos de los ingresos y del gasto público, que se revela como un elemento imprescindible del conjunto de medidas adoptadas con motivo de la crisis económica”. El Preámbulo, además, justificaba la exigencia de pago en la regularización con objeto de que resultase neutralizado “no sólo el desvalor de la acción, con una declaración completa y veraz, sino también el desvalor del resultado mediante el pago completo de la deuda”. Se hablaba también de “pago completo de la deuda tributaria y no solamente de la cuota”, con la pretensión de incluir no sólo a ésta en sentido estricto sino también otros intereses derivados de la misma, al menos en lo que se refería al delito fiscal12. En segundo lugar, en el art. 307,3 CP actual ya no se predica la exención de responsabilidad penal para el caso de la regularización, sino que la Ley se limita a definir en qué consiste tal regularización. Se elimina la expresa referencia anterior a “quedará

Hacienda Pública. Mesas redondas de Derecho y Economía, Ed. Ramón Areces, Madrid, 2007, p. 37; y RODRÍGUEZ LÓPEZ, P.: Delitos contra la Hacienda Pública y contra la Seguridad Social, Ed. Bosch, Barcelona, 2008, p. 375. En la jurisprudencia, se siguió esta línea en la STS de 28 de octubre de 1997 (famoso caso Filesa), Sala 2ª, FJ 41º (Tol 73465) y también previamente en el ATS de 19 de julio de 1997, Sala 2ª (Tol 440046). Por su parte, las Audiencias Provinciales también acogieron en ocasiones este criterio; así v. gr., la STAP de Madrid de 4 de septiembre de 1998, Sala 2ª, o, más recientemente, la STAP de Barcelona de 30 de junio de 2001, Sala 2ª. Así, entre otros: IGLESIAS RÍO, en Octavio de Toledo y Ubieto (dir. y coord.), Las cláusulas de regularización tributaria… cit. pp. 294 y ss.; El Mismo, La regularización fiscal en el delito de defraudación tributaria… cit., pp. 263 y ss.; BRANDARIZ GARCÍA, La regularización… cit. pp. 74 y ss.; PÉREZ MARTÍNEZ, D.: “La regularización fiscal del artículo 305,4 del Código Penal como causa de exención de responsabilidad criminal”, en De Fuentes Bardají, J., Cáncer Minchor, P., Frías Rivera, R., Zabala Guadalupe, J. J. (dirs.): Manual de delitos contra la Hacienda Pública, Ed. Thomsom Aranzadi, Navarra, 2008, pp. 214 y ss.; y MARTÍNEZ LUCAS, J. A.: El delito de defraudación a la Seguridad Social. Régimen legal criterios jurisprudenciales, Ed. Práctica de Derecho S. L., Valencia, 2002, pp. 185 y ss. En la jurisprudencia, por ejemplo: STS de 30 de octubre de 2001, Sala 2ª, FJ 9º (Tol 129107); STS de 6 de noviembre de 2000, Sala 2ª, FJ 7º; STS 340/2012, de 30 de marzo, Sala 2ª (Tol 2542574); STS 539/2003, de 30 de abril, Sala 2ª (Tol 276376); o STS 192/2006, de 1 de febrero, Sala 2ª (Tol 856216). MANJÓN-CABEZA OLMEDA, A.: “Delitos contra la Hacienda Pública y la Seguridad Social: art. 305, apartados 1, 4 y 5”, en Álvarez García, F. J. (dir.), Dopico Gómez-Aller, J. (coord.), Estudio crítico sobre el anteproyecto de reforma penal de 2012, Ed. Tirant lo Blanch, Valencia, 2013, pp. 835-836, valora positivamente “la aclaración sobre el contenido de la regularización: reconocimiento y pago. Se evitan así las dudas hasta ahora existentes a propósito de si la regularización podía darse solo con el reconocimiento de la deuda”. DOPICO GÓMEZ-ALLER, La reforma del Derecho penal tributario… cit., p. 15.

Miguel Bustos Rubio

exento de responsabilidad penal”, lo que según el texto del Preámbulo se hace con la intención de suprimir “las menciones que la conceptuaban (a la regularización) como una excusa absolutoria”. Para conocer los efectos que se derivan de la regularización (esto es, la exención de responsabilidad penal) habrá de acudirse al propio tipo básico del art. 307,1 CP, en que se establece la sanción a quien defrauda, salvo que hubiese regularizado su situación con la Seguridad Social en los términos del art. 307,3 CP13, como dijimos. En tercer lugar, en una mayor equiparación con la regularización en el delito fiscal, el actual art. 307,3 CP incorporó una nueva cláusula de bloqueo o de cierre, permitiéndose la eficacia de la regularización hasta que “el Ministerio fiscal o el Juez de instrucción lleven a cabo actuaciones que le permitan tener conocimiento formal de la iniciación de diligencias” (cláusula que no estaba prevista en el texto del anterior art. 307,3 CP). En cuarto lugar, la nueva legislación extendió los efectos de la regularización a los supuestos en los que la deuda se satisface “una vez prescrito el derecho de la Administración a su determinación en vía administrativa”14. Y en quinto y último lugar, tras esta reforma el actual art. 307,3 CP no se limita a dejar libre de pena al sujeto defraudador por las posibles falsedades instrumentales cometidas instrumentalmente a la defraudación, sino que también lo hace por las posibles irregularidades contables (de nuevo, equiparándose aun más la cláusula con su homóloga en el delito fiscal, en que ya existía tal previsión). El cambio operado también es importante al establecerse que “la regularización de la situación ante la Seguridad Social impedirá que a dicho sujeto se le persiga” por tales irregularidades o falsedades, lo que puede conllevar un cambio en la naturaleza jurídica del precepto. No puede obviarse que la figura de la regularización constituye una norma excepcional dentro del Derecho penal español, pues confiere a la reparación unos efectos jurídicos de los que no goza en otros sectores del Ordenamiento. Ya desde una primaria aproximación a esta cláusula llaman poderosamente la atención sus efectos exoneradores de sanción penal por la ejecución de un determinado comportamiento postdelictivo positivo. Sin embargo, no debe sorprender esta situación: los modos de cumplimiento tardío o extemporáneo en determinadas relaciones de los ciudadanos con la Hacienda Pública y la Seguridad Social son ya tenidos en cuenta (penalmente)

Como podrá comprobarse en el Capítulo II de esta obra, este cambio legislativo operado en 2012, incorporando los efectos de la regularización al texto del art. 307,1 CP, propicia una línea de pensamiento que defiende que la regularización constituye un elemento (negativo) del tipo en el delito de defraudación, ostentando por ello la naturaleza jurídica de causa de atipicidad, sin que pueda concebirse a esta institución como excusa absolutoria. Sobre la naturaleza jurídica de esta institución nos referiremos en el capítulo siguiente. DE VICENTE MARTÍNEZ, en Demetrio Crespo (dir.); Maroto Calatayud (coord.), Los delitos contra la Seguridad Social tras la reforma… cit., p. 593. La autora alude a criterios político criminales para justificar que “la regularización pueda operar cuando ha prescrito la facultad de la Administración para determinar la deuda mediante la oportuna liquidación […]”.

La regularización en el delito de defraudación a la Seguridad Social

por numerosos Ordenamientos Jurídicos, además del español. Es por ello que en ocasiones en este trabajo se acudirá al contraste de algunos pronunciamientos doctrinales o jurisprudenciales en otros sistemas jurídicos. Aprovechando la realización de una estancia breve de investigación en la Università degli Studi di Ferrara por el autor de este estudio, en ocasiones el lector podrá encontrar, a titulo ejemplificativo (pues tal estancia es parte de un estudio de Derecho comparado más completo)15 referencias a la regulación de los delitos contra la Seguridad Social en Italia y, más en concreto, a su cláusula de regularización que como habrá ocasión de comprobar, es mucho más laxa que en el ordenamiento español. En una situación socioeconómica en la que los datos no son nada alentadores, pues indican que el índice de fraudes respecto de la Administración sitúa el porcentaje de economía sumergida en España entre el 20 % y el 30 % del PIB, la figura de la regularización se convierte en verdadera protagonista en el epicentro del sistema recaudatorio de nuestro país, por lo que también desde este punto de vista se hace indispensable una exégesis sobre los diferentes extremos que conforman esta norma.

Vid. ampliamente: BUSTOS RUBIO, M.: “La tutela penale della previdenza sociale: spunti per una disciplina unitaria ispirata al modelo spagnolo”, en Rivista Trimestrale di Diritto Penale dell’economia, nº 3/4, 2014, pp. 879-910.