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´ JURIDICA DE CANARIAS

Jurisprudencia seleccionada.

Artículos de Actualidad Jurídica.

Noticias de Legislación Canaria.

Bibliografía recomendada.

EQUIPO DE REDACCIÓN: LAS PALMAS: Víctor Caba Villarejo María Rosa Rubio Ramos Humberto Guadalupe César García Otero TENERIFE: María Luisa Santos Sánchez José Félix Mota Bello Eduardo Ramos Real Pedro Hernández Cordobés María Pilar de la Fuente García Óscar Bosch Benítez Vicente Máximo Garrido García Pedro Carballo Armas

44 (2017

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DE CANARIAS

Jurisprudencia Seleccionada de Canarias

Revista

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DE CANARIAS

Edita: Tirant lo Blanch Director: Víctor Caba Villarejo www.revistajuridicacanaria.com

sumario

Beneficio de exoneración del pasivo insatisfecho: ¿por qué no convence la segunda oportunidad? Exemption of Unsatisfied Liability Mechanism: Why Second Chance Does Not Convince?

Andrea Padrón Villalba Procedimientos de arbitraje contra España en materia de inversiones energéticas: su relación con las reclamaciones arbitrales contra Argentina María Beatriz Reyes García

Dirigida por Víctor Caba Villarejo

Publicación trimestral Nº 44/ Enero 2017 Índice

ARTÍCULOS

– Beneficio de exoneración del pasivo insatisfecho: ¿por qué no convence la segunda oportunidad?

Exemption of Unsatisfied Liability Mechanism: Why Second Chance Does Not Convince?, por Andrea Padrón Villalba.............................................................................................................. 3 – Procedimientos de arbitraje contra España en materia de inversiones energéticas: su relación con las reclamaciones arbitrales contra Argentina, por María Beatriz Reyes García.................. 47

JURISPRUDENCIA Las Palmas

– CIVIL, seleccionada por Víctor Caba Villarejo............................................................................ 136 Tenerife – CIVIL, seleccionada por María Luisa Santos Sánchez............................................................... 205 Las Palmas – PENAL, seleccionada por Rosa Rubio Ramos........................................................................... 263 Tenerife – PENAL, seleccionada por José Félix Mota Bello........................................................................ 286 Las Palmas – CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVA, seleccionada por César García Otero................................. 310 Tenerife – CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVA, seleccionada por Pedro Hernández Cordobés................... 331 Las Palmas – LABORAL, seleccionada por Humberto Guadalupe Hernández................................................. 348 Tenerife – LABORAL, selecciónada por Eduardo Jesús Ramos Real......................................................... 381

DOCTRINA DE LA DGRN

– Comentarios, seleccionados por María Pilar de la Fuente García.............................................. 439

DICTÁMENES DEL CONSEJO CONSULTIVO DE CANARIAS

– Comentarios, seleccionados por Óscar Bosch Benítez.............................................................. 477

CRÓNICA DE LA ACTIVIDAD LEGISLATIVA DE LA COMUNIDAD AUTÓNOMA DE CANARIAS

– Seleccionada por Pedro Carballo Armas................................................................................... 490

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BENEFICIO DE EXONERACIÓN DEL PASIVO INSATISFECHO: ¿POR QUÉ NO CONVENCE LA SEGUNDA OPORTUNIDAD? EXEMPTION OF UNSATISFIED LIABILITY MECHANISM: WHY SECOND CHANCE DOES NOT CONVINCE?

Andrea Padrón Villalba1

Graduada en Derecho por la Universidad de La Laguna

SUMARIO: I. INTRODUCCIÓN. II. EVOLUCIÓN HASTA LA REDACCIÓN ACTUAL: ARTÍCULO 178 Y 178 BIS LC. 1. Ley 14/2013, de 27 de septiembre. 2. Recomendaciones internacionales.

3. Real Decreto-ley 1/2015, de 27 de febrero. 4. Ley 25/2015, de 28 de julio. III. EL ENCAJE DEL SISTEMA ESPAÑOL DE EXONERACIÓN DE DEUDA EN LOS PROCEDIMIENTOS DE INSOLVENCIA EN EUROPA. 1. Régimen de la insolvencia en la Unión Europea.

2. Diversos modelos de segunda oportunidad. A) Modelo del fresh start o modelo de mercado. B) Modelo de la indulgencia o del merecimiento (mercy model). C) Modelo de la responsabilidad (liability model). IV. BENEFICIO DE LA EXONERACIÓN DEL PASIVO INSATISFECHO DEL ART. 178 BIS LC. 1. ¿Quién puede beneficiarse de la exoneración?

A) Persona física. B) Buena fe. a) Requisitos del concurso. b) Ausencia de condena penal. c) Acuerdo extrajudicial de pagos. d) Umbral de pasivo satisfecho o plan de pagos. 2. ¿Qué deudas pueden quedar afectas? A) Créditos de derecho público. B) Créditos por alimentos. C) Extensión subjetiva. 3. Plan de pagos. 4. Carácter provisional y definitivo.

Revocación. A) Exoneración provisional. B) Exoneración definitiva. V. ¿QUÉ FUTURO LE AGUARDA A LA SEGUNDA OPORTUNIDAD? VI. CONCLUSIONES.

Becaria de colaboración del área de Derecho mercantil del Departamento de Derecho público y privado especial de la Universidad de La Laguna, durante el curso 2015/2016

1

RESUMEN El beneficio de exoneración del pasivo insatisfecho, más conocido como el beneficio de la segunda oportunidad, es una figura de muy reciente creación en nuestro ordenamiento. Está regulado en el artículo 178 bis de la Ley 22/2003, de 9 de julio, Concursal.

Fue introducido por el Real Decreto-ley 1/2015, de 27 de febrero, de mecanismo de segunda oportunidad, reducción de carga financiera y otras medidas de orden social y posteriormente modificado por la Ley 25/2015, de 28 de julio, de mecanismo de la segunda oportunidad.

En este trabajo se analizan todas sus características y los requisitos para acceder a él, además de estudiar cuáles han sido sus antecedentes, cuál es la situación en los ordenamientos de nuestro entorno y una nota final sobre la proyección de futuro de esta institución.

Se estudia la literalidad de la normativa, pero también las matizaciones, críticas y opiniones que ha vertido la doctrina en el poco tiempo que ha estado vigente. De igual forma, se intenta despejar algunas de las dudas de interpretación que suscita la redacción y que todavía no han podido ser satisfechas por la jurisprudencia.

Palabras claves: exoneración del pasivo insatisfecho, segunda oportunidad, 178 bis LC, acuerdos extrajudiciales de pago.

ABSTRACT The exemption of unsatisfied liability mechanism, better known as second chance law, is a very recent instrument in our legal system. It is established in art. 178 bis, Law 22/2003, of 9th July, on Insolvency. It was amended by the Royal Decree-Law 1/2015, of 27th February, on the second chance mechanism, debt reduction and other measures on the social agenda; and subsequently was modified by Law 25/2015, of 28th July, on the second chance mechanism, financial burden reduction and other measures of social nature.

In this paper, we analyze its characteristics and requirements, as well as studying its background, the situation in the legal systems of our environment and a brief study of future proposals.

The essay focuses on what is literally said in regulation, but also on nuances, opinions and critiques from legal doctrine. Likewise, the confused wording causes some doubts, and this research tries to dispel some of the most common ones, which have not yet been solved by case law.

Key words: exemption of unsatisfied liability, second chance, fresh start, 178 bis LC, workouts, scheme of arrangement, extrajudicial agreement of regulated payments.

I. INTRODUCCIÓN «Una parte importante de la historia de la humanidad tiene a que ver con la manera en la que se resuelven los conflictos entre acreedores y deudores insolventes y con la protección otorgada a estos últimos.

En la antigüedad, los acreedores podían esclavizar a los deudores que no devolvían todas sus deudas, así como a sus familiares. [...] Tanto el Deuteronomio como el Levítico exigían la cancelación de todas las deudas de los deudores en dificultad en los años sabáticos, es decir cada 7 años [...]. En el Renacimiento italiano [...] también existía la posibilidad de la libera-

4 ANDREA PADRÓN VILLALBA REVISTA JURÍDICA DE CANARIAS ISSN 1886-7588, núm. 44, enero-marzo (2017), págs. 3-46

ción de las cargas de los deudores insolventes. En el siglo XIX existían todavía las llamadas cárceles para deudores en las que los deudores insolventes estaban obligados a trabajar para satisfacer sus deudas. [...]

A día de hoy, siguen existiendo diferencias notables en el nivel de protección que los deudores insolventes tienen en distintos países2».

Un concepto que parece inherentemente ligado a la propiedad privada es el de deuda, por lo que desde siglos atrás la problemática de cómo solucionar la situación en la que un sujeto no puede hacer frente a sus obligaciones pecuniarias ha copado buena parte del interés del legislador. Sin embargo, en las últimas décadas, mientras que la preocupación y el análisis del problema de las insolvencias de la persona física era objeto de numerosos estudios en los países de nuestro entorno, en España la doctrina no le prestó demasiada atención hasta hace solo unos cuantos años atrás y, a su vez, el legislador no parecía especialmente implicado en promover cambios en la normativa.

Es cierto que el uso que han hecho las personas físicas del concurso ha sido muy escaso, sobre todo en comparación con otros ordenamientos: en 2013 de un total de 9750 concursos, solo 999 lo fueron de personas físicas (que supone únicamente un 10%); en el primer trimestre de este año, de 1171 concursos, lo han sido 1463 (12’4%)4. Esto contrasta sobremanera con los datos en Estados Unidos o Alemania: de 1.107.99 insolvencias, 1.072.807 lo fueron de persona física (91%) y de 151.200, 115.337 (76%), respectivamente5. Pero cabe preguntarse el tradicional dilema de qué es la causa y qué la consecuencia: ¿el ínfimo uso de este mecanismo por las personas naturales justifica la poca atención a la materia prestada por las instituciones? ¿O es precisamente la falta de una normativa adecuada a sus necesidades lo que provoca su poco uso? Se debe de haber llegado al segundo convencimiento habida cuenta los recientes cambios que ha sufrido la legislación concursal en esa línea.

En ese sentido, este trabajo centra su atención en el beneficio de la exoneración del pasivo insatisfecho, del artículo 178 bis de la Ley Concursal. Este mecanismo fue introducido por el artículo 1 del Real Decreto-ley 1/2015, de 27 de febrero, de mecanismo de segunda oportunidad, reducción de carga financiera y otras medidas de orden social y modificado posteriormente por la Ley 25/2015, de 28 de julio, de mecanismo de la segunda oportunidad.

Supone toda una novedad en nuestro ordenamiento al establecer una excepción al principio de la responsabilidad patrimonial universal, ya que permite, tal y como su nombre indica, el perdón de determinadas obligaciones económicas a las que no pueda hacer frente un deudor persona física. Eso sí, no cualesquiera deudas ni en todas las

Conde Ruiz, J. I, «La segunda oportunidad es lo primero», El diario, Madrid, 12 de febrero de 2015.

3 De esos 146, 4 fueron en Canarias (3 en la provincia de Las Palmas y 1 en la de Santa Cruz).

4 Fuente: Instituto nacional de estadística. http://www.ine.es/jaxi/menu.do?type=pcaxis&path=/ t30/p219&file=inebase&L=0.

5 Cfr. Cuena Casas, M., «El nuevo régimen de la segunda oportunidad. Pocas luces y muchas sombras», Anuario de Derecho Concursal, nº 37, enero-abril 2016, p. 13. (La fuente original en la que se puede encontrar los datos: www.insol-europe.org/technical-content/national-insolvency).

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circunstancias, sino que el artículo establece un gran número de requisitos que crean un concepto propio de qué debe entenderse por buena fe en estas circunstancias.

Además, puesto que la realidad internacional demuestra que un instituto de estas características no opera adecuadamente sin implantar también mecanismos preconcursales, también es relevante la relación de la segunda oportunidad con los acuerdos extrajudiciales de pago.

En ese sentido, el presente trabajo analiza el nuevo régimen legal. Comenzaremos con un repaso por la evolución que ha sufrido la Ley Concursal en esta materia (II), seguido de la situación en los ordenamientos de nuestro entorno (III). A continuación un estudio más exhaustivo de las características y requisitos para poder acceder a este beneficio (IV). Y terminaremos con un análisis sobre la proyección de futuro de esta institución (V).

Ya por último, antes de comenzar con el análisis, merece la pena destacar que la esencia del interés que suscita para una sociedad la existencia de un mecanismo de estas características se puede resumir en la siguiente cita de Albert Einstein: «Anyone who has never made a mistake has never tried anything new».

II. EVOLUCIÓN HASTA LA REDACCIÓN ACTUAL: ARTÍCULO 178 Y 178 BIS LC El derecho concursal en nuestro país ha sufrido un profundo cambio en los últimos años, lo que se ha traducido en una sucesión de importantes modificaciones en los procedimientos y la introducción de novedades, como ha sido, precisamente, el beneficio de la exoneración del pasivo insatisfecho del que hablaremos a continuación.

El artículo 21.7 de la Ley 14/2013, de 27 de septiembre, de apoyo a los emprendedores y su internalización incorporó el Título X a la Ley Concursal y con él introdujo la primera brecha al principio de responsabilidad patrimonial universal. Así se establecieron las bases de lo que se transformaría en el actual régimen de segunda oportunidad.

La inclusión de procedimientos de exoneración de deuda se justifica en la situación económica de los últimos años, en los cambios legislativos que progresivamente se han ido produciendo en los países de nuestro entorno6 y en las diversas recomendaciones que han realizado diferentes organismos internacionales7. De manera más directa, tenemos que destacar lo dispuesto en la Disposición adicional única de la Ley 38/2011, de 10 de octubre, que encomendaba al Gobierno realizar un informe sobre la aplicación de las medidas vigentes en aquel momento, respecto a la solución de los problemas de los sujetos en dificultades para satisfacer sus obligaciones; así como la

De hecho, en diciembre de 2014, únicamente tres países de la Unión Europea no contaban con normativa referente al beneficio de la segunda oportunidad: Grecia, Bulgaria y España. «Conclusiones de la XXIV reunión nacional de jueces decanos de España», Valencia, 2014, p. 7.

7 Así por ejemplo, Dictamen del Comité Económico y social Europeo sobre «Protección de los consumidores y tratamiento adecuado del sobreendeudamiento para evitar la exclusión social», de 29 de abril de 2014. En este informe el Comité señala que un régimen de segunda oportunidad es un mecanismo idóneo para gestionar la lacra social del sobreendeudamiento de los consumidores http://www.bizkaia.net/fitxategiak/05/ogasuna/europa/pdf/documentos/14-C311-06.pdf.

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6 ANDREA PADRÓN VILLALBA REVISTA JURÍDICA DE CANARIAS ISSN 1886-7588, núm. 44, enero-marzo (2017), págs. 3-46

propuesta de medidas sustantivas y procedimentales para la mayor protección económica y social.

Sin embargo, las novedades más importantes fueron introducidas por la Ley 25/2015, de 28 de julio, de mecanismo de segunda oportunidad, reducción de la carga financiera y otras medidas de orden social que se configura como una disposición transversal que modifica gran cantidad de leyes; en lo que nos afecta directamente, los cambios fueron introducidos mediante el artículo 1. Esta ley supone la octava modificación de la Ley Concursal en la última legislatura, con una media de un cambio cada seis meses, lo que deja patente el momento convulso para el derecho mercantil que estamos viviendo en los últimos años.

En cualquier caso, hasta la llegada a este punto en las modificaciones de la Ley Concursal, como decíamos, se produjeron muchas otras que explican la situación actual.

1. Ley 14/2013, de 27 de septiembre La Ley Concursal de 2003 se caracterizó por establecer un único procedimiento, aplicable a cualquier sujeto en el que concurriera una situación de insolvencia, ya fuera persona jurídica o física. Sin embargo, en lo referente a las personas naturales la regulación era escasa y poco adaptada a sus necesidades reales, lo que trajo como consecuencia que el número personas que afrontaba un procedimiento concursal fuera mínimo.

Desde el comienzo, para las personas jurídicas que no hayan sido declaradas culpables durante el concurso, la conclusión del concurso y de la fase de liquidación supone la extinción de la persona jurídica (art. 178.3 LC). Esto implica que los créditos a los que no pueda hacerse frente y no sean abonados no se pagarán nunca, pues no hay forma de reclamarlos a una persona concursada que ya no existe (más allá de ejercitar acción de responsabilidad contra el administrador social, cuando proceda).

Esto implica que si bien no existe un proceso de exoneración del pasivo insatisfecho para las personas jurídicas, un efecto similar se produce de facto, puesto que los acreedores no ven satisfechos sus créditos —por lo menos, no completamente— y tras la finalización de todo el procedimiento, quien fuera administrador o socio de la empresa, si quisiera, podría iniciar otra actividad empresarial, sin tener que responder de todas las deudas insatisfechas: «El propio funcionamiento de la persona jurídica que desaparece como sujeto de derecho tras su liquidación hace innecesario un mecanismo de exoneración de deudas pudiéndose hablar de un discharge estructural para las personas jurídicas. El empresario que actúa a través de una persona jurídica, tras la liquidación y extinción de la sociedad y, al margen de las eventuales consecuencias que pueda acarrear una sentencia de calificación, puede reintegrarse a la actividad empresarial volviendo al tráfico económico, lo cual estaba vetado para la persona física que lastra el pasivo pendiente tras la liquidación del concurso pudiendo los acreedores ejercitar las acciones frente al deudor8».

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Cuena Casas, «El sobreendeudamietno privado como causa de la crisis financiera y su necesario enfoque multidisciplinar» en Cuena Casas, M. y Prats Albentosa, L., Thomson, Préstamo responsable y ficheros de solvencia, Thomson Aranzadi, Madrid, 2014, p. 27.

REVISTA JURÍDICA DE CANARIAS 7 ISSN 1886-7588, núm. 44, enero-marzo (2017), págs. 3-46

La mayoría de la doctrina criticaba esta desigualdad de trato en cuanto a las consecuencias de un proceso de sobreendeudamiento entre personas físicas y jurídicas.

Esta situación cambió con la Ley 14/2013, de 27 de septiembre, de apoyo a los emprendedores y su internalización que pretendió añadir, junto con la introducción de un nuevo instituto preconcursal como son los acuerdos extrajudiciales de pago, un mecanismo de exoneración del pasivo insatisfecho. Todo el procedimiento se condensó en un único apartado del artículo 178 LC. Este artículo que tradicionalmente había constituido la reafirmación del principio de responsabilidad patrimonial universal del artículo 1911 Cc pasó así a ser la puerta de entrada a las primeras excepciones a este principio.

Así se previó la cancelación de las deudas pendientes siempre y cuando fuera un deudor de buena fe y hubiera realizado un cierto sacrificio patrimonial que se traducía en unos mínimos en el pago a los acreedores, que variaban según se hubiera intentado o no un AEP: – Sin AEP: abono íntegro de los créditos contra la masa y los créditos concursales privilegiados, además de, al menos, el 25% de los créditos concursales ordinarios.

– Intento de AEP: abono de los créditos contra la masa y créditos concursales privilegiados.

Sin embargo, esta modificación no fue demasiado exitosa, probablemente porque, a pesar de las oportunidades teóricas que parecía ofrecer, lo cierto es que las posibilidades prácticas de acceder a este beneficio eran muy escasas. En ese sentido, hay que recordar que, aunque no lo dijera expresamente el artículo 178.2, si nos remitimos al artículo 232 LC, en su redacción de aquel momento, observamos cómo los acuerdos extrajudiciales únicamente estaban abiertos para la persona física empresaria9, por lo que la segunda opción que aquí se presentaba tenía un ámbito subjetivo muy limitado.

En cualquier caso tampoco hubo mucho plazo para comprobar si con el paso del tiempo se hubiera utilizado de manera más eficaz, porque con la entrada en vigor del Real Decreto-ley 1/2015 se volvió a modificar el apartado segundo del artículo 178 de manera que quedó una redacción más parecida a la original, aunque teniendo en cuenta la introducción del nuevo procedimiento10.

2. Recomendaciones internacionales Como adelantábamos, uno de los motivos más importantes que llevaron a reflexionar sobre la necesidad del cambio en la legislación fueron las numerosas recomendaciones que se produjeron desde distintos ámbitos nacionales y, sobre todo, internacionales para que así fuera.

A partir del RD-ley 1/2015 esta situación cambió y se modificó la normativa al respecto permitiendo que toda persona física pudiera acceder a un AEP como medida preconcursal.

10 La evolución de la redacción del artículo 178 LC se puede observar en el Anexo I. 9

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En ese sentido destacan las recomendaciones que se hicieron a lo largo de 2014 por parte del Fondo Monetario Internacional11, del Banco Mundial12 y de la Comisión Europea13. En general, los tres organismos basaron sus premisas en las consecuencias negativas que se constataban en los Estados en los que no se contaba con ninguno de estos mecanismos de exoneración de pasivo:

«The lack of a fresh start hinders entrepreneurship, as individuals fear they will be held personally liable indefinitely upon business failure. It also fosters activity in the grey economy, as individuals who are indebted for life will try to keep most of their future earnings concealed from creditors (and the tax authorities), in order to prevent the benefits from being pursued by previous creditors14».

Así pues, se instaba a la aplicación de algún tipo de mecanismo de segunda oportunidad que la Recomendación de la Comisión incluso plantea con una serie de características concretas, como un plazo de 3 años tras la solicitud del acceso al beneficio durante los cuales el deudor debía demostrar la buena fe para que la exoneración fuera definitiva o instar a los Estados a establecer medidas para fomentar la adhesión de los deudores a instrumentos de conciliación entre estos y sus acreedores. Como veremos, nuestra normativa ha seguido la estela marcada por la Recomendación, pero no ha asumido todas las propuestas (por ejemplo, nuestro plazo de buena conducta tiene una duración de dos años más a la recomendada).

3. Real Decreto-ley 1/2015, de 27 de febrero La Ley 25/2015 tiene como antecedente directo el Real Decreto-ley 1/2015, de 27 de febrero, de mecanismo de segunda oportunidad, reducción de carga financiera y otras medidas de orden social.

Esta norma, como veíamos, surgió de la necesidad de satisfacer las demandas de diferentes colectivos que consideran requisito imprescindible mejorar la legislación española existente para resolver las crisis económicas de las personas físicas.

La importante carga política que condicionaba este nuevo procedimiento se constata perfectamente en la exposición de motivos del Real Decreto-ley: «La economía española lleva ya algunos meses dando signos esperanzadores de recuperación y consolidando un crecimiento económico [...] Pero ello no debe llevar a olvidar dos cosas: la primera es que la salida de la crisis es ante todo y sobre todo un éxito de la sociedad española en su conjunto, la cual ha dado una vez más muestras de su sobrada capacidad para

International Monetary Fund, «Strengthening The Insolvency Framework For SMES», IMF Country Report, Nº 14/193, 20 de junio de 2014. http://www.imf.org/external/pubs/ft/scr/2014/ cr14193.pdf.

12 The World Bank, «Insolvency and Creditor/Debtor Regimes Task Force», Working Group on the Treatment of the Insolvency of Natural Persons, enero-abril 2014. http://siteresources.worldbank. org/INTGILD/Resources/WBInsolvencyOfNaturalPersonsReport_01_11_1 3.pdf.

13 Comisión Europea, «Sobre un nuevo enfoque frente a la insolvencia y el fracaso empresarial», DOUE, núm. 135/2014, de 12 de marzo de 2014. http://ec.europa.eu/justice/civil/ files/c_2014_1500_es.pdf.

14 International Monetary Fund, «Strengthening The Insolvency Framework For SMES», op. cit., p.

35.

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sobreponerse a situaciones difíciles. La segunda es que todavía existen muchos españoles que siguen padeciendo los efectos de la recesión [...].

En este ámbito se enmarca de manera muy especial la llamada legislación sobre segunda oportunidad. Su objetivo no es otro que permitir lo que tan expresivamente describe su denominación: el que una persona física, a pesar de un fracaso económico-empresarial o personal, tenga la posibilidad de encarrilar nuevamente su vida e incluso de arriesgarse a nuevas iniciativas, sin tener que arrastrar indefinidamente una losa de deuda que nunca podrá satisfacer.

La experiencia ha demostrado que cuando no existen mecanismos de segunda oportunidad se producen desincentivos claros a acometer nuevas actividades e incluso a permanecer en el circuito regular de la economía [...].»

Su artículo primero fue el encargado de modificar la Ley 22/2003, estructurando las reformas en tres apartados; el primero es el que se encarga expresamente del mecanismo de la segunda oportunidad.

4. Ley 25/2015, de 28 de julio La Ley 25/2015 comenzó a gestarse cuando el Real Decreto-ley se sometió en el Congreso, a debate y a votación el 12 de marzo de 2015, momento en el que se acordó su convalidación y tramitación como Proyecto de ley por el procedimiento de urgencia15.

Finalmente, aunque el texto del articulado se mantuvo en gran medida igual, su tramitación parlamentaria no fue pacífica16, presentándose 102 enmiendas: 1 de modificación de todo el nuevo procedimiento17, 98 de modificación o supresión de determinados aspectos y 3 de introducción de nuevos apartados; de todas ellas 4 fueron presentadas por el grupo parlamentario del Gobierno justificándolas en una mejora técnica. Del resto de enmiendas, prácticamente ninguna fue tomada en consideración para la redacción del texto que remitió el Congreso, como tampoco lo fueron las que se presentaron por la comisión de economía y competitividad del Senado, tal y como se puede observar en la transcripción de las distinta sesiones celebradas para tratar este tema18. Por lo tanto, el texto resultante que acabó incorporado en la Ley Concursal sufrió ciertas modificaciones con respecto al que resultaba del RD-ley, pero permaneció esencialmente igual19.

Será a partir del texto consolidado en esta norma con el que haremos el siguiente análisis de las características y requisitos del mecanismo del beneficio de la oportunidad.

BOCG. Congreso de los Diputados, serie A, núm. 137-1, de 20 de marzo de 2015, p. 1.

BOCG. Congreso de los Diputados, serie A, núm. 137-2, de 10 de junio de 2015.

17 Enmienda núm. 36, del G. P. La Izquierda Plural (U, ICV-EUiA, CHA), BOCG. Congreso de los Diputados, op. cit.

18 Sesión nº 84 de la Comisión de economía y competitividad del Congreso, celebrada el 23 de junio de 2015 y publicada en el Diario de sesiones del Congreso de los Diputados, comisiones del año 2015, nº 841; y Sesión extraordinaria de la comisión de economía y competitividad del Senado, celebrada el 14 de julio de 2015 y publicada en el Diario de sesiones del Senado, nº 497.

19 Se puede observar las diferencias entre ambas redacciones en el Anexo II. 15 16

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III. EL ENCAJE DEL SISTEMA ESPAÑOL DE EXONERACIÓN DE DEUDA EN LOS PROCEDIMIENTOS DE INSOLVENCIA EN EUROPA 1. Régimen de la insolvencia en la Unión Europea El derecho concursal de cada Estado de la Unión Europea tiene una regulación propia y diferente que le lleva a tener características y procedimientos distintos. No obstante, los principios básicos y el fundamento del concurso guardan semejanzas a grandes rasgos, entre otras cosas, porque, además de contar con una tradición jurídica muy parecida, la gran mayoría ha utilizado la Guía Legislativa de la Comisión de las Naciones Unidas para el Derecho Mercantil Internacional (UNCITRAL20) sobre el régimen de la insolvencia como modelo para realizar las modificaciones de su ordenamiento en la materia21:

«Aun cuando los países aplican diferentes enfoques, las opiniones coinciden en general en que todo régimen de la insolvencia eficaz y eficiente debe perseguir, en forma equilibrada, los objetivos fundamentales que se enuncian más adelante. Sea cual sea el enfoque del régimen que se adopte para cumplir esos objetivos fundamentales, ese régimen debe complementar y ajustarse a los valores jurídicos y sociales de la sociedad en que se basa y que debe a fin de cuentas sostener22».

En cualquier caso, a pesar de estas semejanzas en el objetivo subyacente, las legislaciones siguen siendo muy diferentes entre sí, sin que exista una normativa unitaria entre los miembros. El único instrumento legislativo que se ha creado para lograr una mayor uniformidad y coherencia dentro del marco de la Unión Europea ha sido el Reglamento (UE) 2015/848 del Parlamento Europeo y del Consejo, de 20 de mayo de 2015, sobre procedimientos de insolvencia23. Con él no se ha pretendido crear un procedimiento concursal común, sino asegurarse de que no se utilizan las facilidades de desplazamiento y establecimiento entre los distintos países de la Unión para eludir las consecuencias negativas que pueden suponer para el deudor la declaración del concurso. Así explica la conveniencia de esta norma la exposición de motivos del Reglamento: «Para el buen funcionamiento del mercado interior, es necesario evitar que las partes encuentren incentivos para transferir bienes o litigios de un Estado miembro a otro, en busca de una posición jurídica más favorable (“forum shopping”). Esos objetivos no pueden alcanzarse de forma suficiente a nivel nacional, por lo que está justificada una acción a nivel comunitario».

Sin embargo, en virtud el principio de proporcionalidad, el Reglamento se limita a regular la competencia para la apertura del procedimiento y las disposiciones relativas al reconocimiento de esas decisiones en el resto de Estados miembros, pero no indica nada sobre cuáles son las características más recomendables o sobre cómo debe ser el procedimiento a seguir.

Por sus siglas en inglés.

Guía Legislativa de la UNCITRAL sobre el régimen de la insolvencia: Partes primera y segunda (2004); parte tercera (2010); parte cuarta (2013).

22 «Primera parte: 1. Objetivos fundamentales de un régimen de la insolvencia eficaz y eficiente», Guía Legislativa de la UNCTRAL sobre el régimen de la insolvencia, ONU, Nueva York, 2006, p.

22.

23 Que sustituye al anterior Reglamento (CE) nº 1346/2000 del Consejo, de 29 de mayo.

20 21

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De hecho, hasta la Recomendación que nombramos anteriormente, la Comisión se había limitado a establecer alguna norma de Derecho Internacional privado, como este Reglamento y normas materiales puntuales en el sector financiero o laboral, resistiéndose a legislar —armonizando pero sin unificar—, probablemente previendo las dificultades que eso supondría. La Recomendación 135/2014 parece anunciar un cambio de actitud, aunque, en cualquier caso, continúa siendo poco más que sugerencias, teniendo en cuenta que no es normativa con carácter vinculante.

Quizás en un futuro esta situación cambie y se armonice el derecho concursal24, pero hasta entonces las legislaciones nacionales continúan decidiendo todos los extremos de los procedimientos.

2. Diversos modelos de segunda oportunidad Como adelantábamos, casi todos los ordenamientos europeos cuentan con algún tipo de mecanismo de exoneración del pasivo insatisfecho, aunque cada uno cuenta con características diferentes. Según diferentes estudios25 que se han realizado al respecto, estos procedimientos se pueden clasificar en diferentes grupos26. En concreto, según la tesis de Heder, de la Universidad de Bremen27, se pueden agrupar según cómo respondan a las siguientes preguntas: (1) quién se puede beneficiar de la exoneración; (2) qué deudas pueden exonerarse; y (3) cuándo se puede aplicar ese beneficio.

Siguiendo estos criterios podemos encontrar tres modelos:

A) Modelo del fresh start o modelo de mercado Este es el sistema que sigue Reino Unido, acorde con los planteamientos del derecho anglosajón, como ocurre en el estadounidense. Parte de la premisa de que el sobreendeudamiento es una situación inherente a la economía de mercado y que, por tanto, la prioridad del legislador debe ser asegurar lo antes posible el restablecimiento las posibilidades de consumo del deudor. En ese sentido, se favorece una condonación rápida y sin demasiadas condiciones; lo que implica que se traslada gran parte de la responsabilidad a las entidades bancarias.

B) Modelo de la indulgencia o del merecimiento (mercy model) Este tipo de procedimientos son los propios de Francia, Dinamarca, Finlandia, Noruega y Suecia. En ese sentido, el país galo es uno de los Estados con la legislación más

Sicre, L., «La UE avanza hacia una Ley Concursal a nivel comunitario», El economista, 26 de marzo de 2014.

25 Anioła, P. y Gołaś, Z., «Differences in the level and structure of household indebtedness in the EU countries», Contemporary Economics, 2012, nº 6, pp. 46-59.

26 López, J., «Segundas oportunidades en Europea: tres modelos para un mismo problema», El diario, 5 de marzo de 2015.

27 Heder, J. O, «Social Inclusion and Exclusion in European Consumer Bankruptcy Systems», congreso Shifting to Post-Crisis Welfare States in Europe, Universidad de Bremen, Berlín, 4-5 de junio de 2013.

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avanzada en este tipo de mecanismos de exoneración; muestra de ello es la importante implicación del Banco de Francia en la resolución de este tipo de situaciones28.

Estos modelos pretenden el reembolso de la mayor parte posible de la deuda, pero salvaguardando ante todo los derechos sociales del deudor (posibilidades financieras, acceso a la vivienda...). Así por ejemplo, todos los posibles acuerdos de reorganización de la deuda (plan conventionnel de redressement, en el caso francés) deben asegurar una cantidad mínima para los gastos inherentes a la vida diaria del deudor (luz, agua, alimentación...). Pero, sobre todo, si por algo se caracteriza es por conceder un importante margen al Juez para decretar la exoneración de la deuda que mejor convenga a deudor y acreedores según las circunstancias; por ejemplo, se analiza expresamente las causas del sobreendeudamiento.

C) Modelo de la responsabilidad (liability model) Este modelo, utilizado en países como Alemania, Portugal o Austria, parte de la responsabilidad de la persona que contrae la deuda y permite este tipo de mecanismos siempre y cuando, como contrapartida, se produzca un verdadero compromiso y esfuerzo por parte del deudor. Es decir, se concede provisionalmente el beneficio y tras un período de buena conducta se logra su conversión a definitivo.

Siguiendo un planteamiento inductivo, Heder extrapola las características de cada uno de estos ordenamientos a los que agrupa por similitudes e idea estos modelos teóricos que pretende explicar las diferentes formas de afrontar una legislación referente al sobreendeudamiento: «While the groups were distinguished on an empirical basis, these “real types” can be used to devise four “ideal types” of consumer bankruptcy which are located in a two dimensional space created by two axes: One axis distinguishes between the economic sphere of debtor-creditor-relations and the public sphere of debtor-society-relations; the other one between a focus on the debtor and a focus on creditors or society.

For instance, the market model and the liability model both aim to regulate the economic sphere of debtor-creditor-relations, but the market model highlights the creditors’ responsibility for credit extension, whereas the liability model emphasizes the debtors’ responsibility for debt payment. By contrast, the restrictions model and the mercy model both pay attention to the public sphere of debtor-society-relations, but the restrictions model highlights the protection of society from debtors, while the mercy model emphasizes the deservingness of debtors for relief»29.

Como analizaremos a continuación, la doctrina señala que el nuevo sistema español tiene más relación con el «modelo de la responsabilidad», de inspiración germana, pues la remisión de la deuda está condicionada al cumplimiento de una serie de requisitos que demuestren la buena fe del deudor, que, en ningún caso, se presume. Sin embargo, nuestro sistema cuenta con unas características propias que se alejan de la «Des problèmes de surendettement? Des solutions sont possibles», Banque de France https:// www.banque-france.fr/la-banque-de-france/missions/protection-du-consommateur/surendettement.html.

29 Heder, J. O., «Social Inclusion and Exclusion in European Consumer Bankruptcy Systems», op. cit., p. 10. Podemos observar en el Anexo III un cuadro con el que Heder explica esta relación.

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configuración de estos regímenes, por lo que hay otros autores que consideran que se ha diseñado como un sistema híbrido que no responde a ninguno de los modelos que hemos citado30.

IV. BENEFICIO DE LA EXONERACIÓN DEL PASIVO INSATISFECHO DEL ART. 178 BIS LC Siguiendo los tres ítems que se analizaban en los estudios que comentábamos para diferenciar los distintos tipos de procedimientos europeos, estructuraremos la explicación de nuestro mecanismo de la segunda oportunidad en función de las preguntas: ¿Quién? ¿Qué? ¿Cuándo y cómo?

Y es que, como veremos, el sistema de exoneración cuenta con dos pilares fundamentales: que el deudor sea de buena fe y que se liquide previamente su patrimonio o que se declare la conclusión por insuficiencia de la masa.

1. ¿Quién puede beneficiarse de la exoneración?

A) Persona física Como adelantábamos, uno de los motivos por los que se hacía necesario un procedimiento de exoneración del pasivo insatisfecho en las personas físicas era corregir uno de los graves desequilibrios que existían en nuestro ordenamiento, en tanto que las personas jurídicas, si se extinguía su personalidad tras la liquidación, no tenían que afrontar el montante de deuda no satisfecha, mientras que los deudores persona física cargaban con esas deudas intemporalmente hasta su satisfacción.

Por ese motivo, este procedimiento está pensado exclusivamente para las personas físicas, tal y como señala el apartado 1 del artículo 178 bis: «El deudor persona natural podrá obtener el beneficio de la exoneración del pasivo insatisfecho».

Coherentemente con la Recomendación de la Unión Europea de 12 de marzo de 201431, el legislador no ha diseñado un sistema especial para empresarios, sino un único régimen de exoneración del pasivo para personas físicas. Esta también era la postura que recomendaba el Banco Mundial cuando se pronunciaba sobre la forma de afrontar la insolvencia de las personas naturales: «Una sociedad multinacional sin duda presenta similitudes importantes con un individuo propietario de un restaurante en cuanto a la regulación de la insolvencia empresarial. Sin embargo, las características comunes son al menos tan importantes, si no mucha más, entre el propietario del restaurante y un consumidor “puro” que no desarrolle actividad empresarial alguna32».

Además de estas apreciaciones, el hecho de unificar el procedimiento es positivo por una cuestión práctica ya que, si bien los motivos por los que se produce el sobre Así por ejemplo Cuena Casas, M., «El nuevo régimen de la segunda oportunidad», op. cit., p. 17.

Comisión Europea, «Sobre un nuevo enfoque frente a la insolvencia y el fracaso empresarial», op. cit.

32 Garrido García, J. M., «Informe del Banco Mundial sobre el tratamiento de la insolvencia de las personas naturales», Anuario de derecho concursal, Nº. 31, 2014, p. 222.

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endeudamiento de empresarios pueden ser distintos al de consumidores, resultaría especialmente complejo disociar qué deudas proceden de la actividad empresarial y cuáles no.

B) Buena fe Una de las características de la configuración de este régimen de la exoneración de pasivo es la amplitud del ámbito subjetivo, estando abierto a toda persona natural. Eso no significa, no obstante, que se pueda acceder a él simplemente por el hecho de ser persona física, sino que, bien al contrario, el apartado 3 del 178 bis LC especifica que «solo se admitirá la solicitud [...] a los deudores de buena fe».

Esta buena fe en ningún caso se presume, sino que será necesario que se pruebe la concurrencia de una serie de requisitos para que se pueda considerar que estamos ante un deudor idóneo. Se establece así un mecanismo que únicamente se aplica en un supuesto de «sobreendeudamiento pasivo»: el consumidor actuó de manera responsable, pero los acontecimientos sobrevenidos e imprevisibles provocaron que se viera desbordado por las circunstancias económicas.

Los requisitos se organizan en 5 puntos que se relacionan entre sí en algunos casos sumándose y en otros como diferentes alternativas que se pueden plantear para ser considerado deudor de buena fe. Esta manera de entender la buena fe ha sido criticada por la doctrina33 pues se centra esencialmente en el cumplimiento de requisitos objetivos (v. gr. haber satisfecho cierto porcentaje de la deuda) y no alude a la conducta del deudor, ni a los motivos que propiciaron la situación de sobreendeudamiento. Esto es algo que no ocurre en las legislaciones de nuestro entorno en las que la buena fe se contempla desde un punto de vista más subjetivo: Por ejemplo en la legislación italiana34, la exoneración se puede excluir cuando el sobreendeudamiento del deudor es imputable a un recurso al crédito culposo y desproporcionado respecto de su capacidad patrimonial, circunstancia que es valorada por el juez.

Por su parte, en la normativa francesa se toma en consideración tanto la buena fe contractual del deudor, es decir, en qué medida ha intentado cumplir con todas sus obligaciones contractuales antes del comienzo de la situación de sobreendeudamiento, y la buena fe procesal, su comportamiento durante el transcurso del proceso concursal. Para este análisis se tiene en cuenta muchas más circunstancias que el simple cumplimiento de requisitos objetivos, como por ejemplo el carácter suntuario de los bienes adquiridos en un plazo anterior al inicio del proceso o los motivos que dieron lugar a la situación de insolvencia: «Quels sont les éléments à prendre en compte pour déterminer la bonne foi? Tout d’abord les circonstances dans lesquelles l’endettement est né. Est ce que le débiteur avait conscience ou non de créer un endettement excessif ou d’aggraver son surendettement, sans avoir ni la possibilité, ni la volonté d’y faire face? Les juges apprécient également si les dettes étaient nécessaires ou somptuaires, c’est à dire relatives à des dépenses ostentatoires

Así por ejemplo, Hernández Rodríguez, M. M., La segunda oportunidad: superación de las crisis de insolvencia, Editoria Lefebvre-El Derecho, Madrid, 2015, p. 106.

34 Ley Composizione della crisi da sovraindebitamento, de 17 de diciembre de 2012.

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1 Dia

Le niveau socio-professionnel ou culturel du débiteur ainsi que les événements personnels qui auraient pu légitimer une augmentation de l’endettement. [...]. Par contre, elle sera caractérisée à l’encontre d’une personne qui fait des déclarations mensongères et [...] de dépenses manifestement excessives»34.

⇒ Y (copulativa)

Leyenda

⇒ O (disyuntiva)

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En cualquier caso, los requisitos de nuestra normativa vigente no contemplan ninguna de estas posibilidades, sino que se plantean de la siguiente forma:

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a) Requisitos del concurso35 Para poder solicitar la exoneración de las deudas es necesario que el concurso haya terminado bien por liquidación del activo o bien por insuficiencia de masa. Pero se exige además, para considerar que el deudor es de buena fe, que el concurso no haya sido declarado culpable. Para poder entender correctamente este requisito hay que recordar bien el funcionamiento del procedimiento concursal: El artículo 163 LC establece que el concurso puede calificarse como fortuito o como culpable, lo que implica que ha concurrido dolo o culpa grave del deudor en la generación o agravación de la insolvencia (art. 164 LC). En ese sentido, la ley establece dos tipos de presunciones en las que se podrá basar el juez del concurso para realizar esta valoración: – Presunciones iure et de iure (art. 164.2 LC): imponen que en todo caso se califique como culpable el concurso en cuestión.

– Presunciones iuris tantum (art. 165 LC): el concurso se presumirá culpable, pero se permite prueba en contrario por parte del deudor.

El artículo 178.3 LC exige que el concurso haya sido declarado fortuito porque, como dijimos, se trata de que sea un mecanismo para ser utilizado por deudores que no hayan propiciado su situación, sino que la sufren por causas sobrevenidas.

Se establece una excepción que permite el acceso al beneficio aun habiendo sido declarado culpable, siempre y cuando el motivo haya sido por aplicación del artículo 165.1.1 LC: «El concurso se presume culpable, salvo prueba en contrario, cuando el deudor o, en su caso, sus representantes legales, administradores o liquidadores hubieran incumplido el deber de solicitar la declaración del concurso».

Probablemente se entiende que esta falta de suficiente diligencia previa por parte del deudor no demuestra dolo o culpa grave que merezca excluirlo de este beneficio.

Esta es una posibilidad que se añade con la tramitación parlamentaria de la Ley y que no contemplaba el Reglamento36. Sin embargo, con esta novedad que se introdujo, presumiblemente para convertir en menos exigente al sistema, no está de acuerdo toda la doctrina: así por ejemplo, la profesora Cuena Casas considera que «declararse tarde en concurso puede hacer inviable el acuerdo extrajudicial de pagos y que el concurso se vea abocado a la liquidación y al perjuicio de los intereses de los acreedores37» y que, por tanto, es una conducta que merece el suficiente reproche como para evitar el acceso a este beneficio.

Dray, J. «Sanctions de la mauvaise foi du débiteur dans la procédure de surendettement», Lega Vox, 15 de diciembre de 2012. http://www.legavox.fr/blog/maitre-joan-dray/sanctions-mauvaisedebiteur-dans-procedure-10289.pdf.

36 El Grupo Parlamentario de la Izquierda Plural (IU, ICV-EUiA, CHA) y CIU y el PSOE lo propusieron en las enmiendas nº 37, 81 y 120, respectivamente. Cfr. BOCG. Congreso de los Diputados, op. cit.

37 Cuena Casas, M., «El nuevo régimen de la segunda oportunidad. Pocas luces y muchas sombras», op. cit., p. 22.

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En cambio, esta autora38, considera que se tenía que haber incluido como límite al acceso a este beneficio el que el sujeto haya sido declarado culpable en el concurso de la sociedad de la que hubiera sido administrador, fiador o socio. Y es que si tenemos en cuenta que es probable que parte de las deudas del sujeto deriven de los créditos de la sociedad (art. 172 bis LC), no resulta coherente con el resto del sistema que la gestión imprudente o maliciosa de la sociedad no tenga un impacto en la exoneración de sus deudas personales.

Por otro lado, en lo que respecta a los concursos concluidos por insuficiencia de masa en los que no proceda la apertura de la pieza de calificación, este requisito se salva con la declaración por el administrador concursal de que no existe dolo o culpa grave en la generación o agravación del estado de insolvencia (art. 176 bis LC).

b) Ausencia de condena penal Para que sea posible entender que existe buena fe, se exige relacionar la legislación penal con la mercantil, señalando que se entenderá que estamos ante un deudor de buena fe siempre y cuando no hubiera sido condenado por un delito de naturaleza económica durante los 10 años anteriores a la solicitud del concurso: – Delito contra el orden socioeconómico (Título XIII CP) – Delito de falsedad documental (Capítulo III, Título XVIII CP) – Delito contra la Hacienda Pública y la Seguridad Social (Título XIV CP) – Delito contra los derechos de los trabajadores (Título XV CP) Se sustituye por la enumeración de este tipo de delitos la referencia que se hacía en la redacción del 178.2 LC al delito del 260 CP, referente a las insolvencias punibles.

Este requisito no es novedoso con respecto a las legislaciones de nuestro entorno, aunque sí que ha suscitado cierta duda entre la doctrina sobre cuál es el dies a quo. Este no queda especialmente claro en el artículo que únicamente señala: «que el deudor no haya sido condenado [...] en los 10 años anteriores a la declaración de concurso». En ese sentido hay algunos autores que consideran que es necesario contar a partir de la fecha de la sentencia firme39, mientras que otros consideran que habrá que estar a la fecha de la comisión de los hechos40. Aunque la primera interpretación pueda ser más perjudicial para el deudor, habida cuenta las dilaciones en los procesos penales, parece más coherente esta opción, puesto que supone una mayor seguridad jurídica a la hora de contabilizar los plazos.

Por otro lado, en este número también se señala que, en caso de existir un proceso penal pendiente sobre la materia, tendrá que suspenderse el procedimiento de la exoneración del pasivo hasta que no se cuente con una sentencia penal firme.

Esta matización evita que se conceda el beneficio previendo la hipotética posibilidad de que no se cumpla este requisito; sin embargo, la espera puede suponer graves efectos negativos para el deudor. En ese sentido, de la redacción del artículo 178.2

Al igual que otros: Cfr. Enmienda nº 38 de la Izquierda Plural (IU, ICV-EUiA, CHA), BOCG. Congreso de los Diputados, op. cit.

39 Cfr. Cuena Casas, M., «El nuevo régimen de la segunda oportunidad», op. cit., p. 24.

40 Cfr. Hernández Rodríguez, M. M., La segunda oportunidad, op. cit., p. 87.

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LC en 2013, que señalaba un requisito identificable con este, los magistrados de lo mercantil de Madrid en las Conclusiones de la reunión que mantuvieron acerca de los criterios para la aplicación de la reforma de la Ley de apoyo a los emprendedores en 2013 entendieron41 que:

«Se trata de una norma impeditiva de la obtención de un beneficio, por lo que su interpretación debe ser restrictiva, y dado que el art. 178.2 LC exige la condena, dicha situación no puede ser impedimento para la concesión de la exoneración42».

Si bien esta interpretación ya no es válida teniendo en cuenta lo clara que es al respecto la actual redacción, el razonamiento que subyace a la decisión de los magistrados no deja de ser digna de ser tenida en cuenta. Como supone una evidente norma impeditiva para el deudor y partiendo del principio de presunción de inocencia, pudiera haberse prescindido de esta matización, teniendo en cuenta que la concesión del beneficio se hace de manera provisional y, como veremos a continuación, es posible su revocación en caso de que se produzca un cambio en las circunstancias, como bien podría ser una condena en firme por alguno de estos delitos.

c) Acuerdo extrajudicial de pagos En este apartado entramos en uno de los puntos más controvertidos de la norma y sobre el que no existe unidad de interpretación por parte de la doctrina, algo que no sorprende teniendo en cuenta que es el apartado en el que la redacción de la norma resulta más confusa. En particular el problema surge porque de una primera lectura no queda totalmente claro cuáles son los requisitos obligatorios y cuáles son potestativos teniendo en cuenta que la redacción al respecto es la siguiente: «3º Que, reuniendo los requisitos establecidos en el artículo 231, haya celebrado o, al menos, intentado celebrar un acuerdo extrajudicial de pagos.

4º Que haya satisfecho en su integridad los créditos contra la masa, y los créditos concursales privilegiados y, si no hubiera intentado un acuerdo extrajudicial de pagos previo, al menos, el 25 por ciento del importe de los créditos concursales ordinarios.

5º Que, alternativamente al número anterior: i) Acepte someterse al plan de pagos previsto en el apartado 6. ii) No haya incumplido las obligaciones de colaboración establecidas en el artículo 42. iii) No haya obtenido este beneficio dentro de los diez últimos años. iv) No haya rechazado dentro de los cuatro años anteriores a la declaración de concurso una oferta de empleo adecuada a su capacidad. v) Acepte de forma expresa, en la solicitud de exoneración de pasivo insatisfecho, que la obtención de este beneficio se hará constar en la sección especial del Registro Público Concursal con posibilidad de acceso público, por un plazo de cinco años.»

Como se observa, resulta poco evidente saber cuándo es necesario haber intentado un acuerdo extrajudicial de pagos, uno de los institutos preconcursales con los que Decisión tomada por apoyo de la mayoría.

«Conclusiones de la reunión de magistrados de lo mercantil de Madrid sobre criterios de aplicación de la reforma de la Ley de Apoyo a emprendedores, sobre cuestiones concursales de 11 de octubre de 2013», Revista de derecho concursal y paraconcursal, La Ley, Madrid, nº 20, juliodiciembre 2013, cuestión II-7º.

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