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"El trabajador europeo" como elemento referencial de la relación laboral, "el centro de trabajo" a la hora de determinar la unidad física en los despidos colectivos, la sucesión de empresa y el marco jurídico antidiscriminación forman parte de las grandes temáticas europeas que han sido abordadas en esta obra desde su incidencia en el Derecho del Trabajo Español. Los Catedráticos del Derecho del Trabajo Rojo Torrecilla y García-Perrote, la Magistrada de la Sala Cuarta del Tribunal Supremo Arastey Sahún y el Profesor de Universidad Paris I Panthéon-Sorbonne, Toni Marzal, entre otros grandes expertos en la materia, participan de esta obra minuciosamente coordinada por el abogado y profesor Gutiérrez Velasco.

Coordinador

Iñigo Gutiérrez Velasco

ALTA CALIDAD EN INVESTIGACIÓN JURÍDICA

IÑIGO GUTIÉRREZ VELASCO Coordinador

EL TRIBUNAL DE JUSTICIA DE LA UNIÓN EUROPEA ANTE EL ESPEJO DEL DERECHO SOCIAL

Un recorrido por el Derecho Social Europeo y su incidencia en el Derecho del Trabajo Español. Este camino de ida y vuelta parte de la posición del Tribunal de Justicia de la Unión Europea dentro del ordenamiento jurídico europeo: la realidad de un contra-legislador oculto tras unas sentencias que están modiﬁcando de manera profunda el Derecho interno.

monografías

EL TRIBUNAL DE JUSTICIA DE LA UNIÓN EUROPEA ANTE EL ESPEJO DEL DERECHO SOCIAL

EL TRIBUNAL DE JUSTICIA DE LA UNIÃ“N EUROPEA ANTE EL ESPEJO DEL DERECHO SOCIAL

COMITÉ CIENTÍFICO DE LA EDITORIAL TIRANT LO BLANCH María José Añón Roig

Catedrática de Filosofía del Derecho de la Universidad de Valencia

Jorge A. Cerdio Herrán

Catedrático de Teoría y Filosofía de Derecho. Instituto Tecnológico Autónomo de México

José Ramón Cossío Díaz

Ministro de la Suprema Corte de Justicia de México

Eduardo Ferrer Mac-Gregor Poisot

Juez de la Corte Interamericana de Derechos Humanos. Investigador del Instituto de Investigaciones Jurídicas de la UNAM

Owen M. Fiss

Catedrático emérito de Teoría del Derecho de la Universidad de Yale (EEUU)

José Antonio García-Cruces González

Catedrático de Derecho Mercantil de la UNED

Luis López Guerra

Juez del Tribunal Europeo de Derechos Humanos Catedrático de Derecho Constitucional de la Universidad Carlos III de Madrid

Ángel M. López y López

Catedrático de Derecho Civil de la Universidad de Sevilla

Marta Lorente Sariñena

Catedrática de Historia del Derecho de la Universidad Autónoma de Madrid

Javier de Lucas Martín

Catedrático de Filosofía del Derecho y Filosofía Política de la Universidad de Valencia

Víctor Moreno Catena

Catedrático de Derecho Procesal de la Universidad Carlos III de Madrid

Francisco Muñoz Conde

Catedrático de Derecho Penal de la Universidad Pablo de Olavide de Sevilla

Angelika Nussberger

Jueza del Tribunal Europeo de Derechos Humanos. Catedrática de Derecho Internacional de la Universidad de Colonia (Alemania)

Héctor Olasolo Alonso

Catedrático de Derecho Internacional de la Universidad del Rosario (Colombia) y Presidente del Instituto Ibero-Americano de La Haya (Holanda)

Luciano Parejo Alfonso

Catedrático de Derecho Administrativo de la Universidad Carlos III de Madrid

Tomás Sala Franco

Catedrático de Derecho del Trabajo y de la Seguridad Social de la Universidad de Valencia

Ignacio Sancho Gargallo

Magistrado de la Sala Primera (Civil) del Tribunal Supremo de España

Tomás S. Vives Antón

Catedrático de Derecho Penal de la Universidad de Valencia

Ruth Zimmerling

Catedrática de Ciencia Política de la Universidad de Mainz (Alemania)

Procedimiento de selección de originales, ver página web: www.tirant.net/index.php/editorial/procedimiento-de-seleccion-de-originales

EL TRIBUNAL DE JUSTICIA DE LA UNIÓN EUROPEA ANTE EL ESPEJO DEL DERECHO SOCIAL

Coordinador:

IÑIGO GUTIÉRREZ VELASCO

Valencia, 2017

Copyright ® 2017 Todos los derechos reservados. Ni la totalidad ni parte de este libro puede reproducirse o transmitirse por ningún procedimiento electrónico o mecánico, incluyendo fotocopia, grabación magnética, o cualquier almacenamiento de información y sistema de recuperación sin permiso escrito de los autores y del editor. En caso de erratas y actualizaciones, la Editorial Tirant lo Blanch publicará la pertinente corrección en la página web www.tirant.com.

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Índice temático Prólogo: un verdadero legislador............................................................... 9 ÍÑIGO GUTIÉRREZ VELASCO Abogado y Profesor de Derecho del Trabajo de la Universidd de Zaragoza En representación de la Sección de Derecho Laboral del REICAZ

Apariencia, realidad y destino de la jurisprudencia social del TJUE: el caso de las libertades comunitarias............................................................ 13 TONI MARZAL Profesor titular (Maître de conférences) en la Universidad Paris I PanthéonSorbonne

EL “TRABAJADOR EUROPEO” ............................................................ 37 El concepto de trabajador, y de trabajador habitualmente empleado, en la jurisprudencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea. Estudio de algunos casos significativos.................................................... 39 EDUARDO ROJO TORRECILLA Catedrático de Derecho del Trabajo y de la Seguridad Social de la Universidad Autónoma de Barcelona

Doble condición de director y administrador de una sociedad: reciente interpretación de la jurisprudencia de la Unión Europea..................... 71 JUAN MOLINS GARCÍA-ATANCE Magistrado de Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Aragón. Doctor en Derecho

Tribunal de Justicia de la Unión Europea y despido colectivo, especialmente extinciones computables y unidad de cómputo: centro de trabajo, empresa y grupos de empresa.................................................................... 101 IGNACIO GARCÍA-PERROTE ESCARTÍN Catedrático de Derecho del Trabajo (UNED) y Abogado

SUCESIÓN DE EMPRESA: INCIDENCIA DEL DERECHO DE LA UNIÓN EUROPEA EN EL ÁMBITO ESPAÑOL..................................... 119 La sucesión de empresa desde la perspectiva del Derecho de la Unión Europea: doctrina del TJUE y del TS................................................... 121 Mª LOURDES ARASTEY SAHÚN Magistrada de la Sala Cuarta del Tribunal Supremo

Índice

Concurrencia de convenios colectivos en supuestos de sucesión de empresas.................................................................................................. 145 MARÍA JOSÉ LOPERA CASTILLEJO Profesora Titular de Derecho del Trabajo y de la Seguridad Social Universidad de Zaragoza

Discapacidad y empleo: el marco jurídico antidiscriminación en el ámbito de la Unión Europea................................................................................. 167 SARA ALCÁZAR ORTIZ Profesora Doctora de Derecho del Trabajo y de la Seguridad Social Universidad de Zaragoza

Prólogo: un verdadero legislador ÍÑIGO GUTIÉRREZ VELASCO

Abogado y Profesor de Derecho del Trabajo de la Universidd de Zaragoza En representación de la Sección de Derecho Laboral del REICAZ

El concepto, creo que mal atribuido a Jefferson, de El mejor gobierno es el que menos gobierna se ha aplicado forzosamente a los ciudadanos españoles durante el año 2016 en una vertiente literal y extrema, sin duda poco conocida. Ante las circunstancias impuestas y con independencia de nuestras afinidades políticas, hallamos cierta tranquilidad en la referida idea pero corremos el riesgo de olvidar que una falta de iniciativa parlamentaria prolongada en el tiempo perpetua antiguas normas, y con ellas sus defectos. Todo proyecto de reforma legislativa, por muy necesario o urgente, se verá impotente ante una paralización institucional. De nuevo, uno podría pensar con alivio que, cuanto menos, la aprobación de medidas —en línea con sus precedentes inmediatos— cesará también. Y de pronto topamos con una realidad distinta, aquella que nos muestra como el mundo sigue y como el Derecho, que con su consecuencia política lo es todo, se dicta en otra parte. Se vislumbra entonces un marco supranacional del Derecho Social, con un ámbito europeo aparentemente alejado, abstracto y de tenue aplicación. Nada más lejos. Cuando éste aparece en nuestro Derecho, lo hace con claridad y cae sobre nuestras cabezas como una suerte de cielo colérico. Y sorprendentemente, esas tormentas europeas no vienen en forma de legislación sino de decisiones judiciales con vocación de generalidad y eficacia a futuro. El último ejemplo es el caso De Diego, de 14 de septiembre de 2016, en el que el TJUE declara discriminatoria y, por tanto, contraria al Derecho Europeo la normativa española que deniega la indemnización a los trabajadores con contrato de interinidad a la finalización del mismo. El TJUE modifica de facto la legislación laboral española. Un efecto que, más allá del fondo del asunto, merece consideración. Otras resoluciones vendrán y me temo que con distinto sesgo. El caso Iraklis está a las puertas y se intuye un fuerte varapalo a los derechos sociales. Son solo dos

Íñigo Gutiérrez Velasco

ejemplos de una serie de resoluciones a cuestiones prejudiciales en las que, a priori, el juez remitente debe tener una última palabra a la hora de adecuar los hechos e interpretar la normativa nacional en dicho contexto. El TJUE reconoce formalmente esta prerrogativa pero no supera la mera declaración. Un sencillo análisis de las sentencias del Tribunal muestra el escaso margen interpretativo del juez nacional remitente. De esta manera, el TJUE se ha convertido, en la práctica, en un verdadero legislador. Por razones temporales, los referidos casos De Diego e Iraklis han quedado fuera de nuestro análisis. Si bien, es justo señalar que tanto el Prof. Rojo Torrecilla, en su blog de obligada consulta, como el Prof. Marzal, con una breve referencia en el artículo aquí recogido, han anticipado preocupación por Iraklis. Sentimiento que comparto plenamente e, intentando no caer en un casandrismo gratuito, añadiré que las últimas barreras de protección de los trabajadores, inherentes a la naturaleza del Derecho Social, están siendo cuestionadas en dicho caso. Lo que Jacques Delors bellamente definió como “le socle vitale d’une Europe unie” está hoy en juego. Y créanme, son más que simples palabras. Así las cosas, cuando decidimos retomar las Jornadas Aragonesas de Derecho Social, que por distintos avatares estuvieron paradas durante más de dos años, entendimos esencial abordar la incidencia del Derecho Social Europeo en España. Limitando, eso sí, el enfoque al aspecto más práctico y relevante de la cuestión: sus consecuencias. Entendíamos que un estudio transversal y actual de la jurisprudencia del TJUE debía primar pero no quisimos tampoco renunciar a una introducción previa de la problemática conceptual. De esta manera, encontrarán, en un orden deliberado, el artículo del Prof. Marzal como apertura. Se aborda en el mismo, de modo original y crítico, la realidad de la jurisprudencia europea oculta muchas veces tras la literalidad y la forma contenida en las resoluciones. “Lo que el Tribunal dice que hace, y lo que el Tribunal realmente hace”, en palabras del Prof. Marzal. Seguidamente, bajo un epígrafe conjunto, el catedrático Rojo Torrecilla y el Magistrado Molins García-Atance tratan, desde diferentes ópticas, el concepto europeo de trabajador. El primero retoma, de forma pormenorizada, la evolución del “trabajador europeo” en el

Prólogo

Derecho de la Unión para finalizar con un muy preciso análisis del “trabajador habitualmente empleado” en el centro de trabajo, cuestión de indudable interés para el Derecho nacional tras el caso Pujante Rivera (hilo conductor de esta última parte del artículo del Prof. Rojo Torrecilla). A su vez, el magistrado Molins García-Atance recoge la caracterización como “trabajadores” de determinados directores/administradores societarios. Destacaría el apartado 7, previo a las conclusiones, en el que el caso Holterman sirve de guía para recorrer la evolución de esta doble condición laboral en el ámbito europeo. A continuación, el Prof. García-Perrote, tomando como referencia los casos Rabal Cañas y Pujante Rivera, estudia la unidad física en los despidos colectivos con la discutida dualidad centro de trabajo/empresa. Todo ello a través de pertinentes idas y venidas entre el Derecho Europeo y el nacional. Se ha incluido también, dada la importancia del marco europeo, un doble análisis de la sucesión de empresas. La Magistrada Arastey Sahún, partiendo de la Directiva 2001/23/CE, define la sucesión en el ámbito europeo y aborda de forma somera los supuestos controvertidos en la materia (conceptos europeos de transmisión de empresas, de cesionario y cedente, de empresa en quiebra…). Cabe destacar cómo acertadamente detiene su presentación en la subrogación empresarial impuesta por el convenio colectivo; interpretando nuestro art. 44 ET a la luz de la jurisprudencia europea. Esta parte final del artículo de la Magistrada Arastey sirve de enlace al muy serio y trabajado estudio de la Prof. Lopera Castillejo acerca de la concurrencia de convenios colectivos en supuestos de sucesión de empresas. En un ámbito de tal complejidad, las pertinentes directrices prácticas de la Magistrada junto al análisis conceptual y detenido de la Prof. Lopera proporcionan una visión completa de la materia. Terminamos la monografía con una cuestión poco estudiada que estimamos merece atención: la discriminación por motivos de discapacidad. Se incorpora así un artículo de la Prof. Alcázar Ortiz donde recupera las distintas nociones de discapacidad, los ámbitos de la discriminación y el marco legislativo europeo a través de la Directiva 2000/78/CE. La lectura del caso Chacón Navas (también citado por la Prof. Alcázar Ortiz en su texto) corrobora la incidencia práctica en España de estas cuestiones.

Íñigo Gutiérrez Velasco

Dos características unen a todos los articulistas y merecen ser expresamente reconocidas: su buen hacer demostrado en las distintas profesiones jurídicas que ejercen y, ante todo, un compromiso con el Derecho Social. La segunda cualidad nos interesaba particularmente en este compendio, habida cuenta que ninguna duda albergábamos respecto a la primera. Me atrevería a decir que todos ellos comparten ciertas ideas y base comunes (naturaleza y papel del Derecho Laboral, alcance y ámbitos de protección…) que, por muy consabidas que parezcan, se encuentran hoy en día cuestionadas por el TJUE. En definitiva, hemos querido poner al Tribunal de Justicia de la Unión Europea ante el espejo e intentar mostrar su verdadera imagen. A ustedes corresponderá juzgarla. No queremos terminar sin antes agradecer desde la Sección todo el apoyo recibido desde la Universidad de San Jorge y la editorial Tirant lo Blanch. Ambas entidades confiaron desde el principio en la actividad propuesta y decidieron asumir la edición y los costes de esta Monografía. París, 23 de septiembre de 2016.

Apariencia, realidad y destino de la jurisprudencia social del TJUE: el caso de las libertades comunitarias TONI MARZAL1

Profesor titular (Maître de conférences) en la Universidad Paris I Panthéon-Sorbonne

Sumario: 1. INTRODUCCIÓN. 2. APARIENCIA. 3. REALIDAD. 4. DESTINO Y CONCLUSIÓN. BIBLIOGRAFÍA.

1. INTRODUCCIÓN Durante largo tiempo, el estudio del Derecho de la Unión Europea se ha caracterizado por ser fundamentalmente acrítico. Una idea ha dominado este campo, la idea de la integración. La Unión tiende a la integración, es más, avanzar hacia “una unión cada vez más estrecha” forma parte del ADN de la Unión —lo lleva, por así decir, en su sangre. Los juristas, protagonistas de la construcción europea, llevando esta idea a la práctica, han tendido a aplaudir todo momento de avance de la frontera de la integración, y a condenar toda regresión o vacilación. Más Derecho europeo es, de acuerdo con esta visión, siempre mejor. La teleología de la integración se convierte así en la teología de la integración. Hemos visto los últimos años que la integración no es siempre algo bueno, que más Derecho europeo no es necesariamente mejor, que la dirección tomada por el proceso integrador se presta a la crítica. Ya en los años 90 algunas voces se atrevieron a señalar que los pasos dados por el ordenamiento jurídico europeo no quedaban legitimados por la

Agradezco a la Sección de Derecho Laboral del Real e Ilustre Colegio de Abogados de Zaragoza por su invitación a las XVI Jornadas Aragonesas de Derecho Social, donde presenté la primera versión de este artículo. Le estoy especialmente agradecido a mi amigo Íñigo Gutiérrez, presidente de la Sección, por su generoso esfuerzo, iniciativa y paciencia en la organización de la jornadas.

Toni Marzal

simple integración. Hoy esta crítica es corriente. En el ámbito del Derecho Social, importantes autores han denunciado que el avance del Derecho de la Unión ha conllevado una degradación de los estándares de protección social2. Más en general, la respuesta a la crisis de la deuda ha puesto de relieve que el Derecho europeo no es sólo una fuente de progreso, sino también de sacrificios. En el campo doctrinal, se habla ya de un “giro crítico” en los estudios de Derecho de la Unión3. ¿Qué implica abordar críticamente la cuestión objeto de este artículo, la aplicación de las llamadas “libertades comunitarias” en el ámbito del Derecho Social? Podemos responder a esta pregunta dándole la vuelta, es decir, identificando qué es lo que supondría una aproximación “acrítica”. Destacaré tres aspectos principales. El primero es la tendencia a presuponer que la jurisprudencia es “coherente”. Dicha coherencia se presupone no sólo entre distintas sentencias de un mismo tribunal, sino, sobretodo, dentro de una misma sentencia. Resaltaré, sin embargo, que la jurisprudencia sobre las libertades de circulación se caracteriza, al contrario, por ser sistemáticamente contradictoria. Si leemos atentamente las decisiones en esta área del Tribunal de Justicia de la Unión Europea (en adelante, “TJUE”, “Tribunal de Justicia” o simplemente “el Tribunal”), veremos que están repletas de todo tipo de referencias, argumentos y tópicos que a menudo se contradicen entre sí y dejan al lector sumamente confuso. Segundo, el estudio de la jurisprudencia tiende tradicionalmente también a asumir que el razonamiento que ofrecen los tribunales es transparente. Ello implica entender que lo que dice el Tribunal en su razonamiento es lo que verdaderamente significa. Veremos, sin embargo, que la jurisprudencia del TJUE relativa a las libertades comunitarias se caracteriza por lo contrario, es decir, que lo que el Tribunal de Justicia dice que hace no es lo que verdaderamente hace, que las razones que ofrece para justificar sus decisiones son a menudo engañosas.

2 3

A. SUPIOT. El Espíritu de Filadelfia, Península, Barcelona, 2011. EDITORIAL. “The Critical Turn in EU Legal Studies”, Common Market Law Review, 2015, vol. 52, pp. 881-885.

Apariencia, realidad y destino de la jurisprudencia social del TJUE …

En tercer lugar, otra dificultad que se tiende a pasar por alto concierne el valor de la jurisprudencia del TJUE. La doctrina de Derecho de la Unión tiende —tendemos— a basarse exclusivamente en la jurisprudencia del TJUE para describir el estado del Derecho positivo. Dicho de otro modo, tendemos a asumir que lo que falla el TJUE, por ese simple hecho, es incontestable y se integra perfectamente en los distintos ordenamientos jurídicos nacionales, sin resistencias o incomprensiones. El caso de las libertades comunitarias muestra, sin embargo, que la muy ambiciosa jurisprudencia comunitaria tiene serias dificultades en reproducirse en el marco nacional, como lo ilustra el ejemplo español. Así pues, mi análisis pretende ser crítico al resaltar el problema de lo que podríamos la circulación de la jurisprudencia analizada. Al igual que una obra, un panfleto o una idea, la jurisprudencia del Tribunal puede o no seducir, puede o no propagarse. Más allá de lo apropiadas que resultan las libertades comunitarias para mostrar el interés de una aproximación más crítica al estudio del Derecho europeo, la elección del tema del presente artículo se justifica también por otras razones. La principal es la importancia fundamental que ha ido tomando la libre circulación en el campo del Derecho Social, gracias especialmente a la ambiciosa (y a menudo polémica) interpretación de las mismas que ha propugnado el TJUE. Las libertades comunitarias, llamadas a veces los “pilares de la Unión” por su importancia estructural dentro de la construcción europea (mereciendo incluso el calificativo de libertades “constitucionales” por parte de algunos autores4), han dado lugar a una de las jurisprudencias más nutridas y con más ramificaciones, siendo aplicadas, de forma transversal, en prácticamente todos los sectores jurídicos, incluidos aquellos sobre los que los Estados miembros de la Unión siguen siendo exclusivamente competentes. No obstante, es quizás en materia social donde las libertades económicas han sido aplicadas por el TJUE de manera más espectacular. Por citar algunos ejemplos conocidos, la libre prestación de servicios ha intervenido de manera decisiva, en casos de desplazamientos temporales de trabajadores, para limitar las cargas sociales que puede imponer el Estado de acogida a la empresa

Vid. p. ej. M. POIARES MADURO. We the Court: The European Court of Justice and the European Economic Constitution, Hart Publishing, 1998.

Toni Marzal

“desplazadora”5. La libre circulación de trabajadores ha sido utilizada por el Tribunal para obligar a los Estados a no discriminar a los nacionales de otros Estados miembros en la atribución de prestaciones de asistencia social6 (y ello ha sido uno de los argumentos centrales de la campaña para sacar al Reino Unido de la Unión). Las libertades de circulación han sido extendidas a relaciones privadas, prohibiendo discriminaciones, incluso indirectas, por razón de la nacionalidad por parte de empresas privadas (caso Angonese7) y obligando a sindicatos y trabajadores a no obstaculizar el ejercicio de la libre circulación (el famoso caso Viking8, al que nos referiremos repetidamente). Por otro lado, la jurisprudencia del TJUE no sólo es importante en sí misma, por su aplicación directa de las libertades comunitarias, sino también porque ha servido como principal fuente de inspiración para una gran variedad de textos legislativos, como la Directiva servicios, la Directiva desplazamiento o la Directiva ciudadanía. Pese a todo ello, no me parece que en España les hayamos prestado suficiente atención, como explicaré más adelante. Así pues, me propongo analizar el razonamiento jurídico del TJUE en su jurisprudencia relativa a las llamadas libertades comunitarias, con especial atención a la actualidad de su impacto en la esfera del Derecho social. De acuerdo con una perspectiva “crítica”, el artículo se divide en tres partes principales. La primera sección, titulada “apariencia”, abordará el razonamiento del TJUE lo más objetivamente posible, para identificar los argumentos de los que se sirve, su naturaleza y su estructura argumentativa. No se tratará de criticar el razonamiento del Tribunal, sino de mostrarlo tal como es, sin presuponerle ninguna coherencia interna, y absteniéndonos de toda reconstrucción o reinterpretación. Veremos que dicho razonamiento

Vid. p. ej. STJUE de 23 de noviembre de 1999, Procesos penales c. Jean-Claude Arblade y Arblade & Fils SARL y Bernard Leloup, Serge Leloup y Sofrage SARL, C-369/96 y C-376/96, Rec. p. I-08453). Vid. p. ej. STJUE de 30 de septiembre de 1975, Cristini c. SNCF (32/75, Rec. p. 1085). STJUE de 6 de junio de 2000, Roman Angonese c. Cassa di Risparmio di Bolzano SpA (C-281/98, Rec. p. I-04139). STJUE de 11 de diciembre de 2007, International Transport Workers’ Federation yt Finnish Seamen’s Union c. Viking Line ABP y OÜ Viking Line Eesti (C438/05, Rec. p. I-10779).

Apariencia, realidad y destino de la jurisprudencia social del TJUE …

contiene una gran variedad de argumentos de distinto tipo, a menudo confusos o incluso contradictorios. La segunda sección, titulada “realidad”, pretende aclarar, más allá del batiburrillo argumentativo del TJUE, cuáles son sus fundamentos e impacto reales. Se pondrá así de relieve que hay una gran discrepancia entre lo que dice el TJUE que hace, a través de la aplicación de las libertades comunitarias, y lo que realmente hace. La tercera y última sección analiza el “destino” de dicha jurisprudencia, es decir, su recepción por parte de los jueces nacionales. Veremos que dicha recepción implica una nueva discrepancia, pues la interpretación que hacen nuestros jueces de la jurisprudencia del TJUE (su “interpretación de la interpretación”, por así decir) se aleja bastante de la realidad de la misma. Concluiremos con algunas reflexiones sobre el valor de tales divergencias.

2. APARIENCIA El punto de partida de nuestro análisis es la naturaleza que le atribuyen los jueces de Luxemburgo a las libertades comunitarias. Sabemos que son “libertades”, pero este vocablo se presta a todo tipo de interpretaciones, tanto jurídica como económica o filosóficamente. Lo que llama la atención en este punto, y que justifica que hablemos del TJUE como un tribunal “activista” (término que uso sin carga positiva o negativa), es la importancia fundamental que le da el Tribunal a dichas libertades, el énfasis con el que subraya su aplicación. A menudo pone el acento sobre su carácter “fundamental” (refiriéndose a las libertades comunitarias como “libertades fundamentales”9 o como “derechos fundamentales”10), o insiste en que forman parte de los “fundamentos de la Comunidad”11.

STJUE de 12 de junio de 2003, Eugen Schmidberger, Internationale Transporte und Planzüge c. Republik Österreich (C-112/00, Rec. p. I-05659). STJUE de 13 de julio de 1983, Sandro Forcheri y Marisa Marino, esposa de Forcheri, c. Estado Belga y asbl Institut Supérieur de Sciences Humaines Appliquées - Ecole Ouvrière Supérieure (152/82, Rec. p. 02323). STJUE de 30 de abril de 1996, CIA Security International SA c. Signalson SA y Securitel SPRL (C-194/94, Rec. p. I-02201).

Toni Marzal

Como señala la doctrina, el significado concretamente jurídico de estas expresiones tan enfáticas dista mucho de estar claro12. No obstante, de acuerdo con la perspectiva analítica que nos hemos dado, es decir la de limitarnos a la superficie retórica del razonamiento del TJUE, basta por ahora con tomar nota de dicho énfasis “terminológico”. En segundo lugar, la jurisprudencia se caracteriza también por el contenido sumamente amplio que el TJUE ha ido dando a las libertades de circulación. Si nos atenemos solamente a la redacción original del Tratado de Roma de 1957, que no ha cambiado prácticamente en lo que respecta a las libertades comunitarias, dichas libertades se oponen principalmente a todo trato discriminatorio por razón de la nacionalidad, es decir, a tratar a los productos, servicios, trabajadores o profesionales de otros países miembros de peor manera que a los nacionales. No obstante, al cabo de una evolución jurisprudencial que empieza en 1974 con la sentencia Dassonville13, el TJUE afirma hoy que las libertades se oponen prácticamente a cualquier medida, sea cual sea su rango normativo (ya sea legislativa, jurisdiccional o reglamentaria), sea cual sea su origen (público o privado), que suponga un obstáculo a la actividad económica. Por citar como ejemplo una sentencia reciente, relativa a la libre prestación de servicios, el tribunal nos dice que esta última: “no sólo exige eliminar toda discriminación en perjuicio del prestador de servicios establecido en otro Estado miembro por razón de su nacionalidad, sino suprimir también cualquier restricción, aunque se aplique indistintamente a los prestadores de servicios nacionales y a los de los demás Estados miembros, cuando pueda prohibir, obstaculizar o hacer menos interesantes las actividades del prestador establecido en otro Estado miembro”14.

P. OLIVER, W.-H. ROTH. “The Internal Market and the Four Freedoms”, Common Market Law Review, 2004, vol. 41, pp. 407-441. STJUE de 11 de julio de 1974, Procureur du Roi c. Benoît y Gustave Dassonville (8-74, Rec. p. 00837). STJUE de 22 de octubre de 2014, Cristiano Blanco y Pier Paolo Fabretti c. Agenzia delle Entrate - Direzione Provinciale I di Roma - Ufficio Controlli (C-344/13 y C-367/13, ECLI:EU:C:2014:2311).

Apariencia, realidad y destino de la jurisprudencia social del TJUE …

El Tribunal nos dice pues que no es necesario que haya una discriminación para constatar una violación de las libertades comunitarias. Basta con que la medida “prohíba”, “obstaculice” o simplemente haga “menos interesante” la actividad económica de prestación de servicios. Da la impresión que el TJUE no puede ir ya más lejos en su activismo liberalizador, por la sencilla razón de que no es posible imaginarles a las libertades económicas un contenido más amplio. Conviene realizar un apunte adicional con respecto al lenguaje del Tribunal. Hemos visto hasta aquí el vocabulario enfático que emplea para referirse a las libertades comunitarias y el contenido amplísimo que les otorga. También hay que señalar que, para describir la aplicación de las libertades, su “valencia”, el Tribunal emplea un lenguaje categórico: todas las medidas contrarias a la libre circulación están “prohibidas” y como tales deben ser “suprimidas”. Son vocablos perentorios, que no dejan lugar a dudas. No implican una presunción de disconformidad, o un principio de incompatibilidad —se trata de una prohibición pura y dura. Como señala por ejemplo una sentencia, utilizando un lenguaje especialmente meridiano: “los artículos del Tratado relativos a la libre circulación de mercancías, personas, servicios y capitales constituyen disposiciones fundamentales para la Comunidad, por lo cual está prohibido cualquier obstáculo a esta libertad, aun de importancia menor”15. Tomemos un momento para interiorizar lo que ello significa. Prácticamente cualquier norma jurídica implica obligaciones de algún tipo, obligaciones que por el hecho de serlo suponen costes para los actores económicos. Al darle a las libertades comunitarias una primacía constitucional sobre el Derecho nacional, un contenido tan amplio y el valor de una prohibición categórica, el TJUE nos lleva a cuestionar la conformidad al derecho europeo de prácticamente todo el Derecho nacional16. Ello se da especialmente en el Derecho Laboral, o en el Derecho Social más ampliamente, por el simple hecho de cumplir una función protectora o reguladora o, como se suele decir en este campo, una función “tuitiva”. Lógicamente, pues, se debería deducir que 15

STJUE de 15 de febrero de 2000, Comisión de las Comunidades Europeas c. República Francesa (C-34/98, Rec. p. I-00995). E. SPAVENTA. “From Gebhard to Carpenter: Towards a (Non-)Economic European Constitution”, Common Market Law Review, 2004, vol. 41, pp. 743-773.

Toni Marzal

prácticamente todo el Derecho nacional supone una cierta restricción de la actividad económica, impone una medida de costes a los actores económicas y, por lo tanto, debería estar prohibida por las libertades comunitarias. Todo ello se deduce del lenguaje empleado por el TJUE en la parte inicial de sus sentencias para describir las libertades. Sin embargo, su jurisprudencia no se reduce a aplicar una prohibición terminante. Vemos en sus decisiones que el Tribunal admite también que otras consideraciones no económicas deben ser tomadas en cuenta. Es decir, que no sólo cuenta la libre circulación, o la libertad económica irrestricta. En primer lugar, el TJUE nos dice que se tienen que respetar las competencias de los Estados. A menudo, los jueces nacionales preguntan al TJUE, por el cauce de la cuestión prejudicial, si tal o tal otra reglamentación nacional, inserta dentro de un área competencial nacional, es conforme a la libre circulación. En esos casos, el Estado responsable alegará que, tratándose de una competencia no atribuida a la Unión, el Estado no tiene por qué responder de ninguna violación del Derecho europeo, ni verse limitado en el ejercicio de dicha competencia. El TJUE tiende entonces a querer tranquilizar a los Estados, asegurándoles que está garantizado el respeto de las competencias nacionales. Por ejemplo en la sentencia del caso Blanco Pérez y Chao Gómez, relativa a la legislación española de farmacias: “el Derecho de la Unión no supone merma alguna de la competencia de los Estados miembros para ordenar sus sistemas de seguridad social ni, en particular, para dictar disposiciones encaminadas a organizar servicios sanitarios, tales como las oficinas de farmacia”17.

Salta a la vista que este elemento no parece fácilmente conciliable con nuestras constataciones anteriores. Por un lado, el TJUE nos dice que las libertades de circulación prohíben cualquier medida restrictiva de la actividad económica; por otro lado, dichas libertades no pretenden interferir con las competencias estatales, que se ven así plenamente reconocidas.

STJUE de 1 de junio de 2010, José Manuel Blanco Pérez y María del Pilar Chao Gómez c. Consejería de Salud y Servicios Sanitarios y Principado de Asturias (C-570/07 y C-571/07, Rec. p. I-04629).