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INSTITUCIONES Y DERECHO DE LA UNIÓN EUROPEA Volumen II. Derecho de la Unión Europea

VOLUMEN II

INSTITUCIONES Y DERECHO DE LA UNIÓN EUROPEA

Una colección clásica en la literatura universitaria española. Todos los títulos de la colección manuales los encontrará en la página web de Tirant lo Blanch, www.tirant.es

Antonio López Castillo

Libros de texto para todas las especialidades de Derecho, Criminología, Economía y Sociología.

DIRECTOR: Antonio López Castillo

manuales

INSTITUCIONES Y DERECHO DE LA UNIÓN EUROPEA VOL. II. DERECHO DE LA UNIÓN EUROPEA

ANTONIO LÓPEZ CASTILLO Director

Valencia, 2016

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Francisco Rubio Llorente in memoriam

Nota introductoria Con la publicación de este Derecho de la Unión Europea (vol. II) se cumple un primer esfuerzo colectivo que tuvo sus primeros pasos, con la publicación de los volúmenes sobre Instituciones de la Unión Europea (vol. I) y Materiales, ámbitos problemáticos y casos prácticos (vol. III).

Como director de este nuevo Manual de Tirant lo Blanch quiero expresar aquí un triple agradecimiento.

En primer lugar, a Pedro Cruz Villalón por su predisposición, recién cumplido su mandato como Abogado General en el TJUE —y no obstante la asunción de otras responsabilidades, tales como la presidencia de la AEDEUR, dando así continuidad a la meritoria labor de Gil Carlos Rodríguez Iglesias (quien fuera director inicial de mi tesis doctoral)— para prologar este Derecho de la Unión Europea.

En segundo lugar, a unos colegas (Abraham Barrero, Alberto López Basaguren, Agustín J. Menéndez, Luis I. Gordillo, Xabier Arzoz, Javier Tajadura, Ignacio Molina, Manuel Cienfuegos, Mariano García Pechuán), atentos siempre a mis indicaciones, y sin cuya competencia y dedicación difícilmente habría sido posible la realización de rigor que anima este proyecto personal.

En tercer lugar, quiero agradecer su apoyo a Tirant lo Blanch y, de modo muy especial, a su directora editorial, María José Gálvez Salvador.

Personalmente, como constitucionalista, quisiera ponderar de modo muy especial el magisterio de don Francisco Rubio Llorente, fallecido en vísperas de esta edición. Un magisterio, asimismo proyectado a la dimensión constitucional del derecho europeo, que tuve la fortuna de disfrutar durante su sabia labor de dirección de mi tesis doctoral (UAM, 1995), publicada en la colección de estudios constitucionales con un lúcido y medido Prólogo suyo (Constitución e integración, CEC, Madrid, 1996, pp. XIX-XXV). Y al calor de este recuerdo, quisiera también manifestar mi agradecimiento, por su acompañamiento y auxilio, al Área de Derecho constitucional de la UAM y, en particular, a los maestros y amigos Manuel Aragón Reyes y Juan José Solozábal Echavarría, en cuyas manos queda ahora el legado escolar del Maestro.

Por último, como responsable último del Manual, quisiera agradecer a todos, discentes y docentes, una acogida sin la que este esfuerzo colectivo no alcanzaría a desplegar su potencial como útil de consulta, estudio y trabajo. Gracias.

Antonio López Castillo

Prólogo Bajo la dirección del profesor Antonio López Castillo, esta segunda parte del manual “Instituciones y Derecho de la Unión Europea”, resultante de un trabajo en común de una decena de juristas, más un politólogo, procedentes de distintas Universidades y de distintas disciplinas, cierra una obra estructurada en tres volúmenes, destinada a los estudiantes que cursan en España la asignatura troncal “Derecho de la Unión Europea”.

Es justo dar la bienvenida a esta obra rica en contenidos y rigurosa en su desarrollo. Agradezco al director de la misma la oportunidad que amablemente me ofrece de prologar el volumen. Debo decir que es muy escasa mi experiencia en este tipo de escritos, por no decir que es casi nula. Los prólogos suelen permitir a un tercero añadir algo a lo escrito, a terciar en definitiva, cosa que he tendido a evitar, en lo posible.

El Derecho de la Unión está teniendo la virtualidad de aproximar a los que nos dedicamos a la docencia del Derecho en España, tradicionalmente compartimentalizados en exceso. Las nuestras han venido siendo Facultades de internacionalistas, administrativistas o constitucionalistas, con una tendencia general a pasar por alto las insuficiencias del respectivo corralito. Es cierto que la llegada de la Constitución hizo ya mucho en esta tarea de aproximación, en particular entre administrativistas y constitucionalistas, pero es el Derecho de la Unión Europea el que ha dado la verdadera primera ocasión de crear auténticos vasos comunicantes. La carencia de un área de conocimiento autónoma, en el sentido de la organización académica, ha tenido esta indudable virtud en el nivel docente, y por supuesto también en el nivel investigador. El origen disciplinario de cada estudioso sin duda continúa haciéndose presente, pero me parece que cada vez se pregunta menos de dónde viene cada uno. Esto es positivo. Este manual, como otros antes que él, resultantes de una amplia colaboración interdisciplinaria vienen a demostrarlo. En suma, el Derecho de la Unión como espacio de confluencia en el seno de las comunidades de docentes tiene un valor que no debe menospreciarse.

La opción por el volumen de pensum a proponer a los estudiantes de grado, en concreto en el caso del Derecho de la Unión, debiera desligarse de la preocupación por el control de los conocimientos. Tengo la impresión de que las Facultades de Derecho de este país, a pesar de “Bolonia”, y de los reconocidos cambios a mejor que ha traído consigo, continúan excesivamente empeñadas en “examinar a los estudiantes de la asignatura”. La consecuencia es que se tiende a calibrar a los manuales desde esta perspectiva, es decir, desde su idoneidad para fungir como objeto inmediato y directo del examen teórico. “Qué se lleva al examen” es un

Pedro Cruz Villalón

interrogante del que los docentes no vamos a librarnos en un inmediato futuro.

Desde esta consideración, la pregunta debiera más bien centrarse en lo que realmente se pretende ofrecer como exposición general del Derecho de la Unión, en nuestro caso. Está claro que se necesitan obras de autoría singular y obras de autoría plural.

Esta que el lector tiene en sus manos es una obra plural y extensa. Es una obra para ser leída, llamada a devenir lectura obligatoria en el contexto docente en el que se sitúa. Conseguir que nuestros estudiantes lean, que sigan leyendo, parece algo que empieza a ser difícil: por la sencilla razón de que el simple acto de leer no convierte al sujeto en lector. Enseñar a leer puede que se esté convirtiendo en el verdadero reto para los docentes: Por ejemplo, con estas “Instituciones y Derecho de la Unión Europea”.

En otro orden de cosas, la aproximación a las exposiciones del Derecho de la Unión invita a algunas consideraciones de carácter general. La primera y más obvia de ellas es que cuanto más atrás llevemos su estudio en la planificación docente, mejor será. Esto no tiene nada que ver con la natural preferencia del docente por estudiantes más maduros, ni con la mayor o menor dificultad de su estudio, sobre lo que se puede discutir eternamente. Se trata más bien, sencillamente, de que el Derecho de la Unión, entre las disciplinas de grado, es de las que más pueden beneficiarse del retraso de su estudio y, en sentido complementario, de las que menos pueden beneficiarse de su adelanto. Creo que podríamos ponernos de acuerdo en esto, sin excesivo esfuerzo, en los claustros de Facultad.

Otra consideración igualmente general es la del peso que corresponde dar a lo evolutivo. El Derecho de la Unión no sólo ha supuesto la llegada a nuestros estudios de grado de una disciplina jurídica compleja y exigente. Calibrar su novedad exigiría remontarse a la incorporación del Derecho del Trabajo, dado que el caso del Derecho Constitucional patrio ha sido distinto. Pero el Derecho de la Unión no sólo es joven, tanto en sí mismo como en tanto que asignatura de grado. Es además un Derecho que ha ido cambiando ininterrumpida e intensísimamente desde su mismo origen. Es el Derecho de la integración, como fenómeno o como proceso, más que como estado o como punto de llegada. Con la consecuencia de que esa condición suya necesariamente evolutiva ha reclamado tradicionalmente su dosis de presencia en estos tratamientos generales.

Cuesta comprensiblemente tratar el Derecho de la Unión como si siempre —¡sesenta años!— hubiera sido el orden resultante del Tratado de Lisboa. Y sin embargo habría que preguntarse si no habría que resistirse un poco más a hacerle hueco, un hueco amplio, a lo evolutivo, a explicar de dónde viene Lisboa. Cierto que Lisboa no se entiende sin referirse a un momento anterior: Baste remitirse a la estructura del artículo 6 TUE. No obstante, acaso no resulte ya tan imprescindible recordar Hauer, o Nold. Lo mismo se diga, en general, del inmediato pre-Lisboa.

Prólogo

Lo que Lisboa ha cambiado interesa sin duda a los docentes, pero quizá menos a unos estudiantes que eran todavía niños en 2009.

Acaso más importancia tenga la persistencia de la memoria en las opciones sistemáticas. Algunas cuestiones debieran quizá replantearse como consecuencia de un Derecho que constantemente no es igual a sí mismo, pero que al mismo tiempo no se ha caracterizado precisamente por desandar el camino andado. En la línea del ejemplo anterior: Sólo la persistencia de la memoria justifica que situemos el tratamiento de la Carta de los Derechos Fundamentales como último momento de unos derechos nacidos de los principios generales.

Por fin, otra cuestión entre las muchas que merecería plantearse es la de la mayor o menor la presencia de lo nacional, lo específico del Estado miembro, en nuestro caso España, en las opciones a la hora de elaborar presentaciones generales del Derecho de la Unión. Evidentemente, se trata de cuestiones que interesan mucho a quienes hacen su estudio en España. Cada Estado miembro contribuye de forma decisiva a hacer el Derecho de la Unión, y a hacerlo no sólo posible sino también efectivo, a problematizarlo también, hay que reconocerlo.

Ni Melloni existiría hoy sin un Auto del Tribunal Constitucional, ni Google Spain sin un Auto de la Audiencia Nacional. La cuestión es cómo hacemos mejor desde una perspectiva tanto docente como reflexiva, si trayendo el Derecho nacional de la Unión, en su teoría y en su práctica, al estudio del Derecho de la Unión, o promoviendo que sean otras disciplinas las que se enfrenten y se hagan cargo del problema. En definitiva, una preferencia por la europeización del resto de las disciplinas, el derecho constitucional o el derecho parlamentario por poner un par de ejemplos, es lo que ahora estaría planteando.

La tesis de la “identidad constitucional”, por seguir con los ejemplos, ¿es más un problema del Derecho Constitucional nacional, o es más una cuestión de Derecho de la Unión, con independencia de que interese evidentemente a ambos? En mi criterio, el Derecho de la Unión tendrá que ver cómo reacciona frente a una tesis de esta naturaleza, pero la reflexión, la problematización y, en definitiva, la eventual legitimación de la tesis es en el Derecho Constitucional nacional donde preferentemente debe desenvolverse, con la imprescindible percepción de su alcance.

Mucho me temo que lo que precede es bien incompleto incluso desde la opción adoptada a la hora de redactar estas líneas. El libro que sigue debe contribuir a la discusión de estas cuestiones, y de otras distintas. Estoy seguro de que lo hará con éxito.

Pedro Cruz Villalón

Tema 1

El Derecho primario Abraham Barrero Ortega Alberto López Basaguren Leire Escajedo San Epifanio SUMARIO: I. El Derecho primario escrito. 1. Consideraciones preliminares. 1.1. La supremacía. 1.2. “Rigidez”. 1.3. Eficacia directa. 2. Los Tratados constitutivos. 2.1. Enumeración. 2.2.

Estructura. 2.3. Contenidos. 2.4. Ámbito (espacial y temporal) de aplicación. 3. Procedimientos de reforma de los tratados. 3.1. Procedimiento ordinario. 3.2. Procedimientos simplificados.

3.3. Otras posibles reformas. 3.4. Teoría y práctica. 4. Los Tratados paracomunitarios. II. La protección de los derechos fundamentales en la UE. 1. El sistema de protección de los derechos fundamentales de la UE: introducción. 1.1. El artículo 6 TUE. 1.2. Un sistema complejo, fruto de un proceso histórico complejo. 2. Los “derechos fundamentales no escritos” en la UE: la construcción jurisprudencial del TJ a partir de los principios generales. 2.1. La reacción inicial del TJ ante demandas de protección de los DF: la doctrina negatoria o abstencionista. 2.2. El desarrollo jurisprudencial de la protección de los DF en la UE. 2.3. El sistema resultante de esa construcción jurisprudencial: derechos y principios reafirmados por el TJ. 3. La incorporación de los DF a los Tratados. Evolución hasta el Tratado de Lisboa y valoración de la situación actual.

4. La Carta de Derechos Fundamentales de la UE. 4.1. La función de la CDFUE en el marco del sistema de protección de DF de la UE. 4.2. La estructura de la Carta, los derechos que recoge y la titularidad de éstos. 4.3. La inspiración de la Carta: tradiciones y obligaciones comunes. 4.4.

La naturaleza de la CDFUE y su evolución hasta el Tratado de Lisboa. 5. La UE y el Convenio Europeo de Derechos Humanos. 5.1. El CEDH en el sistema de protección de los DF en la UE. 5.2. El Dictamen 2/94 del TJ. 5.3. El diálogo jurisprudencial entre el TEDH y el TJUE. 5.4. El Tratado de Lisboa y la incorporación del apartado 2º del art. 6 TUE. 5.5. El Dictamen 2/13 del TJ y el rechazo de la propuesta de acuerdo de adhesión de la UE al CEDH. 6. Epígrafe sumario.

III. Anexos.

I. EL DERECHO PRIMARIO ESCRITO1 1. Consideraciones preliminares El solo hecho de hablar de Derecho primario denota que, si bien se han de considerar los Tratados, como tales y en su confluente imbricación, esa sola referencia resultaría del todo insuficiente para explicar una dimensión material que se integra de principios y valores, no de modo puntual o relativo a una determinada función o ámbito de actuación, sino mediante una horizontalidad e intensidad,

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Abraham Barrero Ortega, Profesor Titular de Derecho Constitucional de la Universidad de Sevilla.

El Derecho primario

por la que se explica que la referencia a los Tratados se transmute, sin solución de continuidad, en una “constitutiva” referencia al Derecho primario.

El Derecho de la Unión Europea, por más que la desilusión constitucional quedara atrás con el fallido TcUE, por más que no pueda confundirse con un marco normativo de fuste constitucional, no puede dejar de considerarse tampoco como algo más que simple suma de Tratados internacionales.

Y ello al margen de su relativa dualidad, como consecuencia de la remanencia del derecho relativo a la CEEA, junto al Derecho de la Unión renovada que ha venido a sustituir a la suma de Comunidades y (nominativa) Unión Europea. Y al margen, asimismo, de la relativa pérdida de centralidad del método comunitario, en virtud de una conjunción reforzada de flexibilización y asimetría característica de la Europa de entre siglos y de la que bien puede resultar particular exponente, la trayectoria y reconsiderado régimen del compromiso británico con la Unión Europea y (cf. conclusiones del Consejo Europeo, Brusellas, 18, 19 de febrero de 2016, en particular, I. El Reino Unido y la Unión Europea y Anexos I y II, accesibles desde el sitio «www.consilium.europa.eu»).

Que de la puesta en aplicación de las previsiones de los Tratados resultase un caudal normativo sin precedentes en el ámbito iusinternacional, eso que tópicamente se conoce como derecho derivado, condujo directamente a la reconsideración de los Tratados, no como suma de singularidades, sino como partes de un sistema, in fieri, como elementos integrantes del Derecho Primario.

El Derecho primario está integrado por los tratados constitutivos de la UE — Tratado de la UE (TUE), Tratado de Funcionamiento de la UE (TFUE) y Tratado constitutivo de la Comunidad Europea de la Energía Atómica (TCEEA)—, incluidos sus anexos, apéndices y protocolos, así como sus complementos y modificaciones posteriores. Una estructura normativa compleja y trimembre comprensiva del marco sustancial de la UE. Dicho esto, pasemos a considerar con un mínimo detalle la cuestión. Pues bien, hay que partir necesariamente de los tratados internacionales suscritos por los Estados miembros para crear o modificar los aspectos sustanciales de las comunidades creadas desde 1951, hoy, desde la entrada en vigor del Tratado de Lisboa, la Unión Europea (UE). El Derecho primario tiene la naturaleza jurídica propia de los tratados internacionales, de modo que está sujeto al régimen jurídico propio de éstos. No obstante, su contenido va más allá de lo que es común a otros tratados internacionales. El Derecho primario presenta una dimensión fundacional y constitucional —o, si se prefiere, cuasiconstitucional— que lo distingue muy nítidamente de cualquier otro sector del ordenamiento comunitario.

Los tratados constitutivos —los Tratados— conforman el ordenamiento fundamental de la Unión, esto es, los principios jurídicos esenciales relativos a los objetivos, la organización y el funcionamiento de la Unión, así como parte del

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acervo económico. Teniendo en cuenta que se trata de un Derecho creado directamente por los Estados miembros, estos principios se denominan en el lenguaje jurídico Derecho primario de la Unión. Y teniendo en cuenta que comprende las normas formales y materiales que enmarcan la creación y aplicación del Derecho derivado por parte de las instituciones comunitarias, se utiliza igualmente la expresión Derecho originario. Así pues, el Derecho de la Unión está compuesto por normas de Derecho originario o primario (los Tratados) y normas de Derecho derivado o secundario, adoptadas en aplicación de los Tratados. En todo caso, la naturaleza, carácter vinculante y efectos de estas normas ha sido definida fundamentalmente por el Tribunal de Justicia a través de una larga y consolidada jurisprudencia.

En alguna ocasión, el Tribunal de Justicia se ha referido a los tratados constitutivos como “la carta constitucional de una comunidad de Derecho” (Dictamen del TJUE 1/1991, de 14 de diciembre de 1991, sobre el Espacio Económico Europeo) que configura un poder público europeo al servicio de un proceso de integración supranacional, cuya legitimidad reside no sólo en la voluntad de los Parlamentos nacionales y en las correspondientes cláusulas de apertura de las Constituciones nacionales, sino igualmente en la asunción de los valores constitucionales de los Estados miembros.

Siendo exactos, ya la sentencia del TJCE Los Verdes/Parlamento de 23 de abril de 1986 aludió a la Comunidad Económica Europea como “comunidad de Derecho, en la medida en que ni sus Estados miembros ni sus instituciones pueden sustraerse al control de la conformidad de sus actos con la carta constitucional fundamental que constituye el Tratado” (ap. 23).

La UE, ese poder público europeo, no es un Estado, sino, por utilizar una expresión frecuente, una unión de Estados basada en una serie de tratados internacionales —los tratados constitutivos— que dan vida a unos órganos propios, a la vez que se erigen en cabecera de un ordenamiento jurídico autónomo, el Derecho de la Unión lato sensu. La UE no tiene una Constitución como suele ser propio de los Estados. Pero ello no ha impedido que el término Constitución —y el reconocimiento de una posición constitucional o cuasiconstitucional a los Tratados— sea de uso antiguo en el lenguaje comunitario. Antes de Maastricht, antes de que la UE como tal existiera, ya se utilizaba el término Constitución en relación con las instituciones comunitarias en general y con los tratados constitutivos en particular.

Los tratados constitutivos tienen una innegable dimensión constitucional por su contenido y por su preeminencia sobre cualquier otra norma del Derecho de la Unión. Definen la “constitucionalidad europea” (CRUZ VILLALÓN, La Constitución inédita, 2004) o, si se quiere, la constitución material de la Unión, los fundamentos normativos esenciales que determinan su régimen jurídico-político. Unos

El Derecho primario

fundamentos normativos esenciales que no se encuentran recogidos en un texto único uniforme y escrito, como es el caso de las Constituciones formales nacionales.

El ordenamiento comunitario tiene el carácter de un ordenamiento jurídico propio, autónomo y jerarquizado, en el que cabe distinguir unas normas básicas, el Derecho primario, contenido en los Tratados, y cuya preservación se trata de asegurar, y el resto del ordenamiento emanado de los órganos propios de la Unión. Los Tratados son, en suma, como la Constitución de la Unión.

Todo ello implica, obviamente, trascender el dogma de la supremacía de la Constitución nacional, ser muy consciente de la transformación que el proceso de construcción de la UE está acarreando en la constitucionalidad en Europa y, en último extremo, apostar por una comprensión material de lo constitucional y de la constitucionalidad.

Más allá del nombre, la Constitución es una técnica específica de organización del poder político con una inequívoca finalidad de garantía, pues el gobierno sometido a ella tiene constricciones y contrapesos institucionales que limitan su función y la posibilidad de que cometa arbitrariedades contra los individuos. La Constitución cumple, por tanto, una doble función que tradicionalmente se ha denominado dogmática y orgánica. Mientras la primera alude a la proclamación de los principios primordiales del régimen político y a la protección de los derechos y libertades de los ciudadanos, la función orgánica se refleja en la articulación efectiva del poder político, en la organización de los poderes.

Lo constitucional implica el compromiso de asegurar determinados valores. Primero, necesidad de asumir unas reglas modernas en la distribución y separación de las funciones del poder. Los órganos del poder tienen que ser consecuentes con sus funciones y prerrogativas, pero también con sus limitaciones. Y, segundo, consagración efectiva de la dignidad y libertad de los individuos, dándoles presencia real. La dignidad y la libertad se sintetizan, se codifican, bajo el rótulo expresivo de los derechos fundamentales. La Constitución hace referencia a la organización del poder político, pero no a cualquier configuración abstracta de él, no al poder en estado puro, sino al poder de algún modo regulado por el Derecho y ejercido sobre quienes con sus derechos limitan ese poder o incluso participan de él.

Sobre la base de este enfoque material de lo constitucional, el Tratado de Lisboa —que, en cierto modo, vence la parálisis política en que entró la Unión tras los “noes” de Francia y Holanda al Tratado por el que se establece una Constitución para Europa— constituye el último jalón del “proceso constituyente” iniciado en el seno de la UE hace ya muchas décadas. Como se ha dicho, lo que ya “era una Constitución de hecho ( ), basada en determinadas dinámicas, en particular radicadas en el Tribunal de Justicia, aunque admitidas con mayor o menos entusiasmo por los distintos Tribunales Constitucionales nacionales”, se convierte ahora en “una Constitución de derecho, una Constitución por derecho propio”

Instituciones y Derecho de la Unión Europea

(CRUZ VILLALÓN, op. cit.). Se visualiza al más alto rango normativo lo que ya estaba en un sentido más o menos figurado: reglas identitarias, instituciones políticas, un tribunal supremo de justicia, cláusulas de distribución de competencias y procedimiento especial de reforma. El Tratado de Lisboa incorpora, de otra parte, la Carta de los Derechos Fundamentales al Derecho primario.

Sin duda, se hace necesario proseguir el proceso de democratización de las instituciones comunitarias, pero los tratados constitutivos, el Derecho primario, pretenden formalizar un espacio constitucional que tiene ya alguna historia. La impronta constitucional del Derecho primario es incuestionable.

A partir de esta dimensión constitucional o cuasiconstitucional del Derecho primario, se comprenden con mayor claridad los “principales caracteres de la norma constitutiva” (MANGAS MARTÍN, Instituciones y Derecho de la UE, 2014, p. 360).

1.1. La supremacía Los tratados constitutivos se ubican jerárquicamente por encima del resto del ordenamiento de la Unión, considerándose así como fundamento del sistema jurídico. No existe en el Derecho de la Unión una norma que expresamente establezca esta preeminencia. Pero la preeminencia se deduce, en particular, de los artículos 5.2 y 6.1 TUE y, de un modo genérico, de los procedimientos previstos para controlar jurisdiccionalmente el respeto a los tratados constitutivos.

En efecto, conforme al artículo 5.2 TUE, las instituciones comunitarias actúan dentro de los límites de las competencias que les atribuyen los Estados miembros en los Tratados para lograr los objetivos que éstos determinan. Las competencias de esas instituciones no son títulos competenciales abstractos, sino que derivan de una concreta base jurídica, los Tratados. Son competencias específicas, expresas, que se ejercen de conformidad con un fundamento previo.

Por su parte, el artículo 6.1 TUE reconoce los derechos, libertades y principios enunciados en la Carta de los Derechos Fundamentales de la UE de 7 de diciembre de 2000, tal como fue adaptada el 12 de diciembre de 2007 en Estrasburgo, “la cual tendrá el mismo valor jurídico que los tratados”. Un valor jurídico singular y superior. La Carta, aunque no se incorpora a la norma constitutiva —como, sin embargo, hacía el Tratado constitucional, en su parte II—, tiene ese mismo valor jurídico preeminente.

De nada vale la supremacía si no existe un mecanismo que la garantice. El Tribunal de Justicia de la UE garantiza el respeto del Derecho en lo que respecta a la interpretación y aplicación de los tratados. Más exactamente, comprueba que los actos de las instituciones europeas y de los Estados son compatibles con los tratados. Se encarga de asegurar la compatibilidad de las normas y actos de

El Derecho primario

las instituciones europeas y de los Estados al Derecho primario. Prácticamente, la totalidad de los recursos son directa o indirectamente aptos para garantizar la supremacía, lo cual es lógico desde la perspectiva del ya aludido artículo 5.2 TUE: es el Tribunal de Justicia el que vela porque las instituciones comunitarias ejerzan sus competencias conforme a los Tratados. La inmediata consecuencia de todo ello es, mutatis mutandis, la imagen del Tribunal de Justicia como Tribunal Constitucional (LÓPEZ CASTILLO, Constitución e integración, 1996, pp. 16 y ss.).

A decir verdad, el TJUE tiene atribuidas funciones jurisdiccionales que trascienden las de un tribunal internacional y que, en algunos casos, son propias de la jurisdicción constitucional. Entre estas funciones se encuentra el control en monopolio de la validez de los actos legislativos de la UE, ya sea por la vía del recurso de anulación o de la cuestión prejudicial de validez. Cabe preguntarse, en cualquier caso, hasta qué punto el TJUE, al ejercer esta función constitucional, se encuentra en condiciones de actuar como un verdadero Tribunal Constitucional europeo, excluyendo la necesidad de cualquier intervención (ulterior) por parte de los Tribunales Constitucionales o supremos de los Estados miembros. Por otra parte, el TJUE está llamado igualmente a actuar como Tribunal constitucional europeo cuando debe pronunciarse sobre la conformidad de las normas nacionales con el Derecho de la Unión, a resultas de un recurso por incumplimiento o (indirectamente) de una cuestión prejudicial de interpretación. La dimensión constitucional de esta función es particularmente clara cuando el enjuiciamiento se produce respecto del Derecho primario de la UE (incluida la Carta de Derechos Fundamentales) o cuando el control de conformidad alcanza a normas nacionales de rango constitucional (RODRÍGUEZ IGLESIAS y BAQUERO, “Las funciones constitucionales del Tribunal de Justicia de las Comunidades Europeas”, 2006).

1.2. “Rigidez” En íntima conexión con cuanto antecede, la rigidez es otra de las garantías que permite asegurar la supremacía del Derecho primario. Los tratados constitutivos no pueden ser reformados por el procedimiento legislativo ordinario o común, sino a través de un proceso o cauce decisorio singular, especialmente cualificado.

El Derecho primario se funda en el consentimiento estatal expresado a través de los procedimientos constitucionales de cada Estado miembro y confirmado, en el plano internacional, mediante la ratificación. Desde una óptica formal, el Derecho primario está integrado por normas convencionales internacionales sometidas, por tanto, a la Convención de Viena sobre el Derecho de los Tratados. Uno de los aspectos más trascendentes de este sometimiento deriva de lo que dispone el artículo 39 de la Convención: un tratado sólo puede ser enmendado por acuerdo entre las partes. Se aplicarán a tal acuerdo las normas enunciadas en la parte II —celebración y entrada en vigor—, salvo que el tratado disponga otra cosa.

La modificación del Derecho primario requiere, por consiguiente, la celebración de otro tratado internacional, otra norma convencional que acredite la voluntad inequívoca de los Estados miembros de novar o animus novandi. La reforma de los tratados compete prioritariamente a los Estados. Los Estados miembros

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se mantienen así como los verdaderos “dueños de los tratados de la UE”, sin perjuicio de que, a lo largo del procedimiento de revisión, pueda preverse la iniciativa o la intervención de las instituciones comunitarias. Tal es, desde luego, la última ratio del procedimiento ordinario de revisión del artículo 48 TUE, que exige la ratificación de todos los Estados miembros y hasta la no oposición de un Parlamento nacional en casos excepcionales.

La norma primaria sólo puede modificarse por otra norma de igual naturaleza y rango, lo cual explica, por lo demás, que el Derecho primario albergue no sólo los tratados constitutivos, sino también los tratados que han modificado sus disposiciones. La reforma o revisión del Derecho primario debe operarse a través de una norma convencional; norma de reforma o revisión que pasa a ser también Derecho primario.

La distinción entre norma primaria y norma derivada a efectos de delimitar el ámbito objetivo de la reforma o revisión no siempre ha sido una cuestión pacífica como bien acredita el Dictamen 2/1994 del TJUE de 28 de marzo de 1996 que negara la competencia comunitaria para la eventual adhesión de la Comunidad al Convenio Europeo de Derechos Humanos de 1950. El Tribunal aclaró que cabe interpretar los Tratados como textos que conceden ciertos poderes implícitos a la Comunidad y que, por tanto, si la Comunidad tiene en el ámbito interno poderes para alcanzar un objetivo determinado, también sigue estando facultada en el ámbito externo para actuar si lo necesita para conseguir dicho objetivo. Ahora bien, el Tribunal precisó que ninguna disposición del Tratado confería a las instituciones comunitarias, con carácter general, la facultad de adoptar normas en materia de derechos humanos o de celebrar convenios internacionales en este ámbito. Descartó, asimismo, que la cláusula de poderes implícitos pudiera servir de base para la adhesión al Convenio. Esa cláusula no podía utilizarse para ampliar el contenido material de los Tratados sin pasar por el procedimiento de reforma de los Tratados. La adhesión al Convenio entrañaría un cambio sustancial del régimen comunitario de protección de los derechos humanos, en la medida en que implicaría la inserción de la Comunidad en un sistema institucional internacional distinto y la integración de la totalidad de las disposiciones del Convenio en el ordenamiento jurídico comunitario y ello tendría “una envergadura constitucional y sobrepasaría, pues, por su naturaleza, los límites” de los llamados poderes implícitos.

Desde una óptica más material, nótese que la reforma o revisión de los Tratados obedece a una lógica dúctil y abierta, sin que se prohíba expresamente la modificación de determinados contenidos. Los Tratados pueden ser modificados en su integridad, sin que se de en el ámbito comunitario cláusula de intangibilidad material ninguna. Esto es, no existe norma constitutiva que establezca la prohibición de reformar determinados preceptos de los Tratados, materias concretas señaladas en dicha cláusula. No hay zonas exentas a la acción del poder de reforma. Los únicos límites que conoce la reforma del Derecho primario son, pues, procesales o formales (sobre órganos y procedimientos).

Cuestión distinta y muy controvertida en la doctrina es la de la existencia de límites implícitos o presupuestos de existencia de un determinado orden jurídico. En tal sentido,

El Derecho primario el Dictamen 1/1991 del TJUE de 14 de diciembre de 1991 sobre el Espacio Económico Europeo afirmó que la Comunidad podría someterse a un órgano jurisdiccional establecido por un acuerdo internacional siempre que se cumpliese la condición de que ese órgano jurisdiccional se limitase a interpretar y aplicar dicho acuerdo sin poner en entredicho “la autonomía del ordenamiento jurídico comunitario”, algo tal vez imposible en la práctica y, desde luego, susceptible de muchas interpretaciones. Los límites implícitos a la reforma de los Tratados plantean, en efecto, algunos interrogantes complejos para el ordenamiento comunitario, significativamente el de la posibilidad o imposibilidad de su reforma o revisión total.

1.3. Eficacia directa La eficacia directa del Derecho primario implica reconocer su pleno valor normativo y su especial posición jerárquica en tanto ordenamiento fundamental de la Unión. Los particulares tienen derecho a invocar ante los tribunales ordinarios las disposiciones de los Tratados, derivándose directamente de ellos derechos y obligaciones. Los Tratados no sólo generan obligaciones para los Estados miembros, sino también derechos para los particulares (Sentencia Van Gend y Loos del TJCE, de 5 de febrero de 1963). Además, no es necesario que el Estado miembro implemente la norma constitutiva en su ordenamiento jurídico interno. La aplicabilidad del Derecho primario no depende de la interpositio legislatoris de los ordenamientos nacionales.

No obstante, el Tribunal de Justicia ha reconocido que la eficacia directa presupone que las obligaciones deben ser precisas, claras, incondicionales y no requerir medidas complementarias, tanto de carácter nacional como europeo (Sentencia Van Gend y Loos, cit.). Y así, en alguna ocasión, ha rechazado el efecto directo en cuanto los Estados poseían cierto margen de maniobra en la aplicación de la disposición contemplada (Sentencias Becker, de 19 de enero de 1982, y Kaefer y Procacci, de 12 de diciembre de 1990).

El efecto directo reviste, más concretamente, dos aspectos: uno vertical y otro horizontal. El efecto directo vertical interviene en las relaciones entre los particulares y el Estado, lo que significa que los particulares pueden invocar una norma europea frente al Estado. El efecto directo horizontal interviene en las relaciones entre particulares, lo que significa que un particular puede alegar la norma europea frente a otro particular. Según el tipo de norma en cuestión, el Tribunal de Justicia admite o el efecto directo completo o el efecto directo parcial, que se limita al efecto directo vertical.

2. Los Tratados constitutivos 2.1. Enumeración Como es sabido, la primera organización comunitaria nació inmediatamente después de la segunda guerra mundial en un momento en el que era imperiosa la

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necesidad de reconstruir económicamente el continente europeo y garantizar la paz.

El Tratado constitutivo de la Comunidad Europea del Carbón y del Acero (CECA) se firmó en París el 18 de abril de 1951 y entró en vigor el 23 de julio de 1952. Esta comunidad se estableció por un período limitado de cincuenta años y se integró en la Comunidad Europea el 23 de julio de 2002 al expirar su tratado constitutivo.

En anexo al Tratado de Niza figuraba un protocolo (nº 37) relativo a las consecuencias financieras de la expiración del Tratado CECA y a los fondos de investigación del carbón y del acero. Dicho protocolo estableció la transferencia del patrimonio activo y pasivo de la CECA a la Comunidad Europea.

Como complemento al TCECA, unos años más tarde, se crearon, mediante los Tratados de Roma, de 25 de marzo de 1957, la Comunidad Económica Europea (CEE) y la Comunidad Europea de la Energía Atómica (CEEA o Euratom), entrando en vigor ambos tratados el 1 de enero de 1958. Los Tratados de Roma significaron un triunfo para los europeístas que, ante la imposibilidad de consolidar de manera inmediata una unión política, desarrollaron un proceso de integración que afectase de manera paulatina a diversos sectores de la economía.

La fundación de la hoy denominada UE por medio del Tratado de Maastricht —Tratado de la UE (TUE)— inauguró una nueva etapa en el camino hacia la integración política de Europa. Este tratado, que fue firmado el 7 de febrero de 1992, pero que no entró en vigor hasta el 1 de noviembre de 1993 debido a algunos obstáculos en el procedimiento de ratificación, se autocalifica de “nueva etapa en el proceso creador de una unión cada vez más estrecha entre los pueblos de Europa”. Contiene el acta fundacional de la UE, aunque sin llegar a su completo desarrollo. Se concebía como un primer paso hacia la culminación política de un ordenamiento europeo, vinculante para todos los Estados miembros, tanto para los futuros miembros como para los Estados firmantes en ese momento.

La primera evolución de la UE se materializó con el Tratado de Amsterdam y el Tratado de Niza, que entraron en vigor el 1 de mayo de 1999 y el 1 de febrero de 2003, respectivamente. Ambos tratados implicaron reformas institucionales, con vistas a una ampliación de quince a veintisiete o más Estados miembros.

El Tratado de Lisboa, firmado el 13 de diciembre de 2007 y en vigor desde el 1 de diciembre de 2009, vino a vencer la parálisis política en que entró la Unión tras el rechazo, en sendos referendos en Francia y Holanda, del Tratado por el que se establece una Constitución para Europa. El Tratado de Lisboa supuso el abandono formal del enfoque de la Constitución europea que preveía la derogación de todos los tratados constitutivos vigentes y su sustitución por un texto único. En su lugar, se elaboró un tratado de reforma, siguiendo la tradición de los Tratados de Maastricht, Amsterdam y Niza, que introduce modificaciones sustantivas para potenciar la capacidad de actuación de la UE en el interior y en el exterior, reforzar la legitimidad democrática y, en general, mejorar la eficacia de la actuación de

El Derecho primario

la UE. Mediante el Tratado de Lisboa se fusionan la UE y la Comunidad Europea para formar una única UE. La Unión sustituye y sucede a la Comunidad. El Tratado constitutivo de la Comunidad Europea (TCE) pasa a denominarse Tratado de Funcionamiento de la UE (TFUE).

Como quiera que sea, el Derecho primario de la Unión continúa siendo un Derecho plural y diversificado, que pivota sobre tres ejes o vectores: el TUE —sustrato político principal de la Unión—, el TFUE —que deriva del Tratado constitutivo de la Comunidad Europea— y el Tratado constitutivo de la Comunidad Europea de la Energía Atómica (TCEEA) —que ha experimentado sólo algunas modificaciones puntuales recogidas en protocolos anejos al Tratado de Lisboa—.

Si bien el TFUE tiene el mismo rango jurídico que el TUE, es lo cierto que su contenido más pormenorizado lo convierte en gran medida en desarrollo de las disposiciones constitucionales contenidas en el TUE. Sus cláusulas remiten en numerosas ocasiones al marco de las disposiciones generales contenidas en éste último, por lo que de facto es precisamente el TUE el que con frecuencia se considera el texto más propiamente constitucional de todos. El título mismo del TFUE parece apuntar en este mismo sentido complementario al TUE. Son precisamente estas características y su mayor especialización las que hacen que el TFUE tenga una aplicación práctica mucho más frecuente y visible.

Por otra parte, este núcleo normativo “constitutivo”, integrado por el TUE, el TFUE y el TCCEA, se ha ido incrementando con el propio desarrollo de la UE, de modo que el Derecho primario se ha visto modificado, complementado y adaptado por un número creciente de otros tratados o instrumentos convencionales posteriores.

Un primer grupo de modificaciones son las llevadas a cabo a través del procedimiento de revisión contemplado en los propios tratados constitutivos. Un segundo grupo viene dado por actos de naturaleza convencional que se producen con ocasión de las adhesiones de nuevos Estados miembros.

Y junto a todo ello, hay que considerar que la Carta de Derechos Fundamentales de la UE (CDFUE) tiene idéntico valor jurídico que los tratados constitutivos.

La Carta es también norma constitutiva. El Parlamento Europeo, el Consejo y la Comisión proclamaron solemnemente la Carta en Niza, en el año 2000. Tras ser revisada, fue proclamada de nuevo en 2007. Sin embargo, su proclamación solemne no confirió a la Carta carácter jurídicamente vinculante. La adopción del proyecto de Constitución para Europa le habría dado dicho carácter vinculante, pero, como consecuencia del fracaso del proceso de ratificación, la Carta siguió siendo una simple declaración de derechos hasta la adopción del Tratado de Lisboa. Ahora, según el artículo 6.1 TUE, “la Unión reconoce los derechos, libertades y principios enunciados en la Carta de los Derechos Fundamentales de la UE [ ], la cual tendrá el mismo valor jurídico que los Tratados”. Por tanto, la Carta forma parte del Dere-

Instituciones y Derecho de la Unión Europea

cho primario de la Unión y, como tal, sirve de parámetro de referencia a la hora de examinar la validez del Derecho derivado y de las medidas nacionales.

A modo de síntesis, cabría enumerar las siguientes fuentes primarias del Derecho de la Unión (MANGAS MARTÍN, op. cit., p. 358):

A) Tratados constitutivos stricto sensu • Tratado constitutivo de la Comunidad Europea de la Energía Atómica (TCEEA) de 25 de marzo de 1957, firmado en Roma (entrada en vigor a partir del 1 de enero de 1958).

• Tratado de la UE (TUE) de 7 de febrero de 1992, firmado en Maastricht (entrada en vigor a partir del 1 de noviembre de 1993).

• Tratado de Funcionamiento de la UE (TFUE) —que sustituye al antiguo Tratado de la CE de 25 de marzo de 1957, firmado en Roma (entrada en vigor a partir del 1 de enero de 1958)—, en la denominación del Tratado de Lisboa de 13 de diciembre de 2007.

B) Tratados y actos modificativos • Tratado de “fusión de los ejecutivos” de 8 de abril de 1965, por el que se estable una Comisión única y un Consejo único de las Comunidades Europeas (entrada en vigor a partir del 1 de julio de 1967).

• Tratado por el que se modifican varias disposiciones presupuestarias de los Tratados comunitarios de 22 de abril de 1970 (entrada en vigor a partir del 1 de enero de 1971).

• Tratado por el que se modifican determinadas disposiciones financieras de los Tratados comunitarios de 22 de julio de 1975 (entrada en vigor a partir del 1 de junio de 1977).

• Tratado por el que se modifican determinadas disposiciones del Protocolo sobre los Estatutos del Banco Europeo de Inversiones de 10 de julio de 1975 (entrada en vigor a partir del 1 de octubre de 1977).

• Acta relativa a la elección de los representantes en el Parlamento Europea por sufragio universal directo de 20 de septiembre de 1976 (entrada en vigor a partir del 1 de julio de 1978).

• Tratado por el que se modifican los Tratados constitutivos de las Comunidades Europeas en lo relativo a Groenlandia de 13 de marzo de 1984 (entrada en vigor a partir del 1 de enero de 1985).

• El Acta Única Europea, firmada en Luxemburgo el 17 de febrero de 1986 por nueve Estados miembros y el 28 de febrero de 1986 por los tres restantes (entrada en vigor a partir del 1 de julio de 1987).

El Derecho primario

• El Tratado de Ámsterdam de 2 de octubre de 1997 (entrada en vigor a partir del 1 de mayo de 1999).

• El Tratado de Niza de 26 de febrero de 2001 (entrada en vigor a partir del 1 de febrero de 2003).

• El Tratado de Lisboa de 13 de diciembre de 2007 (entrada en vigor a partir del 1 de diciembre de 2009).

• Protocolo por el que se modifica el Protocolo sobre las disposiciones transitorias, anejo al Tratado de la UE, al Tratado de funcionamiento de la UE y al Tratado constitutivo de la Comunidad Europea de la Energía Atómica, de 23 de junio de 2010 (entrada en vigor a partir del 1 de diciembre de 2011).

• Decisión del Consejo Europeo, de 25 de marzo de 2011, que modifica el artículo 136 del Tratado de Funcionamiento de la UE en relación con un mecanismo de estabilidad para los Estados miembros cuya moneda es el euro (entrada en vigor a partir del 1 de enero de 2013).

C) Actas de adhesión • Reino Unido, Dinamarca, Irlanda y Noruega (22 de enero de 1972).

• Grecia (28 de mayo de 1979).

• España y Portugal (12 de junio de 1985).

• Austria, Finlandia, Noruega y Suecia (24 de junio de 1994).

• Chipre, Estonia, Hungría, Malta, Polonia, Letonia, Lituania, República Checa, Eslovaquia y Eslovenia (16 de abril de 2003).

• Rumanía y Bulgaria (25 de abril de 2005).

• Croacia (5 de diciembre de 2011).

D) La Carta de Derechos Fundamentales de la UE (CDFUE) Proclamada en Niza el 7 de diciembre de 2000 y en Estrasburgo el 12 de diciembre de 2007 (entrada en vigor a partir del 1 de diciembre de 2009).

2.2. Estructura El Derecho primario de la UE presenta una estructura formal variada, a partir de un conjunto de elementos distintos.

El TCEEA, con las modificaciones introducidas por el Tratado de Lisboa — Euratom subsiste, con las necesarias adaptaciones— regula la política de gestión