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manuales

Libros de texto para todas las especialidades de Derecho, Criminología, Economía y Sociología.

Una colección clásica en la literatura universitaria española.

Todos los títulos de la colección manuales los encontrará en la página web de Tirant lo Blanch. www.tirant.es

5ª EDICIÓN

Ricardo Panero Gutiérrez

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DERECHO ROMANO

DERECHO ROMANO

COMITÉ CIENTÍFICO DE LA EDITORIAL TIRANT LO BLANCH María José Añón Roig

Catedrática de Filosofía del Derecho de la Universidad de Valencia

Ana Belén Campuzano Laguillo

Catedrática de Derecho Mercantil de la Universidad CEU San Pablo

Víctor Moreno Catena

Catedrático de Derecho Procesal de la Universidad Carlos III de Madrid

Francisco Muñoz Conde

Catedrático de Derecho Penal de la Universidad Pablo de Olavide de Sevilla

Jorge A. Cerdio Herrán

Angelika Nussberger

José Ramón Cossío Díaz

Héctor Olasolo Alonso

Catedrático de Teoría y Filosofía de Derecho. Instituto Tecnológico Autónomo de México Ministro de la Suprema Corte de Justicia de México

Owen M. Fiss

Catedrático emérito de Teoría del Derecho de la Universidad de Yale (EEUU)

Luis López Guerra

Juez del Tribunal Europeo de Derechos Humanos Catedrático de Derecho Constitucional de la Universidad Carlos III de Madrid

Ángel M. López y López

Catedrático de Derecho Civil de la Universidad de Sevilla

Marta Lorente Sariñena

Catedrática de Historia del Derecho de la Universidad Autónoma de Madrid

Javier de Lucas Martín

Catedrático de Filosofía del Derecho y Filosofía Política de la Universidad de Valencia

Jueza del Tribunal Europeo de Derechos Humanos Catedrática de Derecho Internacional de la Universidad de Colonia (Alemania) Catedrático de Derecho Internacional de la Universidad del Rosario (Colombia) y Presidente del Instituto Ibero-Americano de La Haya (Holanda)

Luciano Parejo Alfonso

Catedrático de Derecho Administrativo de la Universidad Carlos III de Madrid

Tomás Sala Franco

Catedrático de Derecho del Trabajo y de la Seguridad Social de la Universidad de Valencia

José Ignacio Sancho Gargallo

Magistrado de la Sala Primera (Civil) del Tribunal Supremo de España

Tomás S. Vives Antón

Catedrático de Derecho Penal de la Universidad de Valencia

Ruth Zimmerling

Catedrática de Ciencia Política de la Universidad de Mainz (Alemania)

Procedimiento de selección de originales, ver página web: www.tirant.net/index.php/editorial/procedimiento-de-seleccion-de-originales

DERECHO ROMANO 5ª Edición

RICARDO PANERO GUTIÉRREZ

Valencia, 2015

Copyright ® 2015 Todos los derechos reservados. Ni la totalidad ni parte de este libro puede reproducirse o transmitirse por ningún procedimiento electrónico o mecánico, incluyendo fotocopia, grabación magnética, o cualquier almacenamiento de información y sistema de recuperación sin permiso escrito del autor y del editor.

En caso de erratas y actualizaciones, la Editorial Tirant lo Blanch publicará la pertinente corrección en la página web www.tirant.com.

© Ricardo Panero Gutiérrez

© TIRANT LO BLANCH EDITA: TIRANT LO BLANCH C/ Artes Gráficas, 14 - 46010 - Valencia TELFS.: 96/361 00 48 - 50 FAX: 96/369 41 51 Email:tlb@tirant.com www.tirant.com Librería virtual: www.tirant.es ISBN: 978-84-9086-316-9 MAQUETA: Tink Factoría de Color Si tiene alguna queja o sugerencia, envíenos un mail a: atencioncliente@tirant.com. En caso de no ser atendida su sugerencia, por favor, lea en www.tirant.net/index.php/empresa/politicas-de-empresa nuestro Procedimiento de quejas.

A mi esposa, con cari単o entra単able, profundo respeto y toda mi gratitud

Nota a la Quinta Edición Teniendo, en el fondo, esta 5ª Edición de “Derecho Romano”, el mismo que las 4 ediciones anteriores, nos limitaremos a dos observaciones formales, innovaciones si no se nos tilda de presuntuosos, cuyos destinatarios, siguen siendo: Profesores y Alumnos de la materia que da nombre al Libro. A unos y otros me referiré.

Respecto a los profesores, y para facilitarles una más rápida y sencilla consulta, lo más llamativo es la inclusión, junto a los nombres de los distintos juristas, de la correspondiente referencia a la fuente, por lo común el Digesto, de donde procede y, al tratarse de éste, parafraseando a Justiniano, C.Tanta 10, antiquitati reverentia, reproduciendo la inscriptio completa, o sea: el título de la obra y el libro que figura en los distintos fragmentos de la compilación de iura.

Sigamos con De confirmatione Digestorum. C.Tanta 1 dice que los compiladores consultaron duo paene millia librorum et plus quam trecenties decem millia versuum. Así pues, jugando con estas cifras aproximadas [paene y plus quam lo confirman], resumimos que en esta Edición figuran más de 2.500 referencias a las fuentes, aunque no sólo aludan al Digesto, sino a otras fuentes jurídicas justinianeas y prejustinianeas en las que, es obviedad, Gayo y sus Institutiones ocupan lugar preeminente. Este trabajo, minucioso y prolijo, se debe a la Profesora Titular de Derecho Romano Drª Patricia Panero Oria. A ella, pues debe serle reconocido y obligado a quien subscribe manifestar este reconocimiento.

Pasemos a los alumnos, y reproduciendo la dedicatoria de Justiniano cupida legum iuventus [a la juventud deseosa de aprender Derecho] en sus Institutiones [C.Imperatoriam Maiestatem] y pensando en ellos, se ha procurado seguir, lo que no es novedad de la Edición, y sí punto y seguido de las anteriores, las directrices de: Simplicidad [C.Cordi nobis 1 if]; Brevedad [C.Imperatoriam Maiestatem 5]; Utilidad [id. 3] y Claridad [C. Deo Auctore 11]. Las vías se aprecian en el propio Texto del que se han pasado no pocos párrafos a notas a pie de página y, sobre todo, lo más llamativo, en la incorporación de una serie de cuadros, esquemas y gráficos en todas y cada una de las 6 partes de que consta el Libro. Incido en reiteración, al tiempo que en la rigurosidad, al decir que los referidos instrumentos docentes se deben, en su totalidad a la Drª Panero Oria, ya antes mencionada, a quien reitero su reconocimiento y… como padre y maestro mi absoluta gratitud.

Sugerencias docentes Si recordamos que toda referencia temporal, en la antigua Grecia, se solía hacer, como hoy, a través del término xrónos, piénsese en nuestra propia cronología personal, y que los prefijos, también griegos, pan, sín y diá comportaban, respectivamente, las ideas de: a) globalidad = a todo; b) simultaneidad = al mismo tiempo y c) parte —por oposición a a)— o separación —por oposición a b)— cabría afirmar, bajo un prisma discente, que el Derecho Romano supone, en el tiempo, un completo ciclo evolutivo y sugerir, bajo un prisma docente, que su estudio puede resultar fecundo desde un triple punto de vista, que abandonando lo antiguo y utilizando moderna terminología estructuralista, se podría resumir así: 1. Pancrónicamente, se nos presenta como un ordenamiento jurídico en evolución a través de 14 siglos (VIII AC a VI DC) y de un constante adecuarse a situaciones cambiantes como un todo sistemático, lo que, en concreto, se ha procurado reflejar, en los Temas 1 y 7 (éste último, respecto a los otros 14 siglos —VI a XXI— de Tradición romanística) y sintetizar, por vía de ejemplo, en el cuadro 1 de estas sugerencias.

2. Sincrónicamente, como explicación de su funcionamiento orgánico en una época determinada o, si se prefiere, en cada una de sus distintas fases, lo que, en concreto, se ha intentado exteriorizar en los Temas 2 al 6 y suministrar un ejemplo en el cuadro 3 de estas sugerencias, relativo a las Fuentes del Derecho Romano no jurisprudenciales.

3. Diacrónicamente, como la descripción evolucionada de cada una de sus distintas instituciones jurídicas, lo que en general, se ha intentado plasmar a lo largo de toda esta obra, Temas 8 al 45, y ofrecer un ejemplo, incluso fuera de ellos, en el cuadro 2 de las presentes sugerencias, respecto a la jurisprudencia como fuente del Derecho, en el sentido romano del término.

ARCAICO

PRECLÁSICO

CLÁSICO

POSTCLÁSICO

Italia (265 AC) + islas: Sicilia, Córcega, Cerdeña; + Cuenca Medit: Oc. Hispania (Espª. Port.) Gallias (Fraª. Bélg.

Suiza); N África; Or. Macedonia, Grecia Asia Menor (Turquía) Siria, Judea y Egipto.

s. I: + Britania y Jerusalén y en s. II (Trajano) máxima extensión. En Oc. La Dacia (Rumanía) tras el Danubio. En Or. Armenia, Mesopotamia y tras el Tígris, Asiria.

Teodosio I (395) divide Imperio entre sus hijos: Honorio, Occidente > 476 fin Edad Antigua Arcadio, Oriente > 1453, fin Edad Media.

República: Apogeo (III-II AC) = poderes: Magistrados (autocracia) Senado (aristocracia) y Comicios (democracia).

Crisis (ultº 1/3 s. II a ultº 1/3 s. I) fin = poderes

Principado = Alto Imperio: Dualismo: antiguos órganos República (involución) y uno nuevo, el Princeps, Príncipe, cada vez con + poder

Imperio = Bajo Imperio = Dominado Imperator. Dominus. Deus

(367) a últmº 1/3 s. I AC: fin 2º Triunvirato; batalla Actium, acceso Augusto al poder.

(30) 1er. 1/3 s.

III DC = 235: muere Alejandro Severo; inicio anarquía militar y decadencia del Imp. Romano de Occidente.

(235) a 1er. 1/3 s. VI (527) inicio reinado de Justiniano.

El absolutismo imperial hace del ciudadano, súbdito.

Con el Edicto de Caracalla = Constitutio Antoniniana, 212 cesa la distinción civesperegrini x darse la ciudadanía a todo habitante del Imperio.

Personalidad de las leyes y comercio hacen se distinga entre cives, ciudadanos y peregrini, extranjeros. La lucha x el poder, dentro de los cives, entre los optimi, mejores, terratenientes y equites caballeros, populares.

POBLACIÓN Patores y Agricultores.

TERRITORIO

150 km2 = 1/3 Andorra 150.000 km2 = ½ Luxemburgo 30.500 m2 = +/Bélgica.

ORG. POLÍTICA

Monarquía: Rex, Senatus, Comitia República: Génesis y Asentamiento

FASES

Orígen: ½ s. VIII AC. (753) a 1er.

1/3 s. IV (367), leges LiciniaeSextiae: civitas patricio-plebeya.

A) SOCIEDAD Y B) ESTRATOS

Estamentos profesionales, sistema de castas cerrado. Salvo el generalato, clérigos y + altos funcionarios, se impone a cada uno su papel en la escala social.

El colono, está ligado a la tierra; el artesano a su profesión; el soldado a su legión y el funcionario a la administración.

Intervencionismo «estatal».

Fusión 3 sistemas. Vulgarismo jurídico; decae jurisprudencia; (Recopilaciones y Síntesis de Iura y de leges y iura).

Degradación conceptos clásicos; Confusión de fuentes y dificultad manejo, x ello: a) se recopilan, en Códigos, las leges = constituciones imperiales y b) canonizan los iura = escritos Juristas clásicos.

Ius Novum = Nuevo derecho, q. se basa en voluntad del Príncipe, plasma en sus constitutiones y pasa a dominar la vida jurídica, ya q. desde el 212, x su ámbito de aplicación, cesa el interés x Ius Gentium y desde el 130, x su fuente de producción, los edicta el Ius honorarium al redactar Juliano el Edicto Perpetuo (x orden de Adriano).

A) Integrada de iure x unos estratos q. de facto tienen origen en la fase anterior. Se habla de órdenes, ordines sociales.

B) Los principales Ordenes, son: el senatorial ordo senatorius; = arist. de la tierra; el de los caballeros, ordo equester = artst. del comercio; y el de los decuriones ordo decurionum arist. municipal.

LEGES = Constitutiones Imperiales, recop. en los: Codex Gregorianus; Cd. Hermogenianus; Cd. Theodosianus y novellae Postheodosianae IURA = Escritos juristas clásicos.

Sólo se pueden cita, en juicio, los de la Ley de Citas = 5 juristas.

Clásico-tardíos anteriores.

Leyes comiciales: Florecimiento y fin s. I; Edicto Perpetuo: fin Ed. Pretor (130) Senadoconsultos = s. consulta Constitutiones imperiales (edicta, decreta, rescripta y mandata); Jurisprdciª Clásica: a) Alta: ius respondendi y escuelas y b) Tardía (Gayo, Paulo, Papiniano, Ulpiano, Modestino).

Leyes = plebiscitos Edictos del Pretor Jurisprudencia Repbª. a) = funciones y fin carácter pontificial; b) (130 a 30 AC) contacto con Grecia: método dialéctico + Scribere.

Ius Civile: Inadecuado nueva sociedad. Ius Gentium: nuevo Dº aplicable a todas las gentes y notas opuestas al ius civile Ius Honorarium = Dº de los magistrados q con fuente en sus edictos; ayuda, suple y corrige al ius civile.

A) Nueva fisonomía: gran ciudad con estructura económica compleja, en q: empresa; banca; comercio, arrendamientos de impuestos y contratas de obras públicas no son excepción y cuyas notas son las opuestas a la época anterior: lujosa; individualista y abierta.

B) Aristocracia tierra (senadores); id. del comercio (caballeros); Proletariado urbano.

FUENTES Mores Maiorum Ley XII Tablas Leyes comiciales Plesbiscitos Interpretatio Pontificium: + agere, cavere e respondere.

DERECHO Ius Civile Rígido; Inflexible, Formalista Patriarcal Exclusivista.

A) Primitiva y rural, x ello es: austera; patriarcal (familia supeditada a un jefe, paterfamilias) y cerrada (el extranjero = enemigo, hostis) B) Patriciado (monopolio) y plebe (marginación). Luchas x la = lograda en el 367 AC.

Ricardo Panero Gutiérrez Cuadro 1: Pancronía

= Sobre los mores maiorum y las XII Tablas. Los primeros juristas = pontífices, x el inicial nexo entre religión y D.º, posibilitan, en la práctica, aplicar aquél a la vida real y lo convierten en ciencia secreta monopolizada por ellos. Su función, no es sólo de mera “interpretación”, sino creadora del D.º, como en el caso de la emancipatio. En síntesis, ejercen una triple función: agere = Dirección técnica del proceso; cavere = Redacción de formularios para negocios concretos y respondere = Emitir dictámenes.

D.º ARCAICO Jurisprudencia Pontifical Interpretatio pontificium A) Alta (30-130) caracterizada: a) x tender a la oficialidad, lo q. se manifesta en la concesión a algunos juristas del ius publice respondendi y b) x la formación de escuelas: Proculeyanos (Labeón, Próculo y Celso) y Sabinianos (Capitón, Sabino y Juliano).

A) Apogeo de la República: Cesa el carácter secreto y monopolio pontífical. Hitos: 1) en el 450 AC, el cavere x las XII T; 2) en el 305 AC, el agere x el Liber Actionum de Cneo Flavio, de ahí = Ius Flavianum; y 3) en el 250 AC, el respondere x hacerlo en público, el primer Pontifex maximus plebeyo Tiberio Coruncario.

D) Principales juristas: Quinto Mucio Escévola, Aquilio Galo y Servio Sulpicio Rufo.

B) Tardía (130-230), se caracteriza B) A fines del s. III AC: 1ºs juristas x: a) Mayor vinculación del jurista laicos. al príncipe y b) origen provincial de aquél; c) agotar su capacidad C) En la crisis de la República (130 creadora y d) tendencia a recopilar.

–30 AC) la jurisprudencia pasa de Juristas destacados son: Gayo, Papimero conocimiento del el D.º (sólo niano, Ulpiano Paulo y Modestito. saber normas y formularios) a una ciencia del D.º en sentido estricto, a lo que no es ajeno, su contacto con Grecia, y asimilar su método dialéctico. Por ello, se une a las 3 funciones anteriores, el scribere.

D.º CLÁSICO Jurisprudencia clásica

D.º PRECLÁSICO Jurisprudencia Republicana Absorbidas sus antiguas funciones x órganos imperiales, el jurista opta por entrar al servicio de la admón o dedicarse a la enseñanza y su producción literaria se manifiesta en: a) Reedición de obras clásicas (x tránsito del volumen al codex); b) Elaboración de obras elementales anónimas, bajo el nombre de un jurista prestigioso, en el fondo, recopilación de iura (Pauli Sententiae, Opiniones de Paulo, Regulae Ulpiani, Reglas de Ulpiano, Res cottidianae sive aurearum Gai Cosas cotidianas o reglas de oro de Gayo Epitome iuris, Hermogeniani Resumen de derecho de Hermogemiano); c) Antologias y Florilegios, recopilación de iura y leges (Vaticana Fragmenta, Fragmentos Vaticanos; Collatio legum Mosaicarum et Romanarum; Comparación de leyes mosaicas y romanas; Consultatio veteris cuiusdam iurisconsulti: Dictamen de cierto viejo jurista).

D.º POSTCLÁSICO Jurisprudencia postclásica

Sugerencias docentes

Cuadro 2: Diacronía respecto a la jurisprudencia como fuente del Derecho

D.º PRECLÁSICO

Plebiscitos: Lo que la plebe manda y establece, quod plebs iubet atque constituit, a tal efecto a instancia del tribuno de la plebe, ésta se reúne, concilia plebis, vota la propuesta de aquél y en su caso, si es favorable, a ella sólo obliga.

Edictos de los magistrados Edicto —edictum— es el programa de actuación a que se compromete el candidato si es elegido como magistrado, en el ejercicio de su función jurisdiccional —iurisdictio—. Corresponde este ius edicendi a: Pretores, Ediles y Gobernadores; x su previsión son; repentinos o perpetuos y x su contenido nuevos o traslaticios. Es fuente única del ius honorarium.

Leyes comiciales: Leyes y Plebiscitos: Ley es lo que el pueblo manda y establece, Los plebiscita son equiparados a las leyes x quod populus iubet atque constituit. A rue- la les Hortensia de plebiscitis del 286 AC, se go del magistrado competente, el pueblo se habla indistanmente de uno u otra. reúne —comitia— y en caso de que su propuesta sea votada favorablemente, se publica con efectos obligatorios para patriciado y plebe.

D.º ARCAICO Mores maiorum: Usos y costumbres —mores— tenidos x norma de conducta x los antepasados —maiorum— 1ª fuente, no escrita, de Dº.

Ley de las XII Tablas (450 AC) = (Xviral, x ser redactado por los Xviros): fuente de todo el derecho público y privado, Fons omnis publici privatique iuris. Primer hito en la publicidad y secularización del Dº. Establece la norma, con carácter general y abstracto y la igualdad de todos los ciudadanos ante una misma situación = isonomia.

Senadoconsultos y Constituciones Imperiales A) (=Sc) es lo que el Senado manda y establece, quod senatus iubet atque constituit. Antes era su simple opinión en materia legislativa pero la propuesta era del magistrado y del pueblo la aprobación. Ahora, es auténtica fuente del Dº, pero a través de la oratio principis, asumiendo gran importancia, en materia sucesoria.

B) De una propuesta —oratio— del Príncipe — principis— revestida sólo con el ropaje formal del Senado a imponer aquél su voluntad, sin + sólo hay un paso que se da, en esta época, con las Constitutiones principes.

C) Estas se basan en que lo que el príncipe quiere tiene fuerza de ley, quod principi placuit legeme habet vigorem y plasma en: 1) Edictos —edicta— forma normal a través del ius edicendi; 2) Decretos —decreta— resoluciones judiciales, 3) Rescriptos —rescripta—, respuestas x escrito y 4) Mandatos —mandata—, órdenes.

Leyes comiciales: Florecen con Augusto (>: manumisiones, familia, proceso y materia penal). Luego cesan. La última es una ley agraria del s. I de Nerva.

Edictos de los magistrados En el 130 de iure, aunque ya antes de facto, x la reiteración de edictos, cesa esta actividad jurídica creadora al encomendar Adriano al jurista Salvio Juliano la redacción del Edicto Perpetuo, Edictum Perpetuum, cuyo contenido no cabrá alterar sin autorización del Príncipe.

D.º CLÁSICO

Iura = escritos de los juristas clásicos. Su difícil manejo y conocimiento hace que se canonicen x la Ley de citas del 426 en la que sólo se admite puedan «citarse» en juicio a Gayo, Paulo, Ulpiano, Papiniano y Modestino, prefiriéndose el parecer mayoritario y en caso de empate el e Papiniano.

Leges La dificultad de su manejo y conocimiento hace que se recopilen en 3 Códigos: a) C. Gregorianus (Adriano > Diocleciano); b) C. Hermogenianus (Diocleciano) y c) C. Theodosianus (Constantino > Teodosio) y d) una colección privada de las Nuevas leyes posteodosianas Novellae Postheodosianae.

Ius novum: El emperador a través de sus constituciones imperiales, ahora llamadas leges y que nada tienen que ver con las comiciales, es la única fuente con actividad de producción.

D.º POSTCLÁSICO Ius vetus = antiguas fuentes petrificadas pero con vigencia: Leyes, Plebiscitos, Senadoconsultores y Edictos de los magistrados

Ricardo Panero Gutiérrez

Cuadro 3: Sincronía respecto a las otras fuentes del Derecho

I. DERECHO E HISTORIA

Tema 1

Derecho romano e historia de Roma 1. EL DERECHO Y LO JURÍDICO I. Ius Nuestra palabra Derecho se corresponde a la latina Ius, de cuyo radical, tenemos múltiples derivados para expresar lo relacionado con él, es decir: «lo jurídico»1. Este vocablo —ius—: a) tiene origen indoeuropeo; b) su etimología es compleja2 y c) por causas difíciles de precisar, resulta sustituido, en la Edad Media, por directum —Derecho— que proviene del lenguaje vulgar y cuyo sentir recogen la mayor parte de las lenguas modernas, latinas, germánicas o sajonas.

II. Derecho Derecho, pues, deriva del latín directum, participio pasivo de dirigere, verbo compuesto, de regere (de rectum) que significa lo que es conforme a una regla. Refleja, como sus derivados rectus —recto— o regula —regla—, una idea de rectitud y metafóricamente, alude a la diosa Justicia, representada con una balanza en las

De ius derivan —además de jurídico— palabras tan significativas en el campo del derecho como: juez; judicial; jurado; jurisdicción; jurisconsulto; jurisprudencia; jurisprudente; jurista, justicia; justiciable; justificación; justo y un larguísimo etc… En todas, su primera letra, la j, ha sustituido a la i latina del vocablo del que procede. Ello obedece a que en el alfabeto latino no existía la j, teniendo, a su vez, la i un doble valor, no sólo de vocal, sino además de consonante, cuando se trataba de principio de palabra latina [no griega] como en iustitia = justicia, Iacobus = Jacobo o iuvenis = joven, o aparecía entre vocales como en los casos de maior = mayor o peior = peor. En suma, la j, en principio, no es más que la notación de la i consonante que no se distingue [en la escritura] de la i vocal y así se utiliza en los fragmentos de derecho y latín clásico. Los escritores del s XVI son los que, en sus textos, empiezan a transcribir en vez de la i consonante la j, por lo que, en los ejemplos de antes, escribirán justitia, en vez de iustitia, Jacobus, por Iacobus; juvenis, en lugar de iuvenis; major, por maior o pejor en vez de peior.

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A) En el propio latín, se ha hecho derivar ius: a) de iustitia, como Ulpiano, en D.1,1,1pr [1Inst] olvidando que es más lógico lo contrario: que iustitia derive de ius; b) de iuvare (ayudar), tal vez porque uno de sus fines sea ayudar a satisfacer las necesidades humanas; c) de iussum, participio de iubere (mandar) por poderse, en forma simplista, reducir su contenido a mandatos y prohibiciones; y d) de Iove (Júpiter) poniéndolo en conexión con lo divino —lo religioso—. B) Lo más difundido es que proviene del sánscrito IU (que expresa la idea de vínculo, tendente a la armonía social) y de IOUS (que tiene un significado religioso).

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Ricardo Panero Gutiérrez

manos. De rectum, es, precisamente, el momento en que el fiel de la balanza está recto, en medio, y significa una situación de equilibrio, de lo justo3.

2. CONCEPTO DE DERECHO ROMANO I. Derecho en general Hermogeniano, jurista del s. IV, en D.1.5.2 [1IurEp] precisa: que presupuesto de todo Derecho, es el hombre —hominum causa omne ius constitutum est—.

Ahora bien, al ser el hombre sociable por naturaleza, debe entenderse: «el hombre en Sociedad»4. Cicerón, resume la relación entre hombre, sociedad y Derecho, diciendo: donde está el hombre —ubi homo— allí está la sociedad —ibi societas— y donde está la sociedad —ubi societas— allí está el Derecho —ibi ius—.

El Derecho se muestra, pues, como: Norma de convivencia e instrumento pacificador de los conflictos entre los hombres. Gracias a él, por resumir: cada uno sabe lo que es suyo; lo que debe y puede exigir a los demás y lo que los demás le pueden exigir. Evita, en suma, lo que sin él, podría ser, parafrasenado a Hobbes [De cive, 1,12; 5-2]: una guerra de todos contra todos —bellum omnium contra omnes—.

Esta norma de convivencia, a su vez, requiere una organización —hoy hablaríamos de Estado— es decir, un poder efectivo que: la cree; la aplique y, si es necesario, la imponga5.

Ahora bien, aunque el Derecho es norma de convivencia, no toda norma de convivencia es Derecho, pues existen otras normas de conducta —religiosas, morales y sociales— que también, ordenan, en cierto modo, esta convivencia. Hay que precisar, pues, algo más.

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Igual sentido de dirección o rectitud reflejan los distintos términos que designan derecho, en la generalidad de las lenguas: direito (portugués); diritto (italiano); droit (francés); drec (provenzal); dret (catalán); dreptu (rumano); recht (alemán) o right (inglés). Lo cierto es que, sea cual sea el más remoto origen etimológico de este grupo de vocablos, en todos, las ideas de justicia y verdad se ligan a las de rectitud y se tiene a la línea recta como sinónimo de bien.

Es usual contraponer el hombre en sociedad a Robinsón Crusoe, a quien su soledad y aislamiento impediría que alguien pudiera discutirle su facultad de hacer algo.

El Estado, dice Latorre, es en sí una organización de poder y nos muestra una triple faz, de: a) «legislador», al fijar las fuentes de su producción; b) «juez», al constituir órganos adecuados para aplicarlo a los casos concretos —tribunales— y c) «gendarme», al establecer, también, otros órganos a quienes confía su imposición coactiva si fuera necesario —cuerpos de policía—.

Derecho romano e historia de Roma

Las normas a las que nos referimos han de ser «jurídicas» y ello comporta un doble requisito: a) que regulen los actos externos6 del hombre, indispensables7 para la vida en sociedad (lo que las diferenciaría de las normas religiosas y morales) y b) que su cumplimiento pueda exigirse coactivamente8 (lo que las separaría de los usos sociales9).

Hemos avanzado un paso más, el Derecho es un conjunto de normas de convivencia que regulan aquellos actos externos del hombre, indispensables para vivir en sociedad, cuyo cumplimiento puede exigirse en forma coactiva. Con menos palabras: El Derecho es un conjunto de normas «jurídicas» que regulan la vida en sociedad.

Estas normas jurídicas pueden ser de diverso tipo y en esta básica aproximación al Derecho, cabe distinguir entre: a) las que mandan o prohíben algo —función imperativa o sancionadora del Derecho— y b) las que conceden facultades, poderes o atribuciones a los particulares para lograr algún fin práctico querido por ellos —función instrumental del Derecho—.

Ello obliga a diferenciar entre un Derecho con mayúscula, lo que hoy llamamos derecho objetivo y al que nos hemos referido hasta este momento, es decir al conjunto de normas jurídicas que regulan la convivencia en sociedad —norma agendi— y un derecho con minúscula, que llamamos derecho subjetivo —facultas agendi— que es, la facultad o poder obrar en una forma determinada, poder reconocido y protegido por el ordenamiento jurídico —Derecho Objetivo10—.

En ambos sentidos se utiliza, también, en el lenguaje vulgar11.

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Por ello, aunque codiciemos los bienes ajenos, sigue Latorre, si nos abstenemos de robar, sólo por miedo a que nos descubran, se cumple con el Derecho aunque «moralmente» nuestra actitud no sea laudable. En síntesis: los móviles de nuestra conducta o la intención que perseguimos, datos decisivos para formular una calificación moral, resultan indiferentes al Derecho.

Por este carácter, algunas normas religiosas [o morales] lo son también jurídicas, como el no matar, si bien el campo de éstas es más restringido que el de aquellas. Así, se resume, que Moral y Derecho se pueden representar como dos círculos concéntricos en los que el de la Moral tiene el radio mayor y el del Derecho comportará un minimum ético.

El préstamo pedido al amigo —vital para nosotros y ridículo para él— y que nos niega, puede defraudarnos, al creer estaba «obligado», por amistad, a concedérnoslo, sin embargo, no podremos exigir —ante los tribunales— que lo haga por no estar «jurídicamente» obligado a ello.

Ahora bien, si por amistad, nos presta el dinero pedido y convenimos, un año para su devolución, pasado éste, él podrá exigir su restitución ante los tribunales —y ellos condenarnos a su pago— al existir una norma jurídica que obliga a devolver lo prestado en el plazo convenido Los usos sociales son prácticas, en general admitidas en una comunidad —la propina podría ser ejemplo— que varían según épocas. A veces coinciden con las normas jurídicas y otras las sirven de base y son recogidas por ellas.

Cuando hablemos en uno u otro sentido se desprenderá del contexto utilizado. a) Como norma —norma agendi— su forma sintáctica, comporta su uso como sujeto, lo que ocurre, por ejemplo, cuando decimos, «el Derecho establece que…» (el estudiante, al matricu-

Ricardo Panero Gutiérrez

II. Derecho Histórico Todo pueblo, a lo largo de su historia, posee, en mayor o menor grado de desarrollo y perfección, ese conjunto de normas. En tal sentido, Derecho Histórico se opone a Derecho Vigente o Positivo —de positus = puesto, en unas ciertas coordenadas de tiempo y espacio—.

III. Derecho Romano Derecho Romano: es el conjunto de normas jurídicas por las que se rigió el pueblo de Roma a lo largo de su historia.

Respecto a él, y a tenor de lo expuesto, cabe matizar: 1ª) Que si bien hoy, la distinción entre normas religiosas y jurídicas, es clara y sin problemas, cuanto más nos remontamos en el tiempo la conexión —e indiferenciación— entre Derecho, Religión y Magia más se acentúa. Roma, no es excepción y sus primeros juristas pertenecen a un colegio sacerdotal —el de los pontífices—12.

2ª) Que respecto a la Moral existe, en Roma, un proceso inverso al operado con la Religión. Así, no es el derecho antiguo, sino el más nuevo el que aparece influido por consideraciones de este tipo y será Paulo, jurista del s III; en D.50.17.144pr [62Ed], quien reflexionará, en este sentido, al decir que: no todo lo que es lícito es honesto —non omne quod licet honestum est—13.

3ª) Que los usos sociales, costumbres de los antepasados —mores maiorum— constituyeron la primera fuente del Derecho en Roma y la primera gran manifestación legislativa, las XII Tablas —450 AC— fueron, en su mayor parte, compendio de estos usos.

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larse, se puede examinar en las convocatorias ordinarias; o el dueño de una cosa podrá disponer de ella; o el acreedor de un préstamo podrá, a su vencimiento, exigir su cobro). b) Como facultad —facultas agendi— su forma sintáctica, comporta su uso como predicado —objeto directo— y ocurre, por ejemplo, cuando decimos: «yo (estudiante o dueño de una casa o acreedor) tengo derecho a… (que me examinen o a vender la casa o a cobrar la deuda)».

Los términos Ius —lo justo— y Fas —lo lícito— que terminarán por significar, respectivamente, la norma jurídica y la norma religiosa, constituyen, en época arcaica, unidad y normas comunes de conducta. Pese a ello, el pueblo romano es uno de los que más pronto logra diferenciar las relaciones entre los hombres —ius humanum— y las de éstos con los dioses —ius divinum—.

La conexión Derecho-Moral se alude en n. 7 con dos círculos concéntricos y ésta con mayor radio.

Derecho romano e historia de Roma

4ª) Que el término ius —derecho— se utiliza en los dos sentidos expuestos14.

Como Derecho objetivo, en expresiones como: ius civile —el derecho propio de la ciudad— ius gentium —derecho de gentes— ius honorarium —derecho de los magistrados— o ius novum —derecho nuevo— Como derecho subjetivo, lo usa, por caso, Ulpiano, jurista del s. III, al decirnos, en D.50,17,54 [46Ed]: que nadie puede transmitir a otro más derecho —nemo plus iuris ad alium transferre potest— que el que el mismo tuviera —quam ipse haberet— o en D.1,1,10,1 [1Reg] por el que debemos dar a cada uno su derecho —ius suum cuique tribuere— expresiones de las que se desprende un reconocimiento de facultades o intereses jurídicamente protegidos15.

IV. Estudio del Derecho Romano Si el Derecho, como hemos dicho y aplicado al Romano, no sólo es norma, sino organización, distinguiremos en su estudio: a) de un lado, su Historia, que comprende la organización política y social de Roma en sus distintas fases y los medios, por los cuales, dichas normas, se exteriorizan, en cada una de aquellas — es decir, las fuentes de producción del Derecho— y b) de otro lado, las principales Instituciones creadas y transmitidas por Roma, sus caracteres, evolución y las causas determinantes de ésta.

3. EVOLUCIÓN POLÍTICA DE ROMA La historia política de Roma atraviesa, cronológicamente, cuatro fases: Monarquía, República, Principado e Imperio.

A) La Monarquía abarca, desde la formación (mejor que fundación) de la ciudad, mediados del s. VIII AC —a. 753— hasta fines del siglo VI AC —a. 510—.

Los órganos de este primer régimen fueron: el rey —rex—; el senado —senatus— y las asambleas populares —comitia—.

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También alude al lugar en que el magistrado imparte justicia —ius dicit— (citar a alguien, ante el tribunal es, in ius vocare, y ante el magistrado, in iure) y a una situación jurídica o condición —ius deterius facere (hacer de peor condición).

También se toma ius en sentido subjetivo en expresiones: a) genéricas como: habere ius = tener derecho; transferre ius = transmitir derecho—; ius suum conservare = conservar el derecho que uno tiene, o b) más concretas como: ius deliberandi = derecho de deliberar—; ius utendi fruendi = derecho de uso y disfrute—; ius distrahendi = derecho de enajenar—.

Ricardo Panero Gutiérrez

B) La República comprende, desde el final de la Monarquía hasta el último 1/3 del s. I AC —a. 27— cuando Octavio César Augusto accede al poder. En ella cabe distinguir: su génesis —y asentamiento—; su apogeo y su crisis. a) El tránsito entre la Monarquía y la República —génesis de ésta si se prefiere— según la opinión que parece más fundada, se produce lenta y gradualmente, y una serie de magistrados, irán absorbiendo, poco a poco, las facultades del primitivo rex. En el año 367 AC (por unas leges —leyes— Liciniae Sextiae) se cierra este proceso y puede considerarse finalizado el asentamiento de la República. b) Los elementos fundamentales de la República, en su apogeo, fueron: las magistraturas —a la cabeza de las cuales y como más importante estaba el consulado—; el senado, que se convierte en su órgano más influyente y las asambleas populares. El equilibrio de poderes entre ellos se consideró, por los historiadores griegos de la época, como la causa de la grandeza de Roma. c) La ruptura de este equilibrio, implicará la crisis de la República y termine por concentrarse el poder en manos de jefes militares. Dos triunviratos —gobierno de tres— el primero formado por César, Pompeyo y Craso y el segundo, por Octavio César Augusto, Marco Antonio y Lépido pondrán fin a esta época.

C) El Principado —o Alto Imperio— comprende desde el final de República, acceso de Augusto al poder, hasta el primer 1/3 del s. III DC —a. 235— momento en que se produce la muerte de Alejandro Severo y se inicia la llamada anarquía militar. Se caracteriza por la dualidad existente entre los antiguos órganos republicanos —magistraturas, senado y asambleas populares— en franca decadencia y una nueva figura: el príncipe —princeps— el primero de los ciudadanos, que da nombre a este régimen, y cuyos poderes irán en constante aumento.

D) El Imperio —Bajo Imperio o Dominado— comprende desde la anarquía militar, hasta el año 476, fecha en que Roma cae en poder de los bárbaros: fin del Imperio Romano de Occidente y de la Edad Antigua. Se caracteriza por la concentración de poderes en manos de una persona, el emperador —Imperator— que manda —qui imperat— y en la práctica desaparición de los antiguos órganos republicanos. A destacar que Teodosio —a. 395— divide el Imperio en dos partes, Oriente y Occidente; que éste, desaparecerá 80 años más tarde y que aquél —en el que surgirá una nueva forma de vida, Bizantinismo— prolongará su existencia hasta el año 1453, cuando Constantinopla cae en poder de los turcos, poniéndose fin a la Edad Media.

4. FASES DEL DERECHO ROMANO Pese al evidente contrasentido que representa pretender encerrar una realidad histórica en unos compartimentos estancos y lo artificioso de toda periodifica-

Derecho romano e historia de Roma

ción, a efectos pedagógicos y prácticos podemos distinguir las siguientes fases en la evolución jurídica de Roma16 a) Derecho Arcaico, desde los orígenes de la ciudad —753 AC— hasta el primer 1/3 del s. IV AC —367 AC— promulgación de las leges Liciniae Sextiae. b) Derecho Preclásico, desde el primer tercio del s. IV AC hasta el último 1/3 del s. I AC —27 AC— acceso de Augusto al poder. c) Derecho Clásico, desde el último tercio del s. I AC hasta el primer 1/3 del s.

III DC —235— muerte de Alejandro Severo e inicio de la anarquía militar. d) Derecho Postclásico, desde el primer 1/3 del s. III DC hasta el primer 1/3 del s. VI DC —527— inicio del reinado de Justiniano. e) Época Justinianea, desde el primer 1/3 del s. VI DC hasta el último 1/3 del s.

VI DC —565— muerte de Justiniano.

Como vemos, no siempre coinciden las fases políticas y jurídicas propuestas.

Por ello cabe precisar que: 1) El Principado coincide con el Derecho Clásico y el Dominado con el Derecho Postclásico; 2) la República está a caballo entre el Derecho Arcaico —su génesis y asentamiento— y el Preclásico —su apogeo y crisis— y 3) la Época Justinianea se opera al margen de las coordenadas de tiempo y espacio con las que se suele identificar Roma.

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En Doctrina hay distintas tendencias. Así: a) la más simple (y antigua) fija dos fases —y como cesura, toma la mitad del s. III AC—; b) las más usuales optan por tres o cuatro —sin una exacta coincidencia en su datación temporal— realzando: la infancia, (juventud), madurez y decadencia del Derecho Romano; y c) no faltan —como nosotros— quienes añaden una quinta con Justiniano.

Tema 2

Época arcaica La época arcaica, en la evolución jurídica de Roma, abarca desde mediados del s.

VIII AC —en que se suele fijar la formación de la ciudad— hasta el primer 1/3 del s. IV AC —en que se promulgan (a, 367) las leges Liciniae Sextiae—1 con las que: se cierra un ciclo histórico; se asienta la República y puede hablarse de una civitas patricia plebeya.

Por su lejanía en el tiempo, es difícil y aventurado todo intento de reconstrucción.

1. ORGANIZACIÓN POLÍTICA La organización política de Roma, en este período, presenta dos formas que se suceden en el tiempo: la Monarquía —en una doble fase, latina y etrusca— y la República. Esta, según la opinión más fundada, surge de modo paulatino, y comprenderá su génesis y asentamiento.

I. La civitas: posible formación La fase precívica es un problema, como tantos en materia de «orígenes», no resuelto. Dos son las teorías que se mantienen. A) Una, considera a la civitas como el resultado de sucesivas agregaciones de pequeños grupos —familia, gens y tribus—. B) Otra, a contrario, ve en ella el fruto de la disgregación de un conglomerado humano más amplio —el clan, horda o la propia tribu—.

Lo cierto es: 1) que no cabe hablar de «fundación» de la civitas y si de «formación», que se producirá por la integración de diversas aldeas vecinas y 2) que, en época histórica, en la organización de la vida social —la que interesa, sobre todo, al jurista—: a) juegan un papel destacado los jefes de familia —patres familias— y b) existen referencias jurídicas a grupos familiares más amplios: los gentilicios —gentes—. No parece, pues, deba descartarse que la civitas, se basara en tales

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La acotación —que solo tiene un valor pedagógico— se basa: a) en lo político, en que hasta entonces la estructura de Roma es la de una civitas, cuyo carácter quiritario (patricio) cesa, en esta fecha (367 AC); y b) en lo jurídico, en que al ser, las leges Liciniae Sextiae, punto de arribo en la secularización del proceso y aislar el «decir derecho» —iurisdictio— de los demás poderes que integran el imperium, logra, por obra del pretor, un contenido propio, cristalizando en una fuente fundamental para el estudio, conocimiento y comprensión del Derecho Romano: El Edicto.

Ricardo Panero Gutiérrez

grupos —familia y gens— aunque configurarlos como «organizaciones políticas» precívicas, supere lo históricamente demostrable2.

II. La Monarquía: probable estructura La Tradición —representada, sobre todo, por los escritos de Tito Livio (Desde la fundación de la ciudad) y Dionisio de Halicarnaso (Antigüedades romanas)— afirma que el primer régimen político que conoció Roma fue la Monarquía3. Esto lo confirman: a) los propios hallazgos arqueológicos; b) la existencia, en época posterior, de instituciones —o nombres, caso del rex sacrorum— sólo explicables como supervivencias de una Monarquía anterior4 y c) la comparación con los regímenes políticos existentes en otros pueblos, de áreas afines, en esta misma época. Siendo indubitado este hecho5, sería infantil atribuir al significante «Monarquía» su significado actual. Estos son sus principales elementos y su probable estructura.

A) El rex (de regere, dirigir). Tiene carácter unipersonal y vitalicio; es designado por la voluntad de los dioses, que interpreta el pontifex maximus y se comuni-

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El considerar: a) que el primer grupo político precívico fuera la familia —conjunto de personas y bienes sujetas a la autoridad de un mismo jefe, paterfamilias—; b) que un eslabón intermedio lo fuera la gens —figura poco conocida, integrada por varias familias, que descienden de un antepasado común—; c) que de la agregación —federación— progresiva de varias gentes, surgiera la tribu y d) que de la unión de tres de ellas —Tities, Ramnes y Luceres— naciera la civitas, es la teoría por la que optamos aunque, como se ha dicho, supere lo demostrable, históricamente. a) En la Edad Media y el Renacimiento se tiene fe absoluta en esta Tradición. b) En el s. XVIII, se pasa a su total descrédito. c) En el s. XIX, se diferencian distintos estratos en las fuentes y se pone de relieve que los analistas —escritores que escriben la Historia de Roma por años, Annales, de ahí su nombre— y en los que se basan Tito Livio y Dionisio usan, con frecuencia, como pautas para su particular visión de la historia: el enaltecer su propio linaje; desprestigiar una familia rival; anticipar acontecimientos y la concentración histórica —agrupar hechos inconexos a nombres conocidos—. d) En el s. XX, se considera que la Tradición encierra un núcleo de verdad y es válida para precisar, la evolución en sus líneas generales —no sus detalles concretos—. e) Hoy, s. XXI, se reitera que, en ella, siempre hay que distinguir: lo seguro, lo probable y lo posible.

La existencia, en plena Republica, de un rex sacrorum, cuya preeminencia formal, choca con lo limitado de sus facultades y su carácter vitalicio con el anual de las demás magistraturas, hace pensar, con fundamento, más en la supervivencia del rex —de la época monárquica— al que se le ha ido despojando de las demás atribuciones, que en la creación, en la República, de una figura, prácticamente, decorativa.

Los nombres de los reyes: Rómulo, Numa Pompilio, Tulo Hostilio, Anco Marcio, Tarquino el Mayor, Servio Tulio y Tarquino el Soberbio —salvo Rómulo, mitificación personificada de Roma— al no corresponder con linajes de la República parecen asentados en una tradición firme y no se descarta respondan a la realidad.