Issuu

DERECHOS SOCIALES: LECTURAS JURÍDICAS EN TIEMPOS DE CRISIS

COMITÉ CIENTÍFICO DE LA EDITORIAL TIRANT LO BLANCH María José Añón Roig

Javier de Lucas Martín

Ana Belén Campuzano Laguillo

Víctor Moreno Catena

Catedrática de Filosofía del Derecho de la Universidad de Valencia Catedrática de Derecho Mercantil de la Universidad CEU San Pablo

Jorge A. Cerdio Herrán

Catedrático de Teoría y Filosofía de Derecho. Instituto Tecnológico Autónomo de México

José Ramón Cossío Díaz

Ministro de la Suprema Corte de Justicia de México

Eduardo Ferrer Mac-Gregor Poisot

Juez de la Corte Interamericana de Derechos Humanos. Investigador del Instituto de Investigaciones Jurídicas de la UNAM

Owen M. Fiss

Catedrático emérito de Teoría del Derecho de la Universidad de Yale (EEUU)

Luis López Guerra

Juez del Tribunal Europeo de Derechos Humanos Catedrático de Derecho Constitucional de la Universidad Carlos III de Madrid

Ángel M. López y López

Catedrático de Derecho Civil de la Universidad de Sevilla

Marta Lorente Sariñena

Catedrática de Historia del Derecho de la Universidad Autónoma de Madrid

Catedrático de Filosofía del Derecho y Filosofía Política de la Universidad de Valencia Catedrático de Derecho Procesal de la Universidad Carlos III de Madrid

Francisco Muñoz Conde

Catedrático de Derecho Penal de la Universidad Pablo de Olavide de Sevilla

Angelika Nussberger

Jueza del Tribunal Europeo de Derechos Humanos. Catedrática de Derecho Internacional de la Universidad de Colonia (Alemania)

Héctor Olasolo Alonso

Catedrático de Derecho Internacional de la Universidad del Rosario (Colombia) y Presidente del Instituto Ibero-Americano de La Haya (Holanda)

Luciano Parejo Alfonso

Catedrático de Derecho Administrativo de la Universidad Carlos III de Madrid

Tomás Sala Franco

Catedrático de Derecho del Trabajo y de la Seguridad Social de la Universidad de Valencia

Ignacio Sancho Gargallo

Magistrado de la Sala Primera (Civil) del Tribunal Supremo de España

Tomás S. Vives Antón

Catedrático de Derecho Penal de la Universidad de Valencia

Ruth Zimmerling

Catedrática de Ciencia Política de la Universidad de Mainz (Alemania)

Procedimiento de selección de originales, ver página web: www.tirant.net/index.php/editorial/procedimiento-de-seleccion-de-originales

DERECHOS SOCIALES: LECTURAS JURÍDICAS EN TIEMPOS DE CRISIS

ABRAHAM BARRERO ORTEGA (COORD.) SEBASTIÁN MARTÍN MARTÍN RAFAEL SANZ GÓMEZ SALVADOR SOTO LOSTAL PRÓLOGO DE MANUEL J. TEROL BECERRA

Valencia, 2017

Copyright ® 2017 Todos los derechos reservados. Ni la totalidad ni parte de este libro puede reproducirse o transmitirse por ningún procedimiento electrónico o mecánico, incluyendo fotocopia, grabación magnética, o cualquier almacenamiento de información y sistema de recuperación sin permiso escrito de los autores y del editor. En caso de erratas y actualizaciones, la Editorial Tirant lo Blanch publicará la pertinente corrección en la página web www.tirant.com.

© TIRANT LO BLANCH EDITA: TIRANT LO BLANCH C/ Artes Gráficas, 14 - 46010 - Valencia TELFS.: 96/361 00 48 - 50 FAX: 96/369 41 51 Email:tlb@tirant.com www.tirant.com Librería virtual: www.tirant.es DEPÓSITO LEGAL: V-1462-2017 ISBN: 978-84-9143-706-2 IMPRIME: Guada Impresores, S.L. MAQUETA: Tink Factoría de Color Si tiene alguna queja o sugerencia, envíenos un mail a: atencioncliente@tirant.com. En caso de no ser atendida su sugerencia, por favor, lea en www.tirant.net/index.php/empresa/politicas-de-empresa nuestro Procedimiento de quejas.

Índice Prólogo.............................................................................................................. 9 Manuel J. Terol Becerra

SOZIALSTAAT Y DERECHOS SOCIALES EN EL TRANCE CONSTITUYENTE (1977-1981)

Sebastián Martín

1. Introducción.................................................................................................. 13 2. 1978 frente a 1931......................................................................................... 16 3. Potencialidades del Estado social y democrático........................................... 19 3.1. Debates................................................................................................. 19 3.2. Lecturas................................................................................................ 25 4. La frustrada consagración del principio de progresividad.............................. 35 5. Sacralización de la propiedad privada, la libertad de empresa y la economía de mercado.................................................................................................... 39 6. Los derechos sociales: su protección.............................................................. 42 7. Los derechos sociales: su contenido............................................................... 46 7.1. Derecho constitucional del trabajo....................................................... 47 7.2. Sanidad, vivienda, educación................................................................. 58 8. Conclusión: ruptura del consenso constitucional y frustración de la Constitución social................................................................................................... 62

A VUELTAS CON LA EXIGIBILIDAD DE LOS DERECHOS SOCIALES

Abraham Barrero Ortega

1. La debilidad de los principios rectores de la política social y económica....... 67 2. Estrategias normativas para el afianzamiento de los derechos sociales.......... 72 2.1. La reforma estatutaria........................................................................... 72 2.2. La reforma constitucional..................................................................... 82 3. Estrategias jurisdiccionales............................................................................ 87 3.1. El problema de la inconstitucionalidad por omisión............................. 87 3.2. Límites frente a la reversibilidad........................................................... 91

LA EXIGIBILIDAD DE LOS DERECHOS SOCIALES FRENTE A SU RESTRICCIÓN REGRESIVA

Salvador Soto Lostal

1. Antecedentes................................................................................................. 105 2. Algunas razones de la postergación finisecular de los derechos sociales........ 113

Índice

3. Regresividad e irretroactividad de las disposiciones normativas en materia de derechos sociales....................................................................................... 117 4. La exigibilidad judicial de los derechos sociales............................................. 124

LOS DERECHOS SOCIALES ANTE LA CRISIS DE LAS FINANZAS PÚBLICAS: ASIMETRÍAS NORMATIVAS

Rafael Sanz Gómez

1. El Estado social y sus crisis........................................................................... 143 2. La reacción jurídica a la crisis de las finanzas públicas. La reforma constitucional material y la reforma aparente de 2011............................................... 150 3. El principio de estabilidad presupuestaria frente a los derechos sociales. Problemas para su garantía............................................................................ 157 3.1. Impacto de la reforma constitucional en el Estado social..................... 157 3.2. La posible introducción de nuevas reglas constitucionales.................... 164 3.2.1. El “blindaje” de los derechos sociales........................................ 166 3.2.2. El principio de suficiencia del sistema tributario y la financiación de los servicios públicos.................................................... 170 4. Régimen jurídico de la deuda pública: el vaciamiento del principio de legalidad.............................................................................................................. 173 5. A modo de conclusiones................................................................................ 180

Prólogo Manuel J. Terol Becerra Catedrático de Derecho Constitucional Universidad Pablo de Olavide mterbec@upo.es Con razón se ha dicho que la crisis económica ha producido una auténtica mutación constitucional. La normatividad y efectividad de los derechos sociales (fundamentales o no) padecen frente a una política de recortes insaciable y, en último extremo, la igualdad real y efectiva (9.2 CE) es pura entelequia. Forma parte, asimismo, de este proceso de ajuste un notable deterioro de las relaciones de trabajo, en forma de pérdidas de derechos laborales y mayor dificultad para el ejercicio de tales derechos. La presenta obra colectiva reflexiona sobre todo ello desde diversas perspectivas jurídicas. Se constata esa mutación, aunque también se exploran estrategias normativas y jurisprudenciales orientadas a evitar la devaluación constitucional.

La primera contribución corresponde al profesor Sebastián Martín, quien parte de la interconexión entre crisis económica y política y entre libertad e igualdad. El ataque sufrido por los derechos sociales (vivienda, salud, etc.) ha venido acompañado de una restricción legislativa de las libertades de expresión, manifestación y reunión. No parece que en la tradición constitucional europea los derechos sociales puedan ser reducidos a simples orientaciones dejadas en manos de la discrecionalidad legislativa una vez comprobado su conexión orgánica con la integridad de otros derechos fundamentales esenciales para el mantenimiento de la convivencia democrática. Por eso, la crisis que padecemos, además de haber demostrado la ostensible debilidad de los derechos sociales frente a las facultades del ejecutivo y legislativo, puede haber sacado también a la luz una sensible discordancia entre la lógica inmanente al discurso de los derechos y su registro positivo en la Constitución.

Abraham Barrero Ortega, Sebastián Martín, Rafael Sanz Gómez, Salvador Soto Lostal

Es bien sabido, de otra parte, que el antecedente directo de la Constitución de 1978, en lo que se refiere a la declaración de derechos sociales, fue la Constitución republicana de 1931. Mientras que en 1931 se debatió la Constitución en su contexto de crisis y fracaso del capitalismo financiero internacional, en 1978, en el contexto de otra grave crisis, se presenciaba sin embargo en el mundo occidental un poderoso reflujo de las ideas individualistas bajo el manto del neoliberalismo. En tal sentido, Sebastián Martín se preocupa por analizar la Constitución de 1978 desde cuatro puntos de vista: 1) la definición del Estado como Estado Social (art. 1.1 CE); 2) el art. 9.2 y su remisión explícita a la igualdad real como horizonte de la intervención de los poderes públicos; 3) algunas previsiones pertenecientes a la Constitución económica que se hallan directamente vinculadas a la (falta de) efectividad de los derechos sociales; y 4) el debate constituyente en relación a los principios rectores de la política social y económica.

Por su parte, el profesor Abraham Barrero se centra en las estrategias normativas y jurisprudenciales ensayadas en la última década en el ordenamiento español a fin de afianzar la efectividad de los derechos sociales: la reforma estatutaria (la última oleada de reformas a partir de 2007) y una valiosa línea jurisprudencial del Tribunal Constitucional relativa a los límites frente a la regresión o reversibilidad en tanto cuestión clave para superar un entendimiento depauperado de los derechos sociales que los hace depender exclusivamente del margen de apreciación del legislador. Sea como fuere, la experiencia española acredita que, quizás, en último término, esa devaluación sólo pueda ser superada a partir de una reforma constitucional, a través de la activación del poder constituyente constituido por utilizar expresiones bien conocidas en el campo de la Ciencia del Derecho Constitucional. Una reforma que, obviamente, exigiría ponderar con cuidado los derechos, bienes y valores constitucionales en liza para, por un lado, potenciar la normatividad de los derechos sociales de prestación, pero, por otro, sin perder de vista sus especificidades en comparación con los derechos fundamentales de libertad. Aunque esa misma distinción merezca mucha matización. El profesor Salvador Soto se ocupa de lo que denomina una “reducción considerable de los derechos sociales” en España en los últimos

Derechos sociales: lecturas jurídicas en tiempos de crisis

años. Explica también algunas razones de la “postergación finisecular de los derechos sociales”. Como afirma Ponce Solé, no se puede sacrificar el núcleo de los derechos sociales para ahorrar, sino que se debe ahorrar para garantizar ese núcleo. La igualdad tiene un coste económico; requiere altos presupuestos con los que cubrir y garantizar prestaciones públicas sociales, educativas o sanitarias, sin las cuales ese objetivo que señala la Constitución no sería más que mala retórica. Pero lo cierto es que, desde el estallido de la crisis, un amplio espectro de servicios han sido considerados como prescindibles dados los recortes presupuestarios y las exigencias de estabilidad presupuestaria, afectando todo ello a la estabilidad de las familias y a los derechos ciudadanos. Desde una óptica estrictamente jurídica, está claro que hay que reflexionar en torno al posible control jurisdiccional de estas políticas de recorte en términos de igualdad real y no puramente formal. Es un tema vidrioso y complicado. Finalmente, el profesor Rafael Sanz expone cómo determinados aspectos de la regulación del gasto público en su triple vertiente —ingresos tributarios, gasto público y deuda pública— influyen negativamente en la efectividad de los derechos económicos, sociales y culturales en un contexto de crisis económica.

Su trabajo propone como explicación de la falta de efectividad de estos derechos la existencia de “asimetrías normativas” de diverso tipo. Entre ellos, la debilidad estructural del control del gasto público y de la emisión de deuda, frente a la mayor solidez del principio de legalidad tributaria; o el carácter principalista y no vinculante que tienen muchos derechos sociales frente a la absoluta concreción de las reglas de déficit, su inclusión en el Derecho de la Unión Europea —que tiene primacía sobre los ordenamientos estatales— y la existencia de mecanismos de garantía en el ámbito de la Unión.

A partir de este diagnóstico, Rafael Sanz propone diversas reformas para mejorar la eficacia de los derechos económicos, sociales y culturales, como la conversión de algunos de ellos en derechos fundamentales y la concreción de su contenido a través de una reforma constitucional; el reforzamiento de la sostenibilidad del sistema tributario y una mayor atención a los principios de justicia en el gasto.

Abraham Barrero Ortega, Sebastián Martín, Rafael Sanz Gómez, Salvador Soto Lostal

Sólo resta añadir que el propósito que anima esta obra colectiva es loable y que la reflexión jurídica que acomete es rigurosa y cabal. Que el lector lo valore, en todo caso, por sí mismo.

Sozialstaat y derechos sociales en el trance constituyente (1977-1981) Sebastián Martín Martín Profesor contratado doctor de Historia del Derecho Universidad de Sevilla sebasmartin@us.es SUMARIO: 1. INTRODUCCIÓN. 2. 1978 FRENTE A 1931. 3. POTENCIALIDADES DEL ESTADO SOCIAL Y DEMOCRÁTICO: 3.1. Debates. 3.2. Lecturas. 4. LA FRUSTRADA CONSAGRACIÓN DEL PRINCIPIO DE PROGRESIVIDAD. 5. SACRALIZACIÓN DE LA PROPIEDAD PRIVADA, LA LIBERTAD DE EMPRESA Y LA ECONOMÍA DE MERCADO. 6. LOS DERECHOS SOCIALES: SU PROTECCIÓN. 7. LOS DERECHOS SOCIALES: SU CONTENIDO: 7.1. Derecho constitucional del trabajo. 7.2. Sanidad, vivienda, educación. 8. CONCLUSIÓN: RUPTURA DEL CONSENSO CONSTITUCIONAL Y FRUSTRACIÓN DE LA CONSTITUCIÓN SOCIAL

1. Introducción1 La crisis económica e institucional que atravesamos ha puesto de relieve la extrema vulnerabilidad de los derechos sociales dentro del sistema completo de los derechos proclamados en la Constitución. Podría pensarse que han sido los primeros en resentirse precisamente por la menor normatividad que a ellos atribuye la propia ley fundamental. Sin embargo, la realidad de las últimas reformas ha venido a demostrar, contra la prelación de derechos explícitamente introducida por el constituyente, que el conjunto de los mismos conforma una entidad orgánica

1 Este texto toma pie en la segunda parte de “Derechos sociales y procesos constituyentes: 1931, 1978”, Gaceta Sindical: reflexión y debate, 23 (2014), págs. 37-70. Se excluye el primer bloque dedicado a 1931 y se revisa, detalla y amplía considerablemente lo relativo a la transición.

Abraham Barrero Ortega, Sebastián Martín, Rafael Sanz Gómez, Salvador Soto Lostal

de piezas interdependientes2. Así, el ataque sufrido por los derechos sociales, como el de la vivienda o la salud, ha desencadenado un proceso de intensificación de las protesas en ejercicio de los derechos políticos, que ha sido rápidamente respondido con una importante restricción legislativa de las libertades de reunión, manifestación y expresión3. No parece en tal sentido que, en la tradición constitucional europea, los derechos sociales puedan ser reducidos a simples orientaciones dejadas en manos de la discrecionalidad legislativa, una vez comprobada su conexión orgánica con la integridad de otros derechos fundamentales, esenciales para el mantenimiento de la convivencia democrática. Por eso, la crisis que padecemos, además de haber demostrado la ostensible debilidad de los derechos sociales frente a las facultades del ejecutivo y del poder legislativo ordinario, puede haber sacado también a la luz una sensible discordancia entre la lógica inmanente al discurso de los derechos — fundado en la “organicidad” y la “indivisibilidad”— y su registro positivo en la Constitución de 1978.

El debate jurídico-político actual en torno a los derechos sociales y su discutible obligatoriedad cabe situarlo en el mismo marco de revisión histórica de nuestro sistema político. La actual situación de crisis notoria de legitimidad, de desafección ciudadana creciente respecto de las instituciones y de descomposición del sistema tradicional de partidos se ha tendido a explicar, en diferentes medios, poniéndola en relación con los caracteres genéticos del Estado constitucional fundado en 1978. Se ha comenzado a buscar en la coyuntura que dio origen a nuestra democracia vigente los motivos que explican su actual deterioro. La falta de reconocimiento de los derechos de las víctimas de la dictadura, en aplicación de la obligada ‘reconciliación’ nacional, o la deliberada construcción de una democracia representativa de ‘baja intensidad’, que excluyese lo máximo posible la intervención directa del pueblo en la

Sobre la “indivisibilidad de los derechos”, vid. Stefano RODOTÀ, Il diritto di avere diritti, Laterza, Roma-Bari 2012, págs. 34 ss. Véase en este sentido también el ya clásico estudio de Gerardo PISARELLO, Los derechos sociales y sus garantías: elementos para su reconstrucción, Trotta, Madrid 2007. 3 Me refiero naturalmente a la reciente LO 4/2015, de protección de la seguridad ciudadana. 2

Derechos sociales: lecturas jurídicas en tiempos de crisis

toma de decisiones políticas, han sido vinculadas al actual imperio de la corrupción, al secuestro de las instituciones por oligarquías cerradas de partidos y a la desafección reinante4. En otro tipo de interpretaciones, la actual crisis política e institucional se ha vinculado, no tanto a los elementos originariamente definidores del vigente sistema constitucional, sino más bien a su posterior cristalización efectiva, que en materia territorial, social y democrática clausuró buena parte de las promesas potenciales de la norma de 1978, haciéndola mutar hasta degenerar en un modelo menos participativo, plural y social de lo que prometía ser. En cualquier caso, conviene destacar que las disyuntivas planteadas a la ciudadanía y a sus representantes políticos en la actualidad han provocado una notable producción historiográfica volcada en dilucidar el contexto sociopolítico de la transición en que se elaboró la Constitución de 1978. En ocasiones se ha tratado de iluminar la acción y las decisiones de los diferentes actores políticos, desde los partidos y sindicatos hasta los movimientos populares, las propias instancias del Estado o los dirigentes singulares5. En otras, menores en proporción, se ha intentado arrojar luz al costado eminentemente jurídico de aquel proceso6. Interesa a nuestros efectos traer a colación esta literatura historiográfica actual porque la contribución que ahora comienza se plantea parecidos interrogantes. Pretende averigüar hasta qué punto la débil normatividad de los derechos sociales fue un rasgo originario de nuestro sistema constitucional, o bien una tara sobrevenida en el proceso de cristalización ulterior. Querría servir para detectar si en el propio debate constituyente fue asunto pacífico la consideración de los derechos sociales como meros Vid. Rafael ESCUDERO ALDAY, Modelos de democracia en España: 1931, 1978, Península, Barcelona, 2013. 5 Véanse, por ejemplo, Ferran GALLEGO, El mito de la Transición: la crisis del franquismo y los orígenes de la democracia (1973-1977), Crítica, Barcelona 2008; Emmanuel RODRÍGUEZ LÓPEZ, Por qué fracasó la democracia en España. La transición y el régimen del 78, Traficantes de Sueños, Madrid 2014; Ignacio SÁNCHEZ CUENCA, Atado y mal atado: el suicidio institucional del franquismo y el surgimiento de la democracia, Alianza, Madrid 2014. 6 Vid. Bartolomé CLAVERO, España, 1978. La amnesia constituyente, Marcial Pons, Madrid 2014, con recensión de interés suscrita por Abraham Barrero Ortega, “Anatomía de un mito o ensueño”, Revista Española de Derecho Constitucional, núm. 106 (enero-abril, 2016). 4

Abraham Barrero Ortega, Sebastián Martín, Rafael Sanz Gómez, Salvador Soto Lostal

“principios rectores”, o si bien hubo una oposición a esta postura, en defensa de la declaración indivisible, sin jerarquizaciones internas, de los derechos.

2. 1978 frente a 1931 Es bien sabido que el antecedente directo de la Constitución de 1978 en lo que a declaración de los derechos sociales se refiere fue la Constitución republicana de 1931. Un contraste superficial entre ambos momentos constituyentes, el republicano y el de la última transición, muestra diferencias de calado que pueden explicar la diferente posición e importancia de tales derechos en las cartas respectivas. Mientras en 1931 se debatió la Constitución en un contexto de crisis y fracaso del capitalismo financiero internacional, en 1978, también padeciendo una crisis, se presenciaba, sin embargo, en el mundo occidental, un poderoso reflujo de las ideas individualistas bajo el manto del neoliberalismo7. Mientras el sistema republicano nació de un acto deliberado, aunque también limitado, de ruptura, que negaba toda legitimidad a la dictadura anterior, el sistema democrático de 1978, significando el valioso paso de la dictadura a la democracia, no pudo o no quiso enmendar por completo al régimen franquista. Nació, como bien se sabe, a través de un cauce legal provisto por su propia dirigencia, la Ley para la Reforma Política. Las Cortes que discutieron la Constitución no fueron elegidas como Constituyentes, y contaron con una segunda Cámara con miembros de designación real. El propio debate constituyente se planteó con cortapisas y precondiciones, que impidieron adoptar una decisión separada sobre asuntos tan capitales como la forma del Estado. Con un Congreso de menos de 350 diputados, y un Senado no del todo democrático, se contó con unas Cortes de heterogeneidad relativa, con cierto predominio del centro-derecha, a diferencia de las Cortes Cons7 David HARVEY, Breve historia del neoliberalismo, Akal, Madrid 2007. Sobre la preparación de la hegemonía cultural de los principios neoliberales, resulta iluminadora la indagación de Angus BURGIN, The Great Persuasion. Reinventing Free Markets since the Depression, Harvard University Press, Cambridge-Massachusetts 2015.

Derechos sociales: lecturas jurídicas en tiempos de crisis

tituyentes de la República, mucho más numerosas (470 escaños para una población sensiblemente menor), sin contrapeso senatorial y con clara prevalencia de la izquierda. Y requisito para el restablecimiento democrático fue la renuncia, aceptada por buena parte de la vanguardia de la oposición clandestina, a depurar todo tipo de responsabilidad por los crímenes y desafueros cometidos por la dictadura, mientras que acto fundacional de la República fue precisamente el de instaurar una comisión parlamentaria dirigida a depurar las responsabilidades criminales de la dictadura de Primo de Rivera. Tales diferencias sirven, en efecto, para explicar una muy diferente actitud de partida de las respectivas asambleas constituyentes frente a la problemática del carácter social del Estado, visible en la dispar regulación de la propiedad privada o en la plasmación bien heterogénea de las constituciones económicas respectivas. Por otra parte, en el debate constituyente de 1978 pesó una representación esquemática y bipolar de la historia constitucional española que condicionó el tono de la discusión y el contenido de las decisiones adoptadas. Mientras en 1931 se vivía el proceso de cambio como una “revolución política” liberadora, destinada a reanudar la postergada tradición liberal, y a colocar al país en la órbita de Europa, en 1978 pesaba como una losa el recuerdo de la guerra, y la historia política de España se veía como un dramático y fracasado movimiento pendular que había que detener de una vez8. Por eso la palabra clave no fue la de transacción

8 “Hoy ensayamos otro modo de hacer historia”, afirmaba el ministro de UCD Landelino Lavilla, quien creía que todas nuestras constituciones habían “sido reflejo de sucesivas posiciones de poder”, pero nunca expresión de los “supuestos comunes de la convivencia española”, que era lo perseguido entonces. Jordi Solé Tura ratificaba la idea al identificar el “riesgo” a conjurar por los constituyentes: “la Constitución de unos contra la Constitución de otros”. Vid. Constitución española. Trabajos parlamentarios, tomo I, Madrid, Cortes Generales, 1980 (ed. Fernando Sainz Moreno), págs. 714 y 723. Sin embargo, en el terreno doctrinal, era precisamente la historia constitucional de España suscrita por Solé Tura y Eliseo Aja la que desmentía de modo convincente este conocido relato pendular: Constituciones y procesos constituyentes en España, 1808-1936, Siglo XXI, Madrid 1977. A esta visión vulgar se adscribía desde el ala más franquista (Luis SÁNCHEZ AGESTA, Historia del constitucionalismo español, Centro de Estudios Constitucionales, Madrid 19783) hasta la postura más abiertamente democrática ( Jesús Lalinde Abadía hablaba así también de la “ley pendular del constitucionalismo español”

Abraham Barrero Ortega, Sebastián Martín, Rafael Sanz Gómez, Salvador Soto Lostal

entre posiciones sustantivamente discrepantes sino las del consenso, la reconciliación y la concordia, entendidos como fines en sí mismos, no como búsqueda del mínimo denominador común, sino como sacrificio (transitorio) de aspiraciones propias con el fin de garantizar por fin una convivencia pacífica9. Así, en la medida en que todas las previsiones que llevasen una nítida coloración social, cuando no socialista, despertaban los temores de una vuelta a los viejos enconos que destrozaron la República (piénsese, por ejemplo, en la reforma agraria, y en la cláusula de expropiación sin indemnización que prestó base a sus medidas más transformadoras), la limitación precisamente de este aspecto, el más vinculado al contenido obligatorio de los derechos sociales, pudo ser vivida como una concesión imprescindible en aras del consenso y para prevenir indeseables antagonismos.

Ahora bien, que se hable de consenso para un momento de hondo temor a una reversión autoritaria10, que condicionaba con dureza la prestación libre del consentimiento a las decisiones adoptadas, es una de tantas mistificaciones que nos ha legado la imagen popularizada de aquella encrucijada histórica. Lo que entonces se denominó consenso fue más buen un aplazamiento de la determinación efectiva de los preceptos constitucionales hasta la contienda electoral. De ahí la ambigüedad, e incluso la contradicción inherente a numerosos preceptos constitucionales, introducida precisamente para lograr el apoyo de las diferentes y contrapuestas sensibilidades políticas en liza, pero con la condición implícita de que el contenido real de tales previsiones sería asunto de legislación. Esta inercia afectó sin duda a la disciplina constitucional de los derechos en su “Ubicación histórica de la Constitución de 1978”, en Manuel Ramírez (ed.), Estudios sobre la Constitución española de 1978, Pórtico, Zaragoza 1980, pág. 12). 9 Gregorio Peces Barba definía con precisión lo que se entendía por el consenso cuyo grupo había “afirmado y defendido”: “que no haya nada que pueda ser absolutamente inaceptable para cualquiera de los Grupos”, en Constitución Española. Trabajos Parlamentarios, cit., págs. 644. Tematizó el asunto en su monografía La Constitución española de 1978. Un estudio de derecho y política, Fernando Torres, Valencia 1981, págs. 13 ss., que realizó en colaboración con Luis Prieto. Allí trataba de salvar las críticas que denunciaban que ese consenso, más que fruto del debate parlamentario, había sido consecuencia de pactos privados. 10 Véase en este sentido la reciente obra de Xavier CASALS, La Transición española: el voto ignorado de las armas, Pasado&Presente, Barcelona 2016.

Derechos sociales: lecturas jurídicas en tiempos de crisis

sociales y a la propia definición del Estado como “social y democrático”. Como veremos, unos se sintieron satisfechos al conseguir su inclusión, y confiados en que las propias contradicciones del capitalismo y el propio proceso de participación popular abierto por la democracia formal permitiría consolidar su normatividad. Mientras que otros pudieron sentirse aliviados al comprobar que su registro constitucional los había consagrado como criaturas de un dios menor, a disposición en última instancia de unas mayorías parlamentarias perfectamente asequibles en la medida en que se continuaban controlando los dispositivos del poder económico y mediático. Pero antes de trazar conclusiones, conviene que repasemos los debates, el contexto doctrinal y las diferentes interpretaciones que sobre la cuestión de los derechos sociales concurrieron en el trance de alumbramiento de nuestra actual democracia.

Lo haremos en cuatro pasos. En primer lugar, nos habrá de interesar especialmente lo concerniente a la definición del Estado como Sozialstaat, forma que prestó cobertura general a la ulterior declaración de los derechos sociales y que, como veremos, fue objeto de diversas, e incluso contrapuestas, lecturas. En segundo término, nos referiremos a un elemento capital del articulado constitucional en relación a la promoción y garantía de los derechos sociales: el art. 9.2 y su remisión explícita a la igualdad real como horizonte de la intervención de los poderes públicos. En tercera instancia, repasaremos algunas de las previsiones, pertenecientes a la constitución económica, que se hallan directamente vinculadas a la (falta de) efectividad de los derechos sociales. Y, por último, examinaremos el debate constituyente en relación a los principios rectores y los derechos sociales, económicos y culturales, primero sobre su grado de protección y después sobre su contenido, ofreciendo finalmente algún balance conclusivo.

3. Potencialidades del Estado social y democrático 3.1. Debates Nuestra prospección debe comenzar por obligación examinando la adopción del modelo de Estado coherente con el reconocimiento de los derechos sociales. Al modo alemán, la adjetivación de ese tipo de

Abraham Barrero Ortega, Sebastián Martín, Rafael Sanz Gómez, Salvador Soto Lostal

Estado recogida en la Constitución de 1978 es, como bien se sabe, la de “social y democrático de derecho”. Cuando tuvo lugar el debate constituyente ya se conocían bien las implicaciones que comportaba la figura, y los peligros que la acechaban. En un importante estudio de Wolfgang Abendroth, traducido al castellano por Manuel Sacristán en 1973, se precisaban dichas “consecuencias jurídico-institucionales11”. Acoger la forma del Estado de derecho, social y democrático era, en primer término, una apuesta antifascista, inspirada por el deseo de evitar los males de la desigualdad que causaron los totalitarismos. La ecuación capitalismo-fascismo resultaba meridiana en el momento constituyente de la segunda posguerra12, y el carácter social del Estado se introducía precisamente con el propósito de prevenir las contradicciones fatales del sistema capitalista mediante una intensa regulación que lo limitase, garantizando a su vez cotas razonables de igualdad y de homogeneidad económica13. En la interpretación de Abendroth, la adopción del Estado ‘social y democrático de derecho’ suponía, en concreto, la consagración de un criterio orientador de la legislación, de un canon interpretativo de las normas jurídicas, incluidas las constitucionales, e incluso de una directriz para “la actividad administrativa”. Su esencia era diametralmente

11 Wolfgang ABENDROTH, “Sobre el concepto de estado de derecho democrático y social tal como se formula en la Constitución de la República Federal de Alemania” (1954), en ID., Sociedad antagónica y democracia política: ensayos sobre sociología política, Grijalbo, Barcelona 1973, en concreto págs. 270-8. 12 Baste recordar el preámbulo de la Constitución francesa de 1946, y la relación sistemática existente entre la “victoria de los pueblos libres” frente a los regímenes nazifascistas y la proclamación de “principios políticos, económicos y sociales” donde se incluían, por ejemplo, la libertad sindical, el derecho de huelga y los derechos a la salud y a la instrucción. También cabe citar la Constitución italiana de 1947 y su invocación en el art. 2 del “cumplimiento de deberes inderogables de solidaridad política, económica y social”. 13 Sobre este consenso de la segunda posguerra, vid. Tony JUDT, Ill Fares the Land, Penguin, New York 2010. La homogeneidad socioeconómica como presupuesto indispensable de la democracia pluralista fue ya señalada por Hermann HELLER, “Democracia política y homogeneidad social”, en ID., Escritos políticos, Alianza, Madrid 1985, págs. 257-268. Que la desigualdad económica, superado un cierto grado, compromete la viabilidad de la propia democracia es una evidencia sobre la cual vuelven a advertirnos algunos autores: Thomas PICKETTY, Le capital au XXIe siècle, Seuil, Paris 2014.