proceso y garantias
Coordinadora
Ana María Rodríguez Tirado
Esta primera obra de la colección Proceso y Garantías aborda temas estratégicos en 2017 para el Derecho Procesal, algunos de ellos sometidos al debate social y otros, a reformas recientes o incipientes, desde un análisis jurídico-crítico. Estos temas se agrupan en cuatro bloques, en los que han participado profesores de diversas Universidades públicas españolas (Universidades de Cádiz, A Coruña, Las Palmas de Gran Canaria, Málaga, Oviedo, Salamanca y Santander). El primero de ellos se centra en cuestiones generales de Derecho Procesal, en concreto, en la justicia transicional, en la independencia judicial, en la elección del Consejo General del Poder Judicial y en la reforma de la justicia constitucional. El segundo bloque apuesta monográficamente por los medios de solución de conflictos potenciados en los últimos años: la mediación y el arbitraje, con el análisis de diversos aspectos de la mediación penal y de la víctima y los servicios de justicia restaurativa. El tercer bloque es el relativo a las cuestiones actuales de Derecho Procesal Civil, ceñidas a la reforma del juicio verbal, las medidas cautelares en el proceso monitorio y la protección jurídica de la persona con discapacidad psíquica en la jurisdicción voluntaria. Y en el cuarto bloque, las cuestiones actuales de Derecho Procesal Penal se circunscriben a analizar la defensa del detenido tras las reformas procesales recientes, la entrada y registro en el domicilio de las personas jurídicas, las diligencias de investigación tecnológica y el uso de éstas, en particular, en los supuestos de terrorismo y al análisis crítico de las últimas reformas de estas diligencias.
CUESTIONES ACTUALES DE DERECHO PROCESAL Reformas procesales. Mediación y arbitraje
CUESTIONES ACTUALES DE DERECHO PROCESAL
proceso y garantias
Ana María Rodríguez Tirado Coordinadora
proceso y garantias
proceso y garantias
COMITÉ CIENTÍFICO DE LA EDITORIAL TIRANT LO BLANCH María José Añón Roig
Catedrática de Filosofía del Derecho de la Universidad de Valencia
Ana Cañizares Laso
Catedrática de Derecho Civil Universidad de Málaga
Jorge A. Cerdio Herrán
Catedrático de Teoría y Filosofía de Derecho. Instituto Tecnológico Autónomo de México
José Ramón Cossío Díaz
Ministro de la Suprema Corte de Justicia de México
Eduardo Ferrer Mac-Gregor Poisot
Juez de la Corte Interamericana de Derechos Humanos. Investigador del Instituto de Investigaciones Jurídicas de la UNAM
Owen M. Fiss
Catedrático emérito de Teoría del Derecho de la Universidad de Yale (EEUU)
José Antonio García-Cruces González
Catedrático de Derecho Mercantil de la UNED
Luis López Guerra
Juez del Tribunal Europeo de Derechos Humanos Catedrático de Derecho Constitucional de la Universidad Carlos III de Madrid
Ángel M. López y López
Catedrático de Derecho Civil de la Universidad de Sevilla
Marta Lorente Sariñena
Catedrática de Historia del Derecho de la Universidad Autónoma de Madrid
Javier de Lucas Martín
Catedrático de Filosofía del Derecho y Filosofía Política de la Universidad de Valencia
Víctor Moreno Catena
Catedrático de Derecho Procesal de la Universidad Carlos III de Madrid
Francisco Muñoz Conde
Catedrático de Derecho Penal de la Universidad Pablo de Olavide de Sevilla
Angelika Nussberger
Jueza del Tribunal Europeo de Derechos Humanos. Catedrática de Derecho Internacional de la Universidad de Colonia (Alemania)
Héctor Olasolo Alonso
Catedrático de Derecho Internacional de la Universidad del Rosario (Colombia) y Presidente del Instituto Ibero-Americano de La Haya (Holanda)
Luciano Parejo Alfonso
Catedrático de Derecho Administrativo de la Universidad Carlos III de Madrid
Tomás Sala Franco
Catedrático de Derecho del Trabajo y de la Seguridad Social de la Universidad de Valencia
Ignacio Sancho Gargallo
Magistrado de la Sala Primera (Civil) del Tribunal Supremo de España
Tomás S. Vives Antón
Catedrático de Derecho Penal de la Universidad de Valencia
Ruth Zimmerling
Catedrática de Ciencia Política de la Universidad de Mainz (Alemania)
Procedimiento de selección de originales, ver página web: www.tirant.net/index.php/editorial/procedimiento-de-seleccion-de-originales
CUESTIONES ACTUALES DE DERECHO PROCESAL Reformas procesales. Mediación y arbitraje
ANA MARÍA RODRÍGUEZ TIRADO Coordinadora
Valencia, 2017
Copyright ® 2017 Todos los derechos reservados. Ni la totalidad ni parte de este libro puede reproducirse o transmitirse por ningún procedimiento electrónico o mecánico, incluyendo fotocopia, grabación magnética, o cualquier almacenamiento de información y sistema de recuperación sin permiso escrito de los autores y del editor. En caso de erratas y actualizaciones, la Editorial Tirant lo Blanch publicará la pertinente corrección en la página web www.tirant.com.
Colección Proceso y Garantías Director:
ARTURO ÁLVAREZ ALARCÓN
© Varios autores
© TIRANT LO BLANCH EDITA: TIRANT LO BLANCH C/ Artes Gráficas, 14 - 46010 - Valencia TELFS.: 96/361 00 48 - 50 FAX: 96/369 41 51 Email:tlb@tirant.com www.tirant.com Librería virtual: www.tirant.es ISBN: 978-84-9143-692-8 MAQUETA: Tink Factoría de Color Si tiene alguna queja o sugerencia, envíenos un mail a: atencioncliente@tirant.com. En caso de no ser atendida su sugerencia, por favor, lea en www.tirant.net/index.php/empresa/politicas-de-empresa nuestro Procedimiento de quejas. Responsabilidad Social Corporativa: http://www.tirant.net/Docs/RSCTirant.pdf
AUTORES ÁLVAREZ ALARCÓN, ARTURO Catedrático de Derecho Procesal, Universidad de Cádiz
MARTÍN DIZ, FERNANDO Profesor Titular de Derecho Procesal, Universidad de Salamanca
BUENO DE MATA, FEDERICO
NEIRA PENA, ANA MARÍA
Profesor Titular de Derecho Procesal Universidad de Salamanca
Profesora Ayudante de Derecho Procesal, Doctora en Derecho, Universidade Da Coruña
BUJOSA VADELL, LORENZO M. Catedrático de Derecho Procesal, Universidad de Salamanca
CARRIZO GONZÁLEZ-CASTELL, ADÁN Profesor Contratado Doctor de Derecho Procesal, Universidad de Salamanca
DE LUCCHI LÓPEZ-TAPIA, YOLANDA Profesora Titular de Derecho Procesal, Universidad de Málaga
FONTESTAD PORTALÉS, LETICIA Profesora Titular de Derecho Procesal, Universidad de Málaga
GARCÍA MOLINA, PABLO Profesor de Derecho Procesal, Universidad de Cádiz, abogado
LOZANO HIGUERO-PINTO, MANUEL Catedrático de Derecho Procesal, Universidad de Cantabria
HUERTAS MARTÍN, ISABEL Profesora Titular de Derecho Procesal, Universidad de Salamanca
JIMÉNEZ LÓPEZ, MARÍA DE LAS NIEVES Profesora Ayudante Doctora de Derecho Procesal, Universidad de Málaga
PÉREZ MARTELL, ROSA Profesora Titular de Derecho Procesal, Universidad de Las Palmas de Gran Canaria
PÉREZ-CRUZ MARTÍN, AGUSTÍN Catedrático de Derecho Procesal, Universidade Da Coruña
ROCA MARTÍNEZ, JOSÉ Profesor Titular de Derecho Procesal, Universidad de Oviedo
RODRÍGUEZ GARCÍA, NICOLÁS Catedrático de Derecho Procesal, Universidad de Salamanca
RODRÍGUEZ TIRADO, ANA MARÍA Profesora Titular de Derecho Procesal, Universidad de Cádiz
SÁEZ GONZÁLEZ, JESÚS Profesor Titular de Derecho Procesal, Universidad de Cádiz
SÁNCHEZ BARRIOS, INMACULADA Profesora Titular de Derecho Procesal, Universidad de Salamanca
VILLAR FUENTES, ISABEL M.ª Profesora Ayudante Doctora de Derecho Procesal, Universidad de Cádiz
ÍNDICE PRÓLOGO.............................................................................................. 19
BLOQUE 1
CUESTIONES GENERALES DE DERECHO PROCESAL
I. VERDAD Y PROCESO EN LA JUSTICIA TRANSICIONAL....... 25 Lorenzo M. Bujosa Vadell 1. Introducción............................................................................ 25 2. Esbozo sobre el problema de la verdad.................................... 29 3. El proceso y la verdad: una relación conflictiva....................... 31 4. La dimensión constitucional del derecho a la verdad............... 37 5. La justicia transicional como cauce para la pacificación de un conflicto.................................................................................. 50 6. Verdad y justicia transicional.................................................. 51 6.1. Justicia transicional como cauce para la aplicación del principio de oportunidad................................................. 51 6.2. Justicia transicional como cauce procesal especial........... 53 6.3. Justicia transicional como instrumento de cognición....... 55 7. Verdad como reparación......................................................... 55
II. LA INDEPENDENCIA JUDICIAL EN ESPAÑA. MOTIVOS PARA LA PREOCUPACIÓN............................................................ 57 Agustín-J. Pérez-Cruz Martín 1. Introducción............................................................................ 57 2. La independencia del Poder Judicial en el Estado liberal......... 63 3. La independencia judicial y el Estado social y democrático de Derecho................................................................................... 69 4. El reconocimiento y plasmación de la independencia judicial a nivel internacional y europeo.................................................. 77 5. Conclusión.............................................................................. 83
III. REFORMAS LEGISLATIVAS SOBRE EL CGPJ EN MATERIA DE COMPOSICIÓN Y FORMA DE ELECCIÓN DE SUS MIEMBROS............................................................................................ 85 Mª Inmaculada Sánchez Barrios 1. Introducción............................................................................ 85 2. La composición del CGPJ........................................................ 88 2.1. La composición del CGPJ en la Constitución Española de 1978................................................................................ 90
10
Índice
2.2. La composición del CGPJ en la L.O. 1/1980, de 10 de enero, del CGPJ............................................................... 92 2.3. La composición del CGPJ en la L.O. 6/1985, de 1 de julio, del Poder Judicial............................................................ 96 2.4. La composición del CGPJ tras la L.O. 2/2001, de 28 de julio; la L.O. 4/2013, de 28 de junio y la L.O. 7/2015, de 21 de julio, que modifica la LOPJ.................................... 99 3. La evolución en la forma de elección de los miembros del CGPJ....................................................................................... 102 IV. LA REFORMA DE LA JUSTICIA CONSTITUCIONAL EN 2015 (LEY ORGÁNICA 15/2015, DE 16 DE OCTUBRE).................... 109 Manuel Lozano-Higuero Pinto 1. Preliminar: situación social y política causante y condicionante de la reforma. El peligro de la desmembración del Estado y las demandas de reformas constituyentes. La inutilidad práctica e incumplimiento de las resoluciones jurisdiccionales de los tribunales máximos en el territorio de Cataluña......................... 109 2. Sobre la reforma territorial en sentido federal. Posiciones....... 111 3. La cuestión de los aforamientos y el deterioro cualitativo y técnico de la calidad de la justicia en españa: algunos ejemplos concretos................................................................................. 117 4. Aspectos técnico jurídicos de la reforma por la Novela 15/2015. Supletoriedad. Supresión de la interposición judicial para actos de comunicación. Otorgamiento indiscriminado del carácter de título ejecutivo a las resoluciones del TC. La posible advertencia oficiosa de incumplimiento del art. 92.4. La expropiación de los principios de demanda, parte y acción y garantías consecuentes. La eventual expropiación de la garantía del debido proceso en circunstancias de especial trascendencia constitucional. Configuración de un procedimiento inquisitivo......................................... 120 5. Conclusión: terminología defectuosa, apresuramiento redaccional, peligro de reducción de garantías y derechos fundamentales básicos. Riesgo de deslegitimación y desnaturalización del TC al respecto. Aviso respecto al exceso de oficiosidad en las facultades de dirección procesal del TC................................... 126
BLOQUE 2
NEGOCIACIÓN, MEDIACIÓN Y ARBITRAJE
V. LA PROCÉDURE PARTICIPATIVE, INSTRUMENTO PARA LA NEGOCIACIÓN DEL CODE DE PROCÉDURE CIVILE FRANCÉS.................................................................................... 131 Jesús Sáez González
Índice
11 1. La procédure participative: procedimiento participativo o negociación acordada................................................................. 131 2. Fuentes normativas................................................................. 134 3. Materias sobre las que se puede negociar................................ 135 4. El convenio............................................................................. 136 5. Efectos.................................................................................... 140 5.1. Prescripción..................................................................... 140 5.2. Acceso cerrado a la vía judicial....................................... 141 5.3. Dispensa de la obligación de intento de avenencia previa..... 142 5.4. Forma del convenio......................................................... 143 5.5. Supuestos de separación matrimonial y de divorcio......... 143 6. Conclusión de la fase negociadora........................................... 144 7. Procedimientos previstos en el Code de procédure civile......... 144 7.1. Regulación...................................................................... 145 7.2. Aspectos generales........................................................... 145 7.3. Procedimiento para la homologación judicial del acuerdo.................................................................................... 150 7.4. Procedimiento para obtener del tribunal un pronunciamiento sobre el fondo del asunto..................................... 150 8. A modo de conclusión............................................................. 152
VI. CONSTITUCIÓN, JURISDICCIÓN Y ARBITRAJE. SUPERACIÓN DE VIEJOS RECELOS....................................................... 153 José María Roca Martínez 1. Introducción............................................................................ 154 2. Constitución y arbitraje........................................................... 155 2.1. La importancia de la concepción garantista del Derecho Procesal........................................................................... 155 2.2. Ausencia de previsión sobre arbitraje en la Constitución de 1978........................................................................... 156 2.3. Legislación arbitral: competencia exclusiva del Estado.... 159 2.4. La Constitución en la Ley de Arbitraje: arbitraje y derecho a la tutela judicial..................................................... 161 2.5. La voluntariedad como origen y fundamento del arbitraje..................................................................................... 163 2.6. El control judicial del laudo como manifestación del derecho a la tutela judicial..................................................... 168 2.7. La renuncia a la anulación del laudo............................... 170 3. Jurisdicción y arbitraje............................................................ 172 3.1. Hacia la superación de los tradicionales recelos.............. 172 3.2. El arbitraje y la necesaria (no querida) dependencia de la jurisdicción. Del auxilio-control judicial al juez de apoyo.................................................................................... 174
12
Índice
3.3. La progresiva «internacionalización» del arbitraje interno.................................................................................... 176 3.4. Hacia la jurisdiccionalización del arbitraje: un camino equivocado...................................................................... 177 4. Bibliografía............................................................................. 179 VII. ALGUNAS CONSIDERACIONES SOBRE EL ÁRBITRO DE URGENCIA O DE “EMERGENCIA”................................................ 183 Arturo Álvarez Alarcón 1. Concepto................................................................................. 183 2. Sobre la necesidad de la reglamentación del árbitro de urgencia........................................................................................... 185 3. Fundamento del árbitro de urgencia: el convenio arbitral y su eficacia procesal...................................................................... 190 4. Eficacia de las medidas cautelares urgentes.............................. 195 4.1. Vigencia.......................................................................... 196 4.2. Ejecutabilidad................................................................. 197 5. Consideraciones finales........................................................... 200 VIII. UNA PROPUESTA INNOVADORA Y DE MEJORA DE LOS ADRs EN LA COMUNIDAD AUTÓNOMA CANARIA. ESPECIAL REFERENCIA A LA MEDIACIÓN.................................... 201 Rosa Pérez Martell 1. Introducción............................................................................ 202 2. Desarrollo de la normativa de mediación en la Comunidad Autónoma de Canarias: el Consejo de Mediación de la Comunidad Autónoma de Canarias. La Oficina de Mediación de la Viceconsejería de Justicia de la Comunidad Autónoma de Canarias. Las Oficinas de Mediación de los Cabildos. Las Oficinas de Mediación de los Ayuntamientos............................... 209 3. Articulado............................................................................... 213 4. Bibliografía............................................................................. 227 IX. DISECCIONANDO LA MEDIACIÓN: ¿UN FUTURO EN TÉRMINOS ELECTRÓNICOS?......................................................... 229 Fernando Martín Diz 1. El encaje de la mediación en la tutela efectiva de la justicia..... 229 2. Las razones e hipótesis de un cambio en el panorama de la justicia: percepciones sobre la mediación................................. 235 3. Qué es y qué ofrece la mediación............................................ 241 3.1. Las opciones de terminación del procedimiento (art. 22). 242 3.2. El acuerdo de mediación: contenido y efectos (art. 23).... 243 3.3. Efectos de la mediación en un eventual proceso posterior ........................................................................................ 245
Índice
13
3.4. Impugnación del acuerdo de mediación (art. 23.4).......... 246 3.5. Ejecución del acuerdo de mediación (arts. 25 a 27)......... 247 3.6. Coste de la mediación (art. 15)........................................ 248 3.7. Viabilidad de posibles medidas asegurativas en mediación (art. 10.4)........................................................................ 249 4. Un nuevo horizonte: mediación en sede electrónica................. 250 4.1. Dimensión europea......................................................... 256 4.2. Dimensión nacional......................................................... 260 5. ¿Qué esperamos de la mediación electrónica? Algunas propuestas.................................................................................... 264 X. PRESENTE Y FUTURO DE LA MEDIACIÓN PENAL............... 269 Nicolás Rodríguez García 1. Contextualización preliminar.................................................. 269 2. Régimen jurídico..................................................................... 280 3. Definición legal y elementos esenciales.................................... 285 4. Modalidades........................................................................... 287 5. Principios informadores.......................................................... 289 6. Ámbito de aplicación.............................................................. 294 7. Sujetos intervinientes............................................................... 297 8. Procedimiento......................................................................... 301 9. Epílogo.................................................................................... 308
XI. LOS SISTEMAS DE JUSTICIA RESTAURATIVA Y LA MEDIACIÓN PENAL. EFECTOS EN EL SISTEMA PROCESAL PENAL ESPAÑOL..................................................................................... 311 Ana María Rodríguez Tirado 1. Introducción............................................................................ 311 2. Los sistemas de justicia restaurativa y la mediación penal. ¿Método de solución de conflictos?......................................... 315 2.1. Los sistemas de justicia restaurativa................................ 323 2.2. Justicia restaurativa y mediación penal en el Derecho Comunitario........................................................................ 327 2.3. La mediación penal en el sistema procesal penal español. El acuerdo de reparación................................................. 332 3. Efectos de la mediación penal en el sistema procesal penal español....................................................................................... 345 4. Bibliografía............................................................................. 350 XII. LA PARTICIPACIÓN DE LA VÍCTIMA EN EL PROCESO PENAL Y EL ACCESO A LOS SERVICIOS DE JUSTICIA RESTAURATIVA........................................................................................ 353 Adán Carrizo González-Castell 1. Introducción............................................................................ 353 2. La participación de la víctima en el proceso penal................... 355
14
Índice
2.1. Adquisición de la condición de parte procesal por la víctima del delito................................................................. 357 2.2. Momento preclusivo para la personación de la víctima como parte en el proceso................................................. 360 2.3. Adquisición por parte de las víctimas indirectas de la condición de parte procesal................................................... 362 2.4. Pluralidad de víctimas y posible agrupación de las mismas por el Juez o Tribunal...................................................... 364 2.5. Participación en el proceso de asociaciones de víctimas o personas jurídicas legitimadas para defender los derechos de las mismas.................................................................. 366 3. El acceso de la víctima a los servicios de justicia restaurativa.. 370 4. Conclusiones........................................................................... 376 XIII. REFLEXIONES SOBRE LA PROHIBICIÓN DE LA MEDIACIÓN EN LA VIOLENCIA DE GÉNERO................................... 379 Isabel Huertas Martín 1. El creciente protagonismo de la víctima en el proceso penal. La mediación. La mediación penal............................................... 379 2. El concepto legal de violencia de género en la LO 1/2004....... 386 3. La absurdidad y la inadmisibilidad de la prohibición legal de la mediación por la LO 1/2004................................................... 389 3.1. La absurdidad................................................................. 389 3.2. La inadmisibilidad........................................................... 394 4. Epílogo.................................................................................... 404 5. Bibliografía............................................................................. 406
BLOQUE 3
CUESTIONES ACTUALES DE DERECHO PROCESAL CIVIL XIV. LA REFORMA DEL JUICIO VERBAL CIVIL, ¿HACIA LA UNIFICACIÓN DE PROCEDIMIENTOS?......................................... 413 Mª Nieves Jiménez López 1. Introducción............................................................................ 413 2. El juicio verbal en la LEC 1/2000............................................ 415 2.1. Justificación de su existencia........................................... 415 2.2. Principales diferencias entre ambos procedimientos........ 417 3. El nuevo juicio verbal tras la ley 42/2015................................ 429 3.1. Justificación de su reforma.............................................. 429 3.2. Principales reformas y sus consecuencias......................... 429 3.3. Principales diferencias actuales entre ambos procedimientos................................................................................... 435 4. Conclusiones........................................................................... 441
Índice
15
XV. CUESTIONES CONTROVERTIDAS DEL PROCESO MONITORIO: ESPECIAL REFERENCIA A LAS MEDIDAS CAUTELARES EN EL PROCESO MONITORIO................................................. 445 Leticia Fontestad Portalés 1. Introducción............................................................................ 445 2. Algunas cuestiones controvertidas sobre el proceso monitorio.. 451 2.1. Regulación normativa del proceso monitorio.................. 451 2.2. Naturaleza jurídica.......................................................... 453 2.3. Competencia objetiva...................................................... 458 2.4. Declinatoria.................................................................... 461 3. Las medidas cautelares en el proceso monitorio: especial referencia al proceso monitorio para la reclamación de gastos comunes de comunidades de propietarios de bienes inmuebles urbanos................................................................................... 463 3.1. Las medidas cautelares en el proceso monitorio.............. 463 3.2. Las medidas cautelares en el proceso monitorio por reclamaciones de gastos comunes de comunidades de propietarios de inmuebles urbanos............................................ 470 4. Bibliografía............................................................................. 478 XVI. LA PROTECCIÓN JURÍDICA DE LA PERSONA DISCAPACITADA PSÍQUICA A TRAVÉS DE LA NUEVA JURISDICCIÓN VOLUNTARIA............................................................................. 481 Yolanda De Lucchi López-Tapia 1. Introducción............................................................................ 481 2. La nueva jurisdicción voluntaria como instrumento judicial útil en materia de discapacidad............................................... 483 2.1. Sobre la necesidad de reformar los procesos de modificación de la capacidad de las personas: ¿una oportunidad perdida?.......................................................................... 483 2.2. Régimen de la nueva jurisdicción voluntaria en materia de discapacidad............................................................... 487 3. Análisis de los procedimientos de jurisdicción voluntaria relacionados con la discapacidad.................................................. 498 3.1. Procedimiento para la habilitación para comparecer en juicio o el nombramiento del defensor judicial (arts. 2732 LJV)........................................................................... 498 3.2. Procedimientos relacionados con la constitución de la tutela, la curatela y la guarda de hecho (arts. 44 a 52 LJV). 501 3.3. Procedimientos relacionados con la protección del patrimonio de las personas con discapacidad (arts. 56 a 58 LJV)................................................................................ 505
16
Índice
3.4. Procedimientos relacionados con el derecho al honor, la intimidad y la propia imagen de las personas con capacidad jurídica modificada (arts. 59 y 60 LJV)..................... 507 3.5. Procedimiento para obtener la autorización judicial para la realización de actos de disposición o gravamen (arts. 61 a 66 LJV)................................................................... 508 3.6. Procedimientos para la adopción de medidas de protección relativas al ejercicio inadecuado de la potestad de guarda o de administración de los bienes del menor o persona con capacidad modificada judicialmente (arts. 86 a 88 LJV)........................................................................... 509 4. Tutela jurídica de la persona discapacitada en otras situaciones: necesidad de una regulación............................................. 510 4.1. Autorización judicial de esterilización............................. 510 4.2. Tratamiento ambulatorio involuntario............................ 513
BLOQUE 4
CUESTIONES ACTUALES DE DERECHO PROCESO PENAL XVII. LA DEFENSA DEL DETENIDO TRAS LAS ÚLTIMAS REFORMAS PROCESALES..................................................................... 519 Pablo García Molina 1. Introducción............................................................................ 519 2. De imputado a investigado...................................................... 520 3. El nuevo plazo del abogado para acudir al centro de detención......................................................................................... 523 4. El derecho del detenido a designar abogado y a ser asistido por él sin demora injustificada....................................................... 528 5. El derecho del detenido a acceder a los elementos de las actuaciones que sean esenciales para impugnar la legalidad de la detención o privación de libertad............................................ 529 6. El derecho del detenido a comunicarse telefónicamente con un tercero de su elección.............................................................. 540 7. El derecho del abogado a intervenir en las diligencias de declaración del detenido, en las diligencias de reconocimiento de que sea objeto y en las de reconstrucción de los hechos en que participe el detenido................................................................ 542 8. La entrevista reservada entre el detenido y su abogado........... 545 9. Conclusiones........................................................................... 547 XVIII. COMENTARIOS CRÍTICOS Y REFLEXIONES ACERCA DE LAS ÚLTIMAS REFORMAS PROCESALES EN MATERIA DE INVESTIGACIÓN TECNOLÓGICA........................................... 549 Federico Bueno De Mata
Índice
17 1. Introducción............................................................................ 549 2. La interceptación de las comunicaciones telefónicas y telemáticas........................................................................................... 551 3. Utilización de dispositivos técnicos de seguimiento, localización y captación de imágenes.................................................. 558 4. Captación y grabación de comunicaciones orales mediante la utilización de dispositivos electrónicos.................................... 561 5. Registro de dispositivos de almacenamiento masivo de información.................................................................................... 565 6. Reflexiones finales................................................................... 569 7. Referencias bibliográficas........................................................ 571
XIX. EL USO DE LAS NUEVAS TECNOLOGÍAS EN LAS DILIGENCIAS DE INVESTIGACIÓN: ESPECIAL REFERENCIA A SUPUESTOS DE TERRORISMO...................................................... 573 Isabel Mª Villar Fuentes 1. Introducción............................................................................ 573 2. ¿Proceso especial para terrorismo?.......................................... 576 2.1. Especialidades procesales en la legislación terrorista española................................................................................. 577 3. Necesaria armonización.......................................................... 579 3.1. Cooperación Europea...................................................... 579 4. Diligencias de investigación tecnológica.................................. 582 4.1. Supuestos de urgencia..................................................... 585 4.2. Principios rectores de las diligencias tecnológicas en supuestos de excepción....................................................... 586 4.3. Supuestos de excepción en detención y apertura de la correspondencia e interceptación de las comunicaciones telefónicas y telemáticas.................................................. 586 4.4. Principio de especialidad................................................. 588 4.5. Afectación a terceros....................................................... 589 4.6. Deber de colaboración.................................................... 590 4.7. ¿Atenta al secreto de comunicaciones, intimidad o a la ley de protección de datos?................................................... 591 4.8. Registro remoto de equipos informáticos........................ 591 4.9. Importante papel del agente encubierto en diligencias tecnológicas......................................................................... 592 5. Conclusión.............................................................................. 594 XX. LA DILIGENCIA DE INVESTIGACIÓN DE ENTRADA Y REGISTRO EN EL DOMICILIO DE LA PERSONA JURÍDICA INVESTIGADA................................................................................ 597 Ana María Neira Pena 1. La responsabilidad penal de las personas jurídicas y las garantías procesales de la persona jurídica investigada..................... 597
2. La delimitación legal del domicilio de la persona jurídica y su relevancia constitucional......................................................... 601 3. La diligencia de entrada y registro en el domicilio de la persona jurídica.................................................................................... 608 3.1. El consentimiento a la entrada sin autorización judicial.. 609 3.2. La presencia del representante del ente y de su abogado en la práctica de la diligencia de entrada y registro.......... 617 4. Conclusiones........................................................................... 619 5. Bibliografía............................................................................. 621
PRÓLOGO La Asociación de Profesores de Derecho Procesal Proceso y Garantías nació en el año 2009 señalando como sus fines esenciales el estudio, investigación y divulgación del Derecho Procesal. Se trata de fines que son perseguidos, en definitiva, por todos los profesores de Derecho Procesal, por lo que no constituye ninguna novedad. Fines que se persiguen en la soledad de las bibliotecas y despachos, que sólo en algunos momentos esporádicos se comparten con alguna actividad como jornadas, seminarios o congresos de la materia. Justamente en esas contadas ocasiones se producen encuentros, siempre gratos, donde se producen intercambios de opiniones y se descubre que hay investigaciones en marcha sobre temas afines y que, de tratarse conjuntamente, podrían generar sinergias. Sinergias, trabajo en equipo, colaboraciones, etc. Son expresiones poco frecuentes en la investigación jurídica, pues, como digo y es generalmente conocido, el esfuerzo del investigador del Derecho discurre en solitario. Las convocatorias públicas de ayudas a proyectos de investigación han ocasionado que se constituyan equipos de juristas, mínimamente estructurados, incluso con especialistas de diferentes ramas jurídicas o ajenos al Derecho, lo que está coadyuvando al cambio en la forma tradicional de la investigación jurídica. Poco a poco ha ido calando la idea de que es muy positivo profesionalmente y también satisfactorio personalmente, la celebración de encuentros más o menos formales, en los que se producen intercambios de ideas, se generan colaboraciones y nacen iniciativas para el futuro. Formar parte de algún proyecto de investigación se ha constituido en una necesidad de primer orden para todos los profesores universitarios, tanto para su progreso como para su dedicación profesionales. Quien no se encuentre integrado en algún proyecto tendrá dificultades para acreditarse, obtener sexenios, etc. y, además, padecerá una suerte de “pena laboral” porque su Universidad le encomendará una mayor carga laboral que quien sí participa en dichos proyectos. Es condición indispensable para el éxito de los proyectos de investigación que los resultados de los mismos se transmitan (“transferir”
20
Arturo Álvarez Alarcón
es la palabra preferida oficialmente) a la sociedad, directa o indirectamente, al proporcionar el conocimiento a los profesionales y técnicos en la materia. Esta “transferencia de resultados” encuentra sus vías en la celebración de jornadas, congresos, cursos, etc. La difusión también puede tener lugar mediante publicaciones tradicionales (monografías, obras colectivas, artículos, etc.) o cibernéticas, con el uso de internet. Pero es el caso que no siempre se obtiene éxito en las convocatorias públicas de proyectos de investigación, lo que ocasiona, además de los perjuicios citados para el progreso profesional y el desempeño laboral de cada uno, la pérdida de cohesión del grupo o la desconexión con los demás investigadores. Con la llegada de la crisis económica, que aún estamos padeciendo, la situación se agravó, pues las convocatorias públicas de proyectos de investigación se redujeron en número y cuantía. Se percibió entonces la conveniencia de arbitrar un medio o mecanismo que permitiera que los equipos permanecieran activos y conectados aún sin contar con el reconocimiento oficial de un proyecto de investigación, comprendiéndose que la constitución de una asociación podría ser un cauce adecuado para ello. Pero también se apreció que la asociación podría servir a los equipos afortunados que obtuvieron la preciada ayuda, sirviendo de punto de contacto y lugar de encuentro permanente entre unos y otros equipos, entre unos y otros investigadores. Es así como nació esta Asociación, que ahora me corresponde el honor de presidir, que viene celebrando, al menos, una reunión anual, donde sus miembros presentan los trabajos realizados o que están realizando, para ser sometidos a la crítica de los pares, en sesiones públicas, a la que asisten también otros profesionales del Derecho. Se cumplen así las aspiraciones antes señaladas: se transfieren o difunden resultados, se constituyen equipos de investigación, se generan proyectos, se comparten preocupaciones, etc. Después de varios años de existencia y de una actividad creciente, parece llegado el momento de dar un paso más en el cumplimiento de los fines señalados, en esta ocasión en lo relativo a la difusión de los trabajos que los miembros de la Asociación. Y pareció oportuno a la Junta Directiva de la Asociación que esto se llevara a cabo por medio de una colección que tomara su nombre, Proceso y Garantías. La edi-
Prólogo
21
torial Tirant lo Blanch, desde el primer momento, acogió favorablemente esta idea dándonos toda clase de facilidades, de lo que quiero dejar constancia y, por ello, también de nuestra gratitud. El nombre de la asociación y de la colección de publicaciones que ahora principia, es bien ilustrativo de lo que constituye una preocupación generalmente sentida, particularmente por todos los miembros de la asociación, y creo que podría decir que también por todos los procesalistas, cual es la necesidad de que el proceso se desarrolle con respeto a las garantías procesales y como garante de los derechos de los ciudadanos. Lo que significa, a fin de cuentas, que es sobre el ciudadano donde se hace recaer el principal foco de atención de los partícipes en la asociación. Sería fácil decir que en los tiempos actuales los derechos de los ciudadanos se encuentran amenazados especialmente, que son tiempos difíciles, que el progreso veloz de las nuevas tecnologías amenaza las libertades fundamentales, que las corrientes de pensamiento (o quizás de sentimiento) traen aires que ponen en peligro los derechos fundamentales, etc. Pero no es cierto. El ciudadano siempre está amenazado, los derechos y libertades siempre están en peligro, en toda época y lugar. Puede que cambien los medios o las circunstancias, pero siempre hay una amenaza merodeando en torno al débil, a veces incluso adoptando la forma del Derecho, como el lobo se disfraza de cordero. Desde la Asociación que un día se bautizó con este nombre, humilde pero perseverantemente, pretendemos contribuir a un proceso con garantías y a un proceso garante del Derecho. Esta colección que hoy nace servirá a este fin. Arturo Álvarez Alarcón Presidente de la Asociación de Profesores de Derecho Procesal “Proceso y Garantías”