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DE LA COMUNIDAD VALENCIANA Edita: Tirant lo Blanch Director: José Flors Matíes

´ JURIDICA

DE LA COMUNIDAD VALENCIANA

Jurisprudencia seleccionada.

Artículos de Actualidad Jurídica.

Noticias de Legislación Valenciana.

Selección y Comentarios de las Resoluciones de la Dirección General de Registros y Notariado.

Bibliografía recomendada.

EQUIPO DE REDACCIÓN: Lluís Aguiló Francisco de P. Blasco Gascó Ángela Coquillat Inmaculada Linares Bosc Carmela López Carbonell Manuel López Orellana Juan Martín Queralt José Luis Martínez Morales Ramón Pascual Maiques Constancio Villaplana

65 (2018

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Revista

DE LA COMUNIDAD VALENCIANA

www.revistajuridicavalenciana.com

Hipoteca multidivisa: del imposible derivado financiero al control de trasparencia Juan Añón Calvete Nuevo frente abierto en la litigiosidad del crédito hipotecario: Los costes de formalización del préstamo Carolina del Carmen Castillo Martínez El sistema de control de la competencia en el mercado europeo y los últimos acontecimientos. Análisis del caso Google Shopping, la mayor sanción de la historia Julián Chamizo Renau La cesión por alimentos no se puede liquidar como una renta vitalicia: Son contratos distintos Rafael Rivas Andrés

Equipo de redacción

Lluis Aguiló i Lúcia Profesor Titular de Derecho Constitucional. Letrado de Les Corts Valencianes Ángela Coquillat Vicente Abogada Inmaculada Linares Bosch Carmela López Carbonell Magistradas de la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Valenciana Manuel López Orellana Magistrado de la Audiencia Provincial de Valencia Juan Martín Queralt Catedrático de Derecho Financiero y Tributario. Abogado José Luis Martínez Morales Abogado. Profesor Titular de Derecho Administrativo Ramón Pascual Maiques Notario Constancio Villaplana García Registrador de la Propiedad de Alicante Director: José Flors Matíes Magistrado jubilado de la Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Valenciana

Dirigida JoséFlors FlorsMatíes Matíes Dirigida porporJosé Dirigida por José Flors Matíes Publicación trimestral

Publicación Publicacióntrimestral trimestral Nº 39/ Julio 2011 Nº 40/ Octubre 2011 Índice Índice

Nº 65/ Enero 2018

ARTÍCULOS NOTA DE LA REDACCIÓN: 10º ANIVERSARIO..................................................................................

5 Índice – La determinación del régimen de convivencia familiar en la Ley de la Generalitat, de relaciones familiares de los hijos e hijas cuyos progenitores no conviven, por Francisco de P. Blasco Gascó ARTÍCULOS ARTÍCULOS y Beatriz Morera Villar ..................................................................................................................

5 – Aspectos registrales deinterés la Leylocal, deDEL Régimen Económico Matrimonial Valenciano, porporMario MULTIDIVISA: IMPOSIBLE DERIVADO FINANCIERO AL CONTROL DEE.TRAS– – LasHIPOTECA obras públicas de autonómico y general en la Comunidad Valenciana, Juan Clemente Meoro ...........................................................................................................................

PARENCIA, por Juan Añón Calvete...........................................................................................

5 Espinosa Baviera .........................................................................................................................

23 7 – Las destinadas a vivienda unifamiliar aislada en suelo no urbanizable común, NUEVO ABIERTO EN LA LITIGIOSIDAD DEL CRÉDITO LOS COSTES – – Eledificaciones abono de laFRENTE prisión provisional: evolución legislativa yy jurisprudencial, porHIPOTECARIO: Vicente José Martínez DE............................................................................................................................................

FORMALIZACIÓN PRÉSTAMO, Carolina del Carmen Castillo Martínez................... porPardo Ricard Sala Camarena yDEL Silvia Fuster Borjapor ..........................................................................

41 21 39 EL SISTEMA DE CONTROL DEen LAun COMPETENCIA EN EL MERCADO EUROPEO Y LOS ÚLTIMOS – Cuestiones funcionales a considerar sistema de contratación electrónica, por Jorge Martínez – – El procedimiento sancionador tributario, principales cuestiones conflictivas derivadas de su ACONTECIMIENTOS. ANÁLISIS DEL CASO GOOGLE SHOPPING, LA MAYOR SANCIÓN DE LA Fernández .................................................................................................................................... inicio, desarrollo y terminación por Juan Calvo Vérgez ...............................................................

59 35 HISTORIA, Julián Renau......................................................................................

– La tramitación depor futurosChamizo modificados de contratos del sector público con la nueva Ley 2/2011, – Sobre la carga de lalosprueba, por Rafael Juan Juan Sanjosé .......................................................

59 75 – POR ALIMENTOS NO SE LIQUIDAR COMO UNA RENTA VITALICIA: SON de 4LAdeCESIÓN marzo, de Economía sostenible, porPUEDE Jorge Martínez Fernández....................................

89 CONTRATOS DISTINTOS, por Rafael Rivas Andrés................................................................... 91 JURISPRUDENCIA –JURISPRUDENCIA CIVIL, seleccionada por Purificación Martorell Zulueta................................................................

81 – CIVIL,seleccionada seleccionada por Martorell Zulueta................................................................

NOVEDADES EN LA JURISPRUDENCIA CIVIL........................................................................................ 113 – PENAL, por Purificación Ángela Coquillat Vicente .................................................................... 103201 – – PENAL, seleccionada por Ángela Coquillat ....................................................................

247243 Doctrina Jurisprudencial del Pleno de Vicente la Sala Civil del Tribunal Supremo, por José Flors Matíes. 115 – CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVA, seleccionada por José Luis Martínez Morales .................

Comentarios a sentencias de la seleccionada Sala Civil delpor Tribunal Supremo y del Tribunal Constitucional – – CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVA, José Luis Martínez Morales .................

– LABORAL, seleccionada por Mª Mercedes Boronat Tormo ......................................................... 315269 en materia civil: Enajenación de la unidad con bienes gravados y alcance de341 la – LABORAL, seleccionada por Mª Mercedes Boronatproductiva Tormo ......................................................... calificación registral (STS 625/2017), por Francisco de P. Blasco Gascó.................................. 165 DOCTRINA DE LA DGRN DOCTRINA DE LA DGRN – Últimas resoluciones General de delos losRegistros Registrosy ydeldelNotariado, Notariado, – Últimas resolucionesdestacables destacablesde de lala Dirección Dirección General JURISPRUDENCIA seleccionadasy glosadas porporJuan Rubiales Moreno ....................................................... 399313 seleccionadas y glosadas JuanCarlos Carlos Rubiales Moreno ......................................................

– CIVIL, seleccionada por Manuel López Orellana. ....................................................................... 179 – Comentarios las de de losRegistros Registros ydeldelNotariado, Notariado, – – Comentarios a lasresoluciones resoluciones delala Dirección Dirección General los porpor PENAL,aseleccionada por Ángela CoquillatGeneral Vicentede y Jorge Walser yBoserman. ......................... 241 Ramón Pascual Maiques Ramón Pascual Maiques............................................................................................................. .............................................................................................................

407323 – CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVA, seleccionada por José Luis Martínez Morales................... 261 – LABORAL, seleccionada por Inmaculada Linares Bosch y Carmela López Carbonell................ 267 TRIBUTARIO TRIBUTARIO – Resoluciones dedeactualidad, porAlberto José Luis Bosch Cholbi – Resoluciones judiciales actualidad,seleccionadas seleccionadas y glosadas glosadas por García Moreno y y DOCTRINA DE LAjudiciales DGRN. ........................................................................................................................ 281 José Luis Bosch Cholbi ................................................................................................................

423345 Alberto García Moreno .................................................................................................................

– Últimas Resoluciones destacables de la Dirección General de los Registros y del Notariado, por Constancio Villaplana García............................................................................................... 283

CRÓNICA DE ACTIVIDAD LEGISLATIVAde la Dirección General de los Registros y del Notariado, por CRÓNICA LALA ACTIVIDAD LEGISLATIVA – DE Comentarios a las Resoluciones – PorRamón LluísDecretos-Leyes Aguiló i Lúcia .................................................................................................................

– Sobre los Autonómicos, Por Lluís Aguiló i Lúcia ................................................ 447359 Pascual Maiques. .......................................................................................................... 291 TRIBUTARIO – Sentencias y Resoluciones de actualidad, por Alberto García Moreno y José Luis Bosch Cholbi. 311 CRÓNICA DE LA ACTIVIDAD LEGISLATIVA, por Lluís Aguiló i Lúcia...................................................... 327

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HIPOTECA MULTIDIVISA: DEL IMPOSIBLE DERIVADO FINANCIERO AL CONTROL DE TRASPARENCIA

Juan Añón Calvete Abogado

SUMARIO: I. INTRODUCCIÓN. II. SENTENCIA del PLENO del T. SUPREMO, nº 323/15, de 30 de junio. 1. Delimitación del control de trasparencia. 2. Deberes de información derivados de la Directiva MiFID y vicio del consentimiento. III. OBLIGACIÓN DE INFORMACIÓN DE LAS ENTIDADES FINANCIERAS EN OPERACIONES SUJETAS A LA NORMATIVA DEL MERCADO DE VALORES. 1. Se trata de facilitar información comprensible y adecuada.

2. El incumplimiento de la obligación de informar presume el error. IV. EL DEBER DE INFORMACIÓN EN GENERAL. 1. Disposiciones legales en materia de trasparencia. 2.

Carga de la prueba del cumplimiento del deber de información. V. CARACTERIZACIÓN DE LOS DERIVADOS FINANCIEROS. 1. Derivado de opciones. 2. Forward. 3. Derivado de futuros. 4. Swap. VI. CONCEPTUACIÓN LEGAL DEL DERIVADO FINANCIERO. VII. SENTENCIA TJUE de 3 de diciembre de 2014 (C-312/14 - Banif vs Lantos). VIII. SENTENCIA TJUE de 20 de septiembre de 2017 (C-183/16, Andriciuc y Banca Romanesca) y conclusiones del Abogado General. 1. Conclusiones del Abogado General. 2. La sentencia del 20 de septiembre de 2017 (C-183/16, Andriciuc y Banca Romanesca). IX. DIRECTIVA 2014/17 de 4 de febrero, sobre los contratos de crédito celebrados con los consumidores para bienes inmuebles de uso residencial. X. CAMBIO DE DOCTRINA JURISPRUDENCIAL: del Pleno de la Sala 1ª del T. Supremo, nº 608/17, de 15 de noviembre. XI. EPÍLOGO

I. INTRODUCCIÓN En los años 2007 y 2008 el tipo de interés experimentaba un fuerte incremento al alza. Si nos fijamos en la evolución del euribor, a principio del año 2006 no superaba el 3%, pero cerró el año en casi el 4%, en el año 2007 acabó casi en el 4’80% y durante el año 2008 paso del 5’30%. La quiebra de Lheman Brother causó un efecto de arrastre y produjo la caída brusca de tipos de interés, entre otros efectos, situándose en la actualidad por debajo del 0%, tipo de interés negativo difícil de entender.

La contratación de préstamos en divisa estuvo motivada por el menor tipo de interés. Contratando el préstamo en yenes japoneses o en francos suizos, por ejemplo, el índice para la revisión del tipo de interés era el libor (london interbank offered rate) de esa divisa concreta, lo que en aquellos años suponía una notable diferencia a la baja comparándola con el euribor (euro interbank offered rate). Esta fue una de las principales razones, cuando no la única, para la contratación de préstamos en divisas ya que, generalmente, el prestatario no tenía necesidad de ese acopio de divisas. En la mayoría de ocasiones el prestatario debía pagar en euros la vivienda que compraba en España a un vendedor español, pero contrataba un préstamo en divisa para beneficiarse del menor tipo de interés. Y con mayor frecuencia, el préstamo que se denominaba en divisa tenía por objeto únicamente la cancelación de otro anterior, pero en ambas ocasiones la motivación del prestatario era ese menor tipo de interés. Nada que objetar al respecto.

El mercado de divisas no es estable y, periódicamente, el cambio de una divisa respecto de otra es diferente día a día. Si en los años 2007 y 2008 el euro presentaba un cambio fuerte frente al yen japonés, desde ese momento se produjo la tendencia inversa comenzando a apreciarse respecto del euro, de forma que para adquirir yenes hacía falta cada vez más euros. Y lo mismo sucedió con el franco suizo. En suma, el euro experimentó una depreciación frente a estas divisas, de forma que los prestatarios que debían pagar una determinada cantidad mensual, en yenes o francos suizo, cada vez necesitaban más euros de los que pocos meses antes eran necesarios para adquirir la divisa en la que estaba denominado el préstamo, es decir, se encarecía el cumplimiento de sus obligaciones, del préstamo, encarecimiento que solo puede afirmarse si pensamos en euros.

Consecuentemente, se han producido procedimientos judiciales solicitando la nulidad parcial del préstamo alegando vicio del consentimiento por error ante la falta o deficiente información prestada por la entidad de crédito al prestatario. En muchas ocasiones se alega que la entidad de crédito había incumplido las obligaciones derivadas de la legislación del mercado de valores, concretamente las obligaciones impuestas por la Directiva 2004/39/CE (MiFID, Markets in Financial Instruments Directive) sobre mercados de instrumentos financieros1, que fue objeto de trasposición a la legislación española por Ley 47/2007 de 19 de noviembre, modificando la Ley 24/88 de 28 de julio, del Mercando de Valores, actualmente RDLeg 4/15, de 23 de octubre, Texto Refundido de la Ley del Mercado de Valores (LMV).

II. SENTENCIA DEL PLENO DEL T. SUPREMO, Nº 323/15, DE 30 DE JUNIO Los procedimientos judiciales instados por los prestatarios con la pretensión de anular la obligación de cumplir sus obligaciones en la divisa pactada, alegan la existencia de vicio del consentimiento por error, especialmente en cuanto a los riesgos que conlleva una operación de préstamo de este tipo, y para llegar a esa conclusión se 1

La Directiva 2004/39 (MiFID) ha sido actualizada por la Directiva 2014/65/UE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 15 de mayo, relativa a los mercados de instrumentos financieros y por la que se modifican la Directiva 2002/92/CE y la Directiva 2011/61/UE. 6 JUAN AÑÓN CALVETE

acude al recurso de justificar la existencia del error motivado por el incumplimiento de las obligaciones que impone la legislación del mercado de valores.

La controversia acerca de la aplicación de la normativa del mercado de valores a este tipo de préstamos, coloquialmente préstamo multidivisa, llevó al T. Supremo a sentar importantes conclusiones en la sentencia nº 323/15, de 30 de junio, tanto por tratarse de sentencia dictada por el Pleno de la Sala Primera, con lo que ello conlleva a la hora de fijar doctrina jurisprudencial, como por la afirmación de que el préstamo en divisa es un derivado financiero, un instrumento financiero derivado.

Tratándose de una sentencia dictada por el Pleno de la Sala Primera, la importancia radicaba a la hora de la admisión de otros recursos de casación que se interpusieran al amparo del art. 477.2.3º (cuando la resolución del recurso presente interés casacional bien cuando la sentencia que se pretende recurrir se oponga a la doctrina jurisprudencial del Tribunal Supremo, o cuando resuelva puntos y cuestiones sobre los que exista jurisprudencia contradictoria de las Audiencias Provinciales). El recurso de casación por interés casacional va encaminado a la fijación de la doctrina que se estime correcta, por lo que la existencia de sentencia de Pleno fijando esa doctrina jurisprudencial, pone fin a la discusión, ya que estas sentencias fijan doctrina jurisprudencial sin tener que esperar a que existan más de 2 sentencias en el mismo sentido. Según el acuerdo de la Sala Primera del T. Supremo sobre los criterios de admisión de los recursos, Acuerdo Pleno no jurisdiccional de 27 de enero de 2017, deja de existir interés casacional cuando, a pesar de la existencia de jurisprudencia contradictoria de las Audiencias Provinciales, exista jurisprudencia del T. Supremo al respecto, y, a tal efecto, cuando se trate de sentencias del Pleno bastará la cita de una sola sentencia, siempre que no exista ninguna posterior que haya modificado su criterio de decisión.

La cuestión nuclear era si el préstamo concedido en divisa y cuyas obligaciones de devolución deben cumplirse en esa clase de moneda constituye derivado financiero, sujeto por tanto a la Directiva MiFID y legislación del Mercando de Valores.

La STS 323/15 de 30 de junio, llegaba a la conclusión de que el préstamo en divisa (la mal llamada “hipoteca multidivisa”) es un derivado financiero. El razonamiento que lleva a esa conclusión es el siguiente: a) La “hipoteca multidivisa” es, en tanto que préstamo, un instrumento financiero. b) Es un instrumento financiero derivado por cuanto que la cuantificación de la obligación de una de las partes del contrato (el pago de las cuotas de amortización del préstamo y el cálculo del capital pendiente de amortizar) depende de la cuantía que alcance otro valor distinto, denominado activo subyacente, que en este caso es una divisa extranjera. c) En tanto que instrumento financiero derivado relacionado con divisas, está incluido en el ámbito de la Ley del Mercado de Valores de acuerdo con lo previsto en el art. 2.2 de dicha ley. d) Y es un instrumento financiero complejo en virtud de lo dispuesto en el art.

79.bis.8 de la Ley del Mercado de Valores, en relación al art. 2.2 de dicha ley.

La consecuencia de mantener esta tesis es que la entidad prestamista estará obligada a cumplir los deberes de información que le impone la citada Ley del Mercado de Valores, especialmente la clasificación del cliente y la evaluación de conveniencia e idoneidad.

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La doctrina jurisprudencial fijada por el T. Supremo en esta sentencia fue muy criticada ya que no se podía llegar a tal conclusión desde el análisis de los riesgos que comporta la operación financiera, es decir, por el mayor o menor componente de riesgo de la operación, por mucho que los derivados financieros comporten riesgo.

El T. Supremo decía en esta sentencia que los riesgos de los préstamos hipotecarios en divisas son superiores a los de los préstamos hipotecarios denominados en euros con tipo de interés variable: al riesgo de variación del tipo de interés se añade el riesgo de fluctuación de la moneda lo cual incide en que el importe en euros de la cuota de amortización periódica pueda variar al alza si la divisa elegida se aprecia frente al euro, cuestión ésta que solo se puede mantener a efectos analíticos, puesto que el importe de la cuota pagadera en la moneda en que se haya denominado el préstamo siempre será el mismo dentro de un mismo periodo de revisión de tipo de interés, sin perjuicio de que para conseguir ese importe el prestatario deba comprar la divisa a un precio mayor o menor, según el cambio del momento de la adquisición. Es decir, que en cada momento de la vigencia del préstamo el importe correlativo en euros será mayor o menor dependiendo de la cotización de ambas monedas. Así, el importe en euros del capital pendiente será menor, si se aprecia el euro frente a la divisa y mayor cuando sucede al contrario.

Incluso en esta sentencia nº 323/15, de 30 de junio, el T. Supremo llega a decir que “la fluctuación de la divisa supone un recálculo constante del capital prestado”, lo cual es una verdad a medias. Pero esta circunstancia no permitía llegar a la conclusión de que se trata de un derivado financiero: en los casos en que la divisa se aprecie frente al euro, en cualquier momento de la vigencia del préstamo, el prestatario tendrá que pagar la misma cuota en divisa aun cuando su contravalor en euros sea mayor, y del mismo modo el contravalor del capital pendiente en euros será diferente en cada momento, en función del tipo de cambio vigente, incluso superior al contravalor en euros calculado el día de la concesión del préstamo. Pero también puede suceder al contrario y el contravalor puede ser inferior.

El problema jurídico que el T. Supremo resuelve en esta sentencia nº 323/15, de 30 de junio, no es tanto la conceptuación del préstamo en divisa como derivado financiero complejo, como la existencia de error como vicio del consentimiento en el momento de la contratación y la incidencia que tiene el incumplimiento de las obligaciones de información derivadas de la Directiva MiFID.

1. Delimitación del control de trasparencia Antes de entrar en esta materia, el T. Supremo advertía que no podía acudir a la interpretación de la Directiva 93/13/CEE del Consejo, de 5 de abril de 1993, sobre las cláusulas abusivas en los contratos celebrados con consumidores, que hace la sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea de 30 de abril de 2014, asunto C-26/13, por la razón de que los contratantes en aquel asunto eran consumidores, pero los del litigio objeto de este recurso de casación no lo eran.

La sentencia citada del asunto C-26/13 tenía por objeto un préstamo concertado en divisas, y la cuestión sometida a TJUE era la interpretación de los arts. 4.2 y 6.1 de la Directiva 93/13. El primero, el art. 4.2, establece que la apreciación del carácter 8 JUAN AÑÓN CALVETE

abusivo de las cláusulas no se referirá a la definición del objeto principal del contrato ni a la adecuación entre precio y retribución, por una parte, ni a los servicios o bienes que hayan de proporcionarse como contrapartida, por otra, siempre que dichas cláusulas se redacten de manera clara y comprensible. El segundo, art, 6.1, establece el efecto de no vinculación para el consumidor de las cláusulas abusivas que figuren en un contrato celebrado entre éste y un profesional, sin perjuicio de que el contrato siga siendo obligatorio para las partes en los mismos términos, si éste puede subsistir sin las cláusulas abusivas.

Se trataba de un préstamo denominado en divisa extranjera, pero entregado al prestatario en moneda nacional, cuyas obligaciones debían cumplirse por el prestatario en la divisa extranjera, en cuyo contrato existía una cláusula relativa al tipo de cambio de la divisa.

Se sometía al TJUE si dicha cláusula relativa al tipo de cambio, que no había sido negociada individualmente (presupuesto de hecho para la aplicación de la Directiva) puede formar parte de “la definición del objeto principal del contrato”.

El TJUE declara que el art. 4.2 de la Directiva, por su carácter excepcional, exige una interpretación estricta, por lo que las cláusulas del contrato incluidas en el concepto de “objeto principal del contrato” deben entenderse como aquellas que regulan las prestaciones esenciales del contrato y que como tales lo caracterizan. Por otra parte, las cláusulas de carácter accesorio relacionadas con las que definen el objeto principal del contrato no forman parte del dicho concepto en el sentido del art. 4.2 de la Directiva 93/13.

En tal sentido, concluye que el término “objeto principal del contrato” únicamente abarca una cláusula como la discutida (la cláusula relativa al tipo de cambio de la divisa) si se aprecia que establece una prestación esencial de ese contrato que como tal lo caracteriza.

Dada la especialidad del asunto y el contenido de la cláusula discutida según la cual la obligación del prestatario era devolver el préstamo pagando en la divisa fijada, pero cuyo obligación consistía en pagar los importes derivados de la diferencia entre la cotización de venta y la de compra de la divisa extranjera, el TJUE concluye que no puede calificarse tal cláusula como comprensiva de una “retribución” cuya adecuación como contrapartida de una prestación realizada por el prestamista no pueda ser apreciada en relación con su carácter abusivo en virtud del artículo 4, apartado 2, de la Directiva 93/13.

El TJUE insiste en el control de trasparencia en el sentido de la exigencia de que una cláusula contractual debe redactarse de manera clara y comprensible, lo que se ha de entender como una obligación no sólo de que la cláusula sea clara y comprensible gramaticalmente para el consumidor, sino también de que el contrato exponga de manera transparente, en este caso, el funcionamiento concreto del mecanismo de conversión de la divisa extranjera al que se refiere la cláusula referida, así como la relación entre ese mecanismo y el prescrito por otras cláusulas relativas a la entrega del préstamo, de forma que ese consumidor pueda evaluar las consecuencias económicas derivadas a su cargo basándose en criterios precisos y comprensibles.

Y por lo que se refería al art. 6.1 de la Directiva 93/13 y la expulsión del contrato de las cláusulas abusivas manteniendo el contrato en la medida en que pueda sobrevivir REVISTA JURÍDICA DE LA COMUNIDAD VALENCIANA 9

sin dicha cláusula, el TJUE concluye que esta norma es compatible con una disposición del ordenamiento nacional que permita al juez nacional subsanar la nulidad de esa cláusula sustituyéndola por una disposición supletoria del Derecho nacional, siempre que lo contrario, la nulidad del préstamo suponga un mayor gravamen para el consumidor.

2. Deberes de información derivados de la Directiva MiFID y vicio del consentimiento El T. Supremo mantenía en la sentencia nº 323/15, de 30 de junio que es de aplicación todo el conjunto de obligaciones de información derivadas de la Directiva MiFID, pero reiterando la doctrina ya consolidada2 de que el incumplimiento de estas obligaciones no supone por sí mismas la apreciación de error como vicio del consentimiento, si bien incide en su apreciación debido a la asimetría informativa.

Los deberes de información, según constante jurisprudencia3, responden al principio general de que el contratante debe ser informado por el banco de los riesgos que asume al contratar una operación especulativa, obligación de información que no es nada diferente del deber general de actuar conforme a las exigencias de la buena fe del art. 7 del Cód. Civil, y, en consecuencia, del art. 1258 que impone la observancia de lo pactado y de todas sus consecuencias que, según su naturaleza, sean conformes a la buena fe, al uso y a la ley. Este genérico deber de negociar de buena fe conlleva el más concreto de valorar los conocimientos y la experiencia en materia financiera del cliente, para precisar qué tipo de información ha de proporcionársele en relación con el producto de que se trata, y, en su caso, emitir un juicio de conveniencia o de idoneidad, y, hecho lo anterior, proporcionar al cliente información acerca de los aspectos fundamentales del negocio, entre los que se encuentran los concretos riesgos que comporta el instrumento financiero que se pretende contratar.

Pero se trata de una cuestión de prueba, ya que aun tratándose de cliente clasificado como minorista, el T. Supremo ha concluido siempre que lo relevante para decidir si ha existido error vicio no es, en sí mismo, si se cumplieron las obligaciones de información que afectaban a la entidad bancaria, sino si en el momento de la contratación el cliente tenía un conocimiento suficiente de este producto complejo y de los concretos riesgos que lleva asociado. Así, la omisión en el cumplimiento de los deberes de información que la normativa general y sectorial impone a la entidad bancaria permite presumir en el cliente la falta del conocimiento suficiente sobre el producto contratado y los riesgos asociados, que vicia el consentimiento, pero tal presunción puede ser desvirtuada por la prueba de que el cliente tiene los conocimientos adecuados para entender la naturaleza del producto que contrata y los riesgos que lleva asociados, en cuyo caso ya no concurre la asimetría informativa relevante que justifica la obligación de información que se impone a la entidad bancaria o de inversión y que justifica el carácter excusable del error del cliente.

2 3

STS núm. 840/2013, de 20 de enero, y 716/2014 de 15 diciembre.

STS núm. 840/2013, de 20 de enero de 2014.

10 JUAN AÑÓN CALVETE

El T. Supremo, en esta sentencia nº 323/15, de 30 de junio, no entra en más consideraciones acerca del vicio del consentimiento que la presunción de su causación dado el incumplimiento acreditado de la entidad de crédito de las obligaciones derivadas de la Directiva MiFID. Es de suponer que a la misma conclusión hubiera llegado en el caso de que el contrato de préstamo se hubiera formalizado en fecha anterior a la promulgación de la Ley 47/07 que introdujo en el ordenamiento jurídico español la Directiva MiFID, aplicando el cuerpo de doctrina consolidada en este sentido a raíz de los múltiples recursos de casación resuelto con ocasión de la contratación de contratos de permuta de tipos de interés (swap)

III. OBLIGACIÓN DE INFORMACIÓN DE LAS ENTIDADES FINANCIERAS EN OPERACIONES SUJETAS A LA NORMATIVA DEL MERCADO DE VALORES La jurisprudencia del T. Supremo es constante acerca de la obligaciones de información que pesa sobre las entidades financieras en aquellos contratos o productos complejos tanto los que están sujetos a la Directiva MiFID (art. 79 bis.3 LMV) como aquellos que no lo están (el art. 79 LMV y el Real Decreto 629/1993, de 3 de mayo) por haber sido contratos en fecha anterior a la introducción de dicha Directiva mediante la modificación de la Ley del Mercado de Valores.

La Ley 47/2007, de 19 de diciembre, por la que se modifica la Ley 24/1988, de 28 de julio, del Mercado de Valores, tuvo como finalidad la incorporación al ordenamiento jurídico español de tres directivas europeas: la Directiva 2004/39/CE, la Directiva 2006/73/CE y la Directiva 2006/49/CE. Antes de la incorporación de esta normativa MiFID, la legislación ya recogía la obligación de las entidades financieras de informar debidamente a los clientes de los riesgos asociados a este tipo de productos, como las permutas financieras. La inclusión expresa en el ordenamiento jurídico de la Directiva MiFID (art. 79 bis.3 de la LMV actualmente arts. 210 y ss. del Texto Refundido de dicha Ley, aprobado por el Real Decreto Legislativo 4/2015, de 23 de octubre), acentuó tales obligaciones.

Esta jurisprudencia parte del hecho de que en la comercialización de productos complejos existe una posición desigual entre la entidad prestadora de servicios financieros y los inversores no profesionales, razón por la que tal asimetría informativa impone a dichas entidades la obligación de facilitar información de las características del producto y sus riesgos específicos, pero debiendo tratarse de información comprensible y adecuada. Pero el incumplimiento de esta obligación no comporta necesariamente la existencia de error vicio del consentimiento en el momento de la contratación4.

1. Se trata de facilitar información comprensible y adecuada Las STS 769/2014, de 12 de enero de 2015, y 676/2015, de 30 de noviembre, refieren con claridad que la empresa de servicios de inversión tiene la obligación de facilitar la información que impone dicha normativa legal, no pudiendo exigir a los clientes con

4

Por todas, sentencias 840/2013, de 20 de enero de 2014, y 559/2015, de 27 de octubre).

REVISTA JURÍDICA DE LA COMUNIDAD VALENCIANA 11

perfil minorista, aquellos que no tengan perfil profesional del mercado financiero y de inversión, la carga de averiguar las cuestiones relevantes en materia de inversión, ni de buscar por su cuenta asesoramiento experto, ni tampoco de formular las correspondientes preguntas tendentes a la averiguación de las características del productos y de sus riesgos. Ambas sentencias mantienen que el cliente debe poder confiar en que la entidad de servicios de inversión que le asesora no está omitiendo información sobre ninguna cuestión relevante.

El deber de información ha de cumplirse de forma completa y perfecta, no siendo suficiente que exista una apariencia de cumplimiento como si de un mero trámite se tratase, ya que esta obligación legal de informar no quedan satisfecha eficazmente por el simple hecho de facilitar algunos datos o detalles, sino que debe tratarse de información completa, suficiente y comprensible, para lo cual deben tenerse en cuenta las circunstancias subjetivas de cada cliente.

Lo determinante no es tanto que aparezca formalmente cumplido el trámite de la información, sino las condiciones en que materialmente se cumple.

2. El incumplimiento de la obligación de informar presume el error La jurisprudencia del T. Supremo ha concluido que el incumplimiento del deber de información, si bien no es constitutivo del error vicio del consentimiento, lo propicia de forma decisiva, llegando a afirmar que cabe presumir el error (STS, del Pleno, núm.

840/2013, de 20 de enero de 2014).

La omisión de este deber no comporta necesariamente la existencia del error-vicio, pero puede incidir en su apreciación, en tanto que la información —que necesariamente ha de incluir orientaciones y advertencias sobre los riesgos asociados a los instrumentos financieros— es imprescindible para que el cliente minorista pueda prestar válidamente el consentimiento, bien entendido que lo que vicia el consentimiento por error es la falta del conocimiento del producto y de sus riesgos asociados, pero no, por sí solo, el incumplimiento del deber de información.

La falta de información que hubiera debido facilitarse por la entidad prestadora de servicios de inversión incide decididamente en el requisito de la excusabilidad del error. Si el consumidor estaba necesitado de esa información y la entidad financiera estaba obligada a suministrársela de forma comprensible y adecuada, el error consiste entonces el conocimiento equivocado sobre los concretos riesgos asociados al producto financiero complejo contratado, error que es excusable para el cliente, salvo que la entidad comercializadora acredite ampliamente que el cliente no precisaba de dicha información (característica del producto y riegos) por conocerla sobradamente. Pero esta es una cuestión de prueba que en cada proceso debe analizarse según el acervo probatorio puesto a disposición del tribunal.

Tratándose de una cuestión probatoria no caben posiciones apriorísticas, sino realidades concretas en cada proceso. Por lo tanto, el hecho de que el contratante sea un profesional determinado (arquitecto, abogado...) o una sociedad mercantil no determina que tenga la información que fue facilitada por la contraparte5, sino que 5

STS núm. 595/2016, de 5 de octubre.

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tal afirmación debe ser objeto de prueba de la que se desprenda, con soltura, que tenia la formación necesaria para conocer la naturaleza, características y riesgos de un producto complejo. Esta formación e información solo la poseen los profesionales del mercado de valores y los clientes experimentados en este tipo de productos, pero entendiendo éste término correctamente como práctica prolongada que proporciona conocimiento o habilidad, por lo que, de nuevo, estamos ante una cuestión que necesita prueba plena al respecto6.

Todo lo anterior no cambia por el hecho de que la contratación tuviera lugar en fecha anterior a la incorporación al derecho español de la Directiva MiFID7.

En resumen, la jurisprudencia del T. Supremo es reiterada y constante al considerar que el incumplimiento de la obligación de información de las características y riesgos del producto complejo (especialmente los contratos de permuta de tipos de interés, swap) no determina directamente la existencia de error vicio del consentimiento, pero lo puede hacer presumir en quien contrató con dicho déficit informativo8.

La cuestión que nos ocupa es determinar si el préstamo hipotecario formalizado en moneda extranjera es un producto complejo o no, pues solo en el primer caso sería aplicable la jurisprudencia referida a la obligación de información, tal como se prevé en la LMV. En caso contrario, si desechamos ese régimen legal, la cuestión estriba en determinar el alcance genérico de la obligación de información que pesa sobre la entidad de crédito, y en caso de concluir la existencia de error, si cabe la nulidad parcial del contrato en la parte referida a la moneda en que debe devolverse el préstamo.

Las STS 549/2015, de 22 de octubre, 633/2015, de 19 de noviembre, 651/2015, de 20 de noviembre y 331/2016, de 19 de mayo concluyen que son necesarios conocimientos especializados para que pueda excluirse la existencia de error o considerar que fue inexcusable, y “no por tratarse de una empresa debe presumirse en sus administradores o representantes unos específicos conocimientos en materia bancaria o financiera” (Sentencia 676/2015, de 30 de noviembre)”. El hecho de que en la contratación interviniera asesor fiscal o financiero de la empresa tampoco excluye el carácter excusable del error (STS 496/2016, de 15 de julio, 579/2016, de 30 de septiembre, y 11/2017, de 13 de enero).

7 El RD 629/1993, de 3 de mayo establecía las normas de actuación en los mercados de valores y registros obligatorios, y desarrollaba las normas de conducta que debían cumplir las empresas del mercado de valores.

8 Sentencias de Pleno 840/2013, de 20 de enero de 2014, y 491/2015, de 15 de septiembre; así como las Sentencias 384 y 385 de 2014, ambas de 7 de julio; 387/2014, de 8 de julio; 458/2014, de 8 de septiembre; 460/2014, de 10 de septiembre; 110/2015, de 26 de febrero; 563/2015, de 15 de octubre; 547/2015, de 20 de octubre; 562/2015, de 27 de octubre; 595/2015, de 30 de octubre; 588/2015, de 10 de noviembre; 623/2015, de 24 de noviembre; 675/2015, de 25 de noviembre; 631/2015, de 26 de noviembre; 676/2015, de 30 de noviembre; 670/2015, de 9 de diciembre; 691/2015, de 10 de diciembre; 692/2015, de 10 de diciembre; 741/2015, de 17 de diciembre; 742/2015, de 18 de diciembre; 747/2015, de 29 de diciembre; 32/2016, de 4 de febrero; 63/2016, de 12 de febrero; 195/2016, de 29 de marzo; 235/2016, de 8 de abril; 310/2016, de 11 de mayo; 510/2016, de 20 de julio; 580/2016, de 30 de julio; 562/2016, de 23 de septiembre; 595/2016, de 5 de octubre; 690/2016, de 23 de noviembre; 727/2016, de 19 de diciembre; 96/2017, de 15 de febrero; 132/2017, de 27 de febrero; y 163/2017, de 8 de marzo.

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IV. EL DEBER DE INFORMACIÓN EN GENERAL Aun cuando un determinado contrato bancario no esté sujeto a la legislación del mercado de valores, y la entidad de crédito no venga obligada a observar aquella obligación especifica (clasificación del cliente, evaluación de la conveniencia e idoneidad etc.) sigue estando obligada a informar adecuadamente de forma clara y completa, tanto de la estructura y funcionamiento del producto contratado como de sus riesgos, deber general de información que la jurisprudencia ha ido perfilando correlativamente al derecho del cliente a ser informado.

Con carácter general el profesional debe informar con lealtad y diligencia de forma que el cliente, y con más rigor en la contratación con consumidores, debe ser informado antes de la perfección del contrato de los riesgos que comporta la operación programada, especialmente si se trata de una operación especulativa

1. Disposiciones legales en materia de trasparencia En materia de trasparencia en la contratación bancaria la primera norma a tener en cuenta es el artículo 48.2 de la Ley 26/1988, de 29 de julio, sobre Disciplina e Intervención de las Entidades de Crédito, cuya finalidad es la protección los legítimos intereses de la clientela de las entidades de crédito, sin perjuicio de la libertad de contratación.

Como consecuencia de ello, se atribuyó al Misterio de Economía y Hacienda la facultad de dictar las normas reglamentarias en esta materia, de donde se promulgó la Orden de 12 de diciembre de 1989, sobre tipos de interés y comisiones, normas de actuación, información a clientes y publicidad de las entidades de crédito. También, la Orden de 5 de mayo de 1994, sobre trasparencia de condiciones de los préstamos hipotecarios, que desarrollaba y completaba la Orden de 12 de diciembre de 1989, en la actualidad la Orden EHA/2899/11 de 28 de octubre, que regula la trasparencia y protección del cliente de servicios bancarios. Y de forma correlativa quedó facultado también el Banco de España para dictar Circulares de desarrollo tales como la Circular 8/90 de 7 de septiembre, en la actualidad sustituida por la Circular 5/12 de 27 de junio, sobre trasparencia de los servicios bancarios y responsabilidad en la concesión de préstamos.

En materia de consumo, en la fase precontractual, el profesional está obligado a dar toda la información necesaria para que el cliente que carezca de conocimientos especializados, conozca la trascendencia práctica y la carga económica real que asume con la operación. El art. 60.1 del RDLeg 1/07 de 16 de noviembre, Texto Refundido de la Ley General para la Defensa de Consumidores y Usuarios impone esta obligación: “antes de que el consumidor y usuario quede vinculado por un contrato u oferta correspondiente, el empresario deberá facilitarle de forma clara y comprensible, salvo que resulte manifiesta por el contexto, la información relevante, veraz y suficiente sobre las características principales del contrato, en particular sobre sus condiciones jurídicas y económicas.”

En cuanto al contrato mismo, el art. 80 determina los requisitos de las cláusulas predispuesta, no negociadas individualmente: concreción, claridad y sencillez en la redacción, con posibilidad de comprensión directa, sin reenvíos a textos o documentos que no se faciliten previa o simultáneamente a la conclusión del contrato, y a los que, en todo caso, deberá hacerse referencia expresa en el documento contractual; acce14 JUAN AÑÓN CALVETE

sibilidad y legibilidad, de forma que permita al consumidor y usuario el conocimiento previo a la celebración del contrato sobre su existencia y contenido, imponiendo que el tamaño de la letra sea de al menos un milímetro y medio o con el insuficiente contraste con el fondo; y por último, se impone como requisito la buena fe y justo equilibrio entre los derechos y obligaciones de las partes, lo que en todo caso excluye la utilización de cláusulas abusivas. Es decir, que el art. 80 debe entenderse en el doble sentido de transparencia formal, afectante al modo de redacción, y transparencia material, relativo a la suministración de los datos precisos para que el cliente que se adhiere al contrato, pueda conocer todos los riesgos que asume, lo que le debe permitir hacer un cálculo real de los beneficios reales y de los riesgos de ese contrato que se propone formalizar.

La sentencia de la Audiencia Provincial de Madrid (12ª) nº 196/17 de 24 de mayo de 2017, remitiéndose a la de 27 de marzo de 2013, indica el tipo de información a suministrar que se ha de relacionar con la fase a que afecte, de manera que en la oferta se habrán de resaltar, sin omisión relevante, todas aquellas características que permitan una decisión informada y realmente consciente del consumidor, mientas que en la fase de perfección se habrá de dirigir a la claridad y justo equilibrio de las cláusulas y condiciones, y, por ultimo, en la fase de ejecución, a la información pertinente para el adecuado manejo y mantenimiento del objeto.

Sobre el nivel de información, la sentencia del Tribunal Supremo núm. 840/2013, de 20 de enero de 2014, indica que los deberes de información responden a un principio general: todo cliente debe ser informado por el banco, antes de la perfección del contrato, de los riesgos que comporta la operación especulativa de que se trate. La ya citada Sentencia del Pleno del TS nº 323/15 de 30 de junio, señala que “Este principio general es una consecuencia del deber general de actuar conforme a las exigencias de la buena fe, que se contiene en el art. 7 del Código Civil y en el Derecho de contratos de nuestro entorno económico y cultural, en concreto en el art. 1:201 de los Principios de Derecho Europeo de Contratos. Este genérico deber de negociar de buena fe conlleva el más concreto de valorar los conocimientos y la experiencia en materia financiera del cliente, para precisar qué tipo de información ha de proporcionársele en relación con el producto de que se trata, y en su caso emitir un juicio de conveniencia o de idoneidad, y, hecho lo anterior, proporcionar al cliente información acerca de los aspectos fundamentales del negocio, entre los que se encuentran los concretos riesgos que comporta el instrumento financiero que se pretende contratar”.

2. Carga de la prueba del cumplimiento del deber de información Corresponde a la entidad de crédito la carga de la prueba del cumplimiento del deber de informar, y ha de provenir de elementos fiables que permitan, aun pasado el tiempo, establecer cómo se desarrolló la relación jurídica precontractual.

La carga de probar no se entiende levantada por el solo hecho de que el consumidor haya firmado declaraciones genéricas y preordenadas en las que declare haber recibido la información. Ante todo, el cumplimiento del deber de información es sustancial, consistiendo en una exposición clara, completa y comprensible de los riesgos, incluso en el peor escenario posible, adaptadas a las condiciones personales del cliente, que permita que éste emita un consentimiento realmente informado. No basta con REVISTA JURÍDICA DE LA COMUNIDAD VALENCIANA 15

cualquier información, sino que ha de ser clara, correcta, precisa y suficiente sobre el producto o servicio de inversión y sus riesgos.

Además, y como señala sentencia del Pleno de la Sala Primera de Tribunal Supremo nº 769/2014, de 12 de enero de 2015 “se trata de menciones predispuestas por la entidad bancaria, que consisten en declaraciones no de voluntad sino de conocimiento que se revelan como fórmulas predispuestas por el profesional, vacías de contenido real al resultar contradichas por los hechos, como ya dijimos en la sentencia núm. 244/2013, de 18 abril. La normativa que exige un elevado nivel de información en diversos campos de la contratación resultaría inútil si para cumplir con estas exigencias bastara con la inclusión de menciones estereotipadas predispuestas por quien está obligado a dar la información, en las que el adherente declarara haber sido informado adecuadamente. La sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea de 18 de diciembre de 2014, dictada en el asunto C-449/13, en relación a la Directiva de Crédito al Consumo, pero con argumentos cuya razón jurídica los hace aplicable a estos supuestos, rechaza que una cláusula tipo de esa clase pueda significar el reconocimiento por el consumidor del pleno y debido cumplimiento de las obligaciones precontractuales a cargo del prestamista”.

V. CARACTERIZACIÓN DE LOS DERIVADOS FINANCIEROS Un derivado financiero no es otra cosa que un producto financiero (cualquier operación) cuyo precio y obligaciones se basa en el precio de otro activo cuantificable, denominado subyacente. El valor del instrumento financiero depende del precio de un activo subyacente (un bono, una acción, un producto o mercancía), de una tasa de interés, de un tipo de cambio, de un índice (de acciones, de precios, u otro), o de cualquier otra variable cuantificable. El activo subyacente del que depende el instrumento financiero puede ser de muy diverso tipo, pero siempre que entre el precio o valor del instrumento financiero, del principal, dependa del subyacente: acciones, índices bursátiles, valores de renta fija, tipos de interés o también materias primas.

En definitiva podemos decir que los derivados financieros son activos que fundamentan su valor en otro, siendo su riesgo muy alto o más moderado dependiendo de si elegimos la contratación de futuros o de opciones de acciones, etc.

Entre las características de los derivados financieros se pueden señalar que, normalmente, cotizan en mercados de valores, aunque también pueden no hacerlo; que el precio de los derivados varía con respecto al valor al que está ligado dicho derivado (el activo subyacente); y, también, pueden venir referidos a productos no financieros ni económicos como las materias primas (oro, el trigo o el arroz, etc.). En general, los derivados financieros liquidan de forma futura.

Los derivados pueden ser de opciones, forward, futuros y swap.

1. Derivado de opciones Derivado de opciones son contratos en los que el comprador de la opción adquiere el derecho a culminar el contrato, como sucede en el contrato de opción de compra, pero sin obligación de hacerlo, en el que mediante el pago de una cantidad en concepto 16 JUAN AÑÓN CALVETE

de opción, el comprador puede comprar o no, por el precio, plazo y condiciones pactados en el contrato de opción, con independencia de las garantías que preste desde el primer momento el comprador para el caso de llevar a cabo la operación. Mediante un derivado de opciones, en el mercado financiero, se están definiendo desde el primer momento los beneficios y pérdidas. Si pagando la prima u opción el comprador adquiere el derecho de comprar determinado número de acciones que cotizan en bolsa al precio de cotización actual, al final del plazo establecido para ejercitar la opción el comprador lo hará o no en función de lo que le interese según la cotización de esa acciones: formalizado un contrato de opción el día 1 al precio de cotización de ese día para cerrar la operación de compraventa el día 5, en caso de que en esa fecha final la cotización hubiera subido respecto del inicial, el comprador comprará y materializará el beneficio por la diferencia menos el precio de la opción, de forma que al volver a vender por el precio de cotización actual, el del día 5, ganará la diferencia, y si por el contrario, si la cotización ha bajado respecto de la prefijada, no comprará, perdiendo el precio de la opción. Desde el primer momento ha quedado fijado un compromiso de beneficios y pérdidas: en caso de pérdida siempre el límite será el valor de la prima de opción, pero en caso de beneficio, no tiene límite.

2. Forward Es un contrato mediante el cual se establece un precio sobre un activo determinado o se adquiere un compromiso para intercambiar algo a futuro a un precio que se determina por anticipado, donde cada parte es consciente del valor actual y futuro de lo que le corresponde intercambiar. Al contratar la venta de una determinada mercancía en una fecha futura a un precio determinado, con obligación en firme de comprar y vender, el beneficio o pérdida vendrá determinado por el precio futuro del objeto de la compraventa. El ejemplo típico es el del contrato de seguro de cambio, pero tengamos en cuenta que el forward puede estar referido a otro tipo de intercambio: si un importador conviene su proveedor pagar la mercancía adquirida en el plazo de 30 días desde la entrega, pagando en dólares, puede convenir un seguro de cambio para evitar la fluctuación de la divisa, de forma que el convenio con el banco consiste en el acuerdo firme de comprar dólares dentro de 30 días al precio que se establezca en el momento de perfeccionar el contrato de seguro cambio. El banco viene obligado a entregar dentro de 30 días los dólares al precio prefijado, sea cual sea la cotización del dólar en el momento de la entrega, y el cliente importador viene obligado a pagarlos al precio prefijado, de forma que ganará o perderá en función de la cotización del dólar del día de la entrega. Con los dólares adquiridos cumplirá su obligación de pago de la mercancía importada.

3. Derivado de futuros El derivado de futuros es muy similar al forward pero con la diferencia de que el ‘futuro’ se negocia con contratos estándares para todas las operaciones que prevean los mismos términos contractuales y su suscripción se lleva a cabo en bolsas organizadas y no directamente entre dos contrapartes, lo que obliga a que los contratos sean

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estandarizados. El contrato derivado de futuros no es más que un contrato de venta con previo aplazado, con o sin garantías

4. Swap Por su parte, mediante el swap, se formaliza el acuerdo de intercambiar flujos de caja futuros de acuerdo a una fórmula preestablecida, pudiendo ser intercambio de tipos de interés (Interest, Rate Swap, por ejemplo). En función de la ganancia o pérdida que una de las parte tenga en el intercambio, en relación con el contrato principal, puede llegar a suponer un ventaja o pérdida en este contrato, por lo que en aquellos casos en que el tipo de interés del contrato principal esté sujeto a revisión, la ganancia o pérdida en el swap compensará al alza o a la baja el tipo de interés, tendiendo a estabilizar el tipo de interés del contrato principal.

En sí mismo los derivados no presentan, a priori, mayor dificultad que cualquier contrato aleatorio, siempre, claro está, que el contratante conozca y asuma el riesgo inherente a cada uno de ellos, lo que, en buena medida, dependerá de la información suministrada por quien esté obligado a ello, salvo que el contratante tenga perfil profesional.

Siendo conscientes del grado de especialidad de este tipo de contratación y del alto riesgo que conllevan, la Directiva MiFID, y en consecuencia la Ley de Mercado de Valores, impone obligaciones concretas para las entidades que prestan servicios de inversión.

La cuestión, en lo que nos interesa acerca del préstamo en divisa, es si el hecho de que el prestatario quede obligado a pagar, a cumplir el contrato, en una determinada divisa, hace que ese préstamo por sí mismo pueda calificarse como derivado, es decir, como instrumento derivado complejo.

La Comisión Nacional del Mercado de Valores elaboró en el año 2010 una Guia de sobre catalogación de los instrumentos financieros como complejos o no complejos, con la finalidad de ofrecer las pautas que el regulador consideraba adecuadas para el cumplimiento de esta normativa. Esta guía recuerda los criterios establecidos por CESR en el documento de preguntas y respuestas sobre productos complejos y no complejos, publicado en noviembre de 20099, y aunque la Guia no es exhaustiva, al menos, es significativo, por una parte, que entre los instrumentos financieros complejos no se incluyan los préstamos en divisas, y, por otra, que se remita al documento del CESR, que se expresa en contra de la consideración de las hipotecas como instrumentos financieros según MiFID, y concretamente que el cambio de divisa en relación a una hipoteca esta fuera del ámbito de aplicación MiFID. Así, en la pregunta 118 se indica que las hipotecas no son instrumentos financieros definidos en la MiFID, independientemente de la moneda en la que se denomina la operación10.

Committee of European Securities Regulator (CESR) Questions & Answer MiFID complex and non complex financial instruments for the purposes of the Directive’s appropriateness requirements. (Ref: CESR/09-559).

10 SAP Madrid (14ª y 15ª) de 15-11-16 y 19-12-16.

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Por otra parte, el Banco de España en la Memoria del Servicio de Reclamaciones de 2012, en el apartado 6.1.11 trata de las hipotecas multidivisa, diciendo que “el Servicio no podía valorar el producto contratado bajo la óptica del estricto cumplimiento de los requisitos impuestos por la normativa MIFID y por la normativa del Mercado de Valores, aplicables solo a la contratación de productos de inversión por parte de los clientes de las entidades financieras, ya que el préstamo multidivisa no puede incardinarse en dicha categoría”11.

VI. CONCEPTUACIÓN LEGAL DEL DERIVADO FINANCIERO12 Existen diversas normas de derecho positivo que ofrecen la conceptuación de derivado financiero El Reglamento (CE) 1126/2008 de la Comisión, de 3 de noviembre de 2008, por el que se adoptan determinadas Normas Internacionales de Contabilidad (NIC) de conformidad con el Reglamento (CE) 1606/2002 del Parlamento Europeo y del Consejo, en la NIC nº 32, aparado 11, Definiciones, indica que un instrumento financiero es cualquier contrato que dé lugar, simultáneamente, a un activo financiero en una entidad y a un pasivo financiero o a un instrumento de patrimonio en otra entidad. Un activo financiero es cualquier activo que posea una de las siguientes formas: a) efectivo; b) un instrumento de patrimonio neto de otra entidad; c) un derecho contractual (i) a recibir efectivo u otro activo financiero de otra entidad, o (ii) a intercambiar activos financieros o pasivos financieros con otra entidad, en condiciones que sean potencialmente favorables para la entidad, o d) un contrato que sea o pueda ser liquidado utilizando instrumentos de patrimonio propio de la entidad, y sea (i) un instrumento no derivado, según el cual la entidad estuviese o pudiese estar obligada a recibir una cantidad variable de los instrumentos de patrimonio propio, o (ii) un derivado que fuese o pudiese ser liquidado mediante una forma distinta al intercambio de un importe fijo de efectivo, o de otro activo financiero, por una cantidad fija de los instrumentos de patrimonio propio de la entidad. A estos efectos los instrumentos de patrimonio propio de la entidad no incluyen los instrumentos financieros con opción de venta clasificados como instrumentos de patrimonio de acuerdo con los párrafos 16A y 16B, los instrumentos que imponen una obligación a la entidad de entregar a terceros una participación proporcional de los activos netos de la entidad sólo en el momento de la liquidación y se clasifican como instrumentos

En tal sentido de negar que el préstamo multidivisa sea un instrumento financiero complejo sujeto a la Directiva MiFID, SAP Asturias (7ª - Gijón) nº 228/2017 de 8 de mayo de 2017, reiterando lo declarado en sentencias de la misma Sala de 24-2-17 y 17-2-17, entendiendo que la STJUE de 3-12-15 modifica el criterio de la STS nº 323/15, de 30 de junio.

12 Navas Navarro, Susana, “Comentarios a la Sentencia de 30 de junio 2015 (RJ 2015,2662 - Hipoteca Multidivisa, Deberes precontractuales de información y error vicio. Perfil experto del cliente).

Revista Cuadernos Civitas de Jurisprudencia Civil nº 99, septiembre-diciembre 2015. ISSN 02126206.

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de patrimonio de acuerdo con los párrafos 16C y 16D, o los instrumentos que son contratos para la recepción o entrega futura de instrumentos de patrimonio propios de la entidad.

Un pasivo financiero es cualquier pasivo que sea: a) una obligación contractual (i) de entregar efectivo u otro activo financiero a otra entidad; o (ii) de intercambiar activos financieros o pasivos financieros con otra entidad, en condiciones que sean potencialmente desfavorables para la entidad; o b) un contrato que sea o pueda ser liquidado utilizando instrumentos de patrimonio propio de la entidad, y sea (i) un instrumento no derivado, según el cual la entidad estuviese o pudiese estar obligada a entregar una cantidad variable de los instrumentos de patrimonio propio; o (ii) un instrumento derivado que vaya a ser o pueda ser liquidado por medios distintos del intercambio de un importe fijo de efectivo u otro activo financiero, por un número fijo de instrumentos de patrimonio propio de la entidad. A tal efecto, los derechos, opciones o certificados de opción (warrants) de compra de un determinado número de instrumentos de patrimonio propio de la entidad por un importe fijo en cualquier moneda constituirán instrumentos de patrimonio si la entidad ofrece dichos derechos, opciones o certificados de opción (warrants), de manera proporcional, a todos los titulares existentes de sus instrumentos de patrimonio propio no derivados de la misma clase. Asimismo a tal efecto, los instrumentos de patrimonio propio de la entidad no incluyen los instrumentos financieros con opción de venta clasificados como instrumentos de patrimonio de acuerdo con los párrafos 16A y 16B, los instrumentos que imponen una obligación a la entidad de entregar a terceros un participación proporcional de los activos netos de la entidad sólo en el momento de la liquidación y que se clasifican como instrumentos de patrimonio de acuerdo con los párrafos 16C y 16D, o los instrumentos que son contratos para la recepción o entrega futura de instrumentos de patrimonio propio de la entidad.

Como excepción, un instrumento que cumpla la definición de pasivo financiero se clasificará como un instrumento de patrimonio, si tiene todas las características y cumple las condiciones de los párrafos 16A y 16B o de los párrafos 16C y 16D. Un instrumento de patrimonio es cualquier contrato que ponga de manifiesto una participación residual en los activos de una entidad, después de deducir todos sus pasivos.

La Directiva 2013/34/UE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 26 de junio de 2013, sobre los estados financieros anuales, los estados financieros consolidados y otros informes afines de ciertos tipos de empresas, por la que se modifica la Directiva 2006/43/CE del Parlamento Europeo y del Consejo y se derogan las Directivas 78/660/ CEE y 83/349/CEE del Consejo, en el Anexo III, tanto en la Estructura Horizontal como en Vertical del Balance Prevista en el art. 10 de la Directiva, incluye los Préstamos en el apartado “C de Activos Fijos”, grupo “III Activos Financieros”.

En el Plan General de Contabilidad, RD 1514/2007, de 16 de noviembre, se dedica la Segunda Parte a Normas de Registro y Valoración, y concretamente la 9ª se dedica a Instrumentos Financieros, definiéndolos como “...contrato que da lugar a un activo 20 JUAN AÑÓN CALVETE