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manuales

DERECHO PENAL EN CASOS PARTE GENERAL

—Estudio analítico-práctico—

DIRECTOR: Diego-M. Luzón Peña COORDINADORA: Raquel Roso Cañadillas

PARTE GENERAL

—Estudio analítico-práctico—

AUTORES:

DERECHO PENAL EN CASOS

Una colección clásica en la literatura universitaria española. Todos los títulos de la colección manuales los encontrará en la página web de Tirant lo Blanch, www.tirant.es

Diego-M. Luzón Peña (dir.)

Raquel Roso Cañadillas (coord.)

Libros de texto para todas las especialidades de Derecho, Criminología, Economía y Sociología.

Javier de Vicente Remesal Miguel Díaz y García Conlledo José Manuel Paredes Castañón Inés Olaizola Nogales María Trapero Barreales Raquel Roso Cañadillas Soledad Barber Burusco Isabel Durán Seco Leticia Jericó Ojer Marta García Mosquera Virgilio Rodríguez Vázquez Fernando de la Fuente Honrubia Juan Pavía Cardell José-Zamyr Vega Gutiérrez Paz Francés Lecumberri Enrique F. Luzón Campos Susana Escobar Vélez Carmen Pérez-Sauquillo Muñoz Natalia Torres Cadavid Lina M.ª Cardona Cardona Alfredo Alpaca Pérez

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DERECHO PENAL EN CASOS PARTE GENERAL —Estudio analítico-práctico—

COMITÉ CIENTÍFICO DE LA EDITORIAL TIRANT LO BLANCH María José Añón Roig

Catedrática de Filosofía del Derecho de la Universidad de Valencia

Ana Cañizares Laso

Catedrática de Derecho Civil Universidad de Málaga

Jorge A. Cerdio Herrán

Catedrático de Teoría y Filosofía de Derecho. Instituto Tecnológico Autónomo de México

José Ramón Cossío Díaz

Ministro de la Suprema Corte de Justicia de México

Javier de Lucas Martín

Catedrático de Filosofía del Derecho y Filosofía Política de la Universidad de Valencia

Víctor Moreno Catena

Catedrático de Derecho Procesal de la Universidad Carlos III de Madrid

Francisco Muñoz Conde

Catedrático de Derecho Penal de la Universidad Pablo de Olavide de Sevilla

Angelika Nussberger

Jueza del Tribunal Europeo de Derechos Humanos Catedrática de Derecho Internacional de la Universidad de Colonia (Alemania)

Eduardo Ferrer Mac-Gregor Poisot

Héctor Olasolo Alonso

Owen Fiss

Luciano Parejo Alfonso

Presidente de la Corte Interamericana de Derechos Humanos. Investigador del Instituto de Investigaciones Jurídicas de la UNAM Catedrático emérito de Teoría del Derecho de la Universidad de Yale (EEUU)

José Antonio García-Cruces González

Catedrático de Derecho Mercantil de la UNED

Luis López Guerra

Juez del Tribunal Europeo de Derechos Humanos Catedrático de Derecho Constitucional de la Universidad Carlos III de Madrid

Ángel M. López y López

Catedrático de Derecho Civil de la Universidad de Sevilla

Marta Lorente Sariñena

Catedrática de Historia del Derecho de la Universidad Autónoma de Madrid

Catedrático de Derecho Internacional de la Universidad del Rosario (Colombia) y Presidente del Instituto Ibero-Americano de La Haya (Holanda) Catedrático de Derecho Administrativo de la Universidad Carlos III de Madrid

Tomás Sala Franco

Catedrático de Derecho del Trabajo y de la Seguridad Social de la Universidad de Valencia

Ignacio Sancho Gargallo

Magistrado de la Sala Primera (Civil) del Tribunal Supremo de España

Tomás S. Vives Antón

Catedrático de Derecho Penal de la Universidad de Valencia

Ruth Zimmerling

Catedrática de Ciencia Política de la Universidad de Mainz (Alemania)

Procedimiento de selección de originales, ver página web: www.tirant.net/index.php/editorial/procedimiento-de-seleccion-de-originales

DERECHO PENAL EN CASOS PARTE GENERAL

—Estudio analítico-práctico—

DIEGO-M. LUZÓN PEÑA (dir.)

RAQUEL ROSO CAÑADILLAS (coord.)

JAVIER DE VICENTE REMESAL MIGUEL DÍAZ Y GARCÍA CONLLEDO JOSÉ MANUEL PAREDES CASTAÑÓN INÉS OLAIZOLA NOGALES MARÍA TRAPERO BARREALES RAQUEL ROSO CAÑADILLAS SOLEDAD BARBER BURUSCO ISABEL DURÁN SECO LETICIA JERICÓ OJER MARTA GARCÍA MOSQUERA VIRGILIO RODRÍGUEZ VÁZQUEZ FERNANDO DE LA FUENTE HONRUBIA JUAN PAVÍA CARDELL JOSÉ-ZAMYR VEGA GUTIÉRREZ PAZ FRANCÉS LECUMBERRI ENRIQUE F. LUZÓN CAMPOS SUSANA ESCOBAR VÉLEZ CARMEN PÉREZ-SAUQUILLO MUÑOZ NATALIA TORRES CADAVID LINA M.ª CARDONA CARDONA ALFREDO ALPACA PÉREZ

Valencia, 2018

Copyright ® 2018 Todos los derechos reservados. Ni la totalidad ni parte de este libro puede reproducirse o transmitirse por ningún procedimiento electrónico o mecánico, incluyendo fotocopia, grabación magnética, o cualquier almacenamiento de información y sistema de recuperación sin permiso escrito de los autores y del editor.

En caso de erratas y actualizaciones, la Editorial Tirant lo Blanch publicará la pertinente corrección en la página web www.tirant.com.

©

Diego-M. Luzón Peña Raquel Roso Cañadillas Javier de Vicente Remesal Miguel Díaz y García Conlledo y otros

© TIRANT LO BLANCH EDITA: TIRANT LO BLANCH C/ Artes Gráficas, 14 - 46010 - Valencia TELFS.: 96/361 00 48 - 50 FAX: 96/369 41 51 Email:tlb@tirant.com www.tirant.com Librería virtual: www.tirant.es ISBN: 978-84-9169-802-9 Si tiene alguna queja o sugerencia, envíenos un mail a: atencioncliente@tirant.com. En caso de no ser atendida su sugerencia, por favor, lea en www.tirant.net/index.php/empresa/politicas-de-empresa nuestro Procedimiento de quejas.

Responsabilidad Social Corporativa: http://www.tirant.net/Docs/RSCTirant.pdf

Índice Prólogo.......................................................................................................................... 9 CAPÍTULO 1. DETERMINACIÓN DE LA PENA........................................................ 15 Carmen Pérez-Sauquillo Muñoz

Capítulo 2. SUSTITUTIVOS PENALES: SUSPENSIÓN Y SUSTITUCIÓN DE LA PENA......................................................................................................................... 37 Fernando de la Fuente Honrubia

Capítulo 3. PRINCIPIO DE LEGALIDAD..................................................................... 49 Carmen Pérez-Sauquillo Muñoz

Capítulo 4. LEY PENAL EN EL TIEMPO..................................................................... 67 Juan Pavía Cardell

Capítulo 5. LEY PENAL EN EL ESPACIO. EXTRADICIÓN........................................ 79 Alfredo Alpaca Pérez

Capítulo 6. ACCIÓN Y AUSENCIA DE ACCIÓN......................................................... 93 Javier de Vicente Remesal

Capítulo 7. CLASES DE TIPOS...................................................................................... 109 Javier de Vicente Remesal Marta García Mosquera Virxilio Rodríguez Vázquez

Capítulo 8. CAUSALIDAD E IMPUTACIÓN OBJETIVA............................................... 131 Virxilio Rodríguez Vázquez

Capítulo 9. PARTE SUBJETIVA DEL TIPO. ELEMENTOS SUBJETIVOS DEL TIPO DE INJUSTO. EL DOLO.................................................................................................. 151 María Trapero Barreales

Capítulo 10. ERRORES QUE EXCLUYEN EL DOLO O AFECTAN AL TIPO............. 179 Miguel Díaz y García Conlledo

Capítulo 11. IMPRUDENCIA. CLASES DE IMPRUDENCIA. PRETERINTENCIONALIDAD........................................................................................................................ 205 Isabel Durán Seco

Capítulo 12. LEGÍTIMA DEFENSA.............................................................................. 227 Enrique F. Luzón Campos

Capítulo 13. ESTADO DE NECESIDAD........................................................................ 243 José-Zamyr Vega Gutiérrez

Capítulo 14. EJERCICIO LEGÍTIMO DE UN DERECHO, OFICIO O CARGO. CUMPLIMIENTO DEL DEBER. OBEDIENCIA DEBIDA.................................................. 263 José-Zamyr Vega Gutiérrez

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Índice

Capítulo 15. CAUSAS DE INIMPUTABILIDAD............................................................ 279 Paz Francés Lecumberri

Capítulo 16. ERROR DE PROHIBICIÓN..................................................................... 293 Inés Olaizola Nogales

Capítulo 17. MIEDO INSUPERABLE. INEXIGIBILIDAD PENAL SUBJETIVA. CONFLICTO DE CONCIENCIA....................................................................................... 307 Leticia Jericó Ojer

Capítulo 18. PUNIBILIDAD.......................................................................................... 321 Marta García Mosquera

Capítulo 19. OMISIÓN Y COMISIÓN POR OMISIÓN............................................... 331 Raquel Roso Cañadillas

Capítulo 20. ACTOS PREPARATORIOS PUNIBLES..................................................... 351 Soledad Barber Burusco

Capítulo 21. TENTATIVA.............................................................................................. 365 Fernando de la Fuente Honrubia

Capítulo 22. DESISTIMIENTO..................................................................................... 377 Lina María Cardona Cardona

Capítulo 23. AUTORÍA................................................................................................. 397 Natalia Torres Cadavid

Capítulo 24. PARTICIPACIÓN...................................................................................... 413 Susana Escobar Vélez

Capítulo 25. CONCURSOS: DE DELITOS Y DE LEYES.............................................. 429 José Manuel Paredes Castañón

Capítulo 26. CIRCUNSTANCIAS ATENUANTES Y AGRAVANTES............................ 451 Carmen Pérez-Sauquillo Muñoz

Prólogo Presentamos al público este libro de Casos de Derecho penal, Parte General, que constituye un manual de prácticas para el apoyo a los alumnos y a sus profesores para la preparación y realización de las clases prácticas de la teoría general del Derecho penal, con un estudio analítico profundo de casos muestra en cada tema, seguido de una serie de casos con preguntas orientativas que deben guiar al alumno a la hora de resolverlos. Para mí es un motivo de especial satisfacción su aparición, porque se trata de una obra conjunta de la escuela científica que tengo el honor de dirigir, con participación activa de la mayoría de sus miembros, no sólo de los españoles, de las Universidades de Alcalá, Vigo, León, Oviedo y Pública de Navarra y de la magistratura y fiscalía, sino también de buena parte de nuestros discípulos hispanoamericanos que trabajan o han trabajado en nuestras universidades españolas. Con ella continuamos la línea de trabajo en equipo que bajo mi dirección y la coordinación de Miguel Díaz y García Conlledo emprendimos, en otro nivel, desde 2005 con las ediciones del Código penal y legislación penal complementaria, dotadas de un índice analítico que es un modelo por su completitud, primero en la editorial La Ley y desde 2013 en la editorial Reus, ediciones a las que de año en año se han ido incorporando nuevos colaboradores.

Cada capítulo está a cargo de un autor, tal como se indica al principio del mismo y en el índice general, salvo el cap. 7, sobre clases de tipos, que por su mayor extensión ha sido elaborado por tres autores, indicándose cuál es la parte de cada uno. Pero el conjunto de la obra ha sido cuidadosamente supervisado en una primera lectura por Raquel Roso, la Coordinadora del libro, y en una segunda y definitiva revisión por mí mismo; ambas con objeto de lograr la deseable homogeneidad y ausencia de contradicciones en los planteamientos seguidos en cada capítulo, que, respetando por supuesto la opinión y posición personal del respectivo autor, le ofrecen al lector las principales posiciones e interpretaciones posibles, incluyendo la referencia común a las posiciones de mi manual de Parte General en su última edición (en este caso, por ir dedicado este manual de Casos prácticos al público español y al análisis del Derecho positivo español, citando la versión española, las Lecciones de DP, PG, 3ª ed., Valencia, Tirant, 2016, en vez de la iberoamericana).

A mi discípula Raquel Roso quiero expresarle aquí mi mayor gratitud: a ella, mi permanente y estrecha colaboradora en la Univ. de Alcalá desde hace ya más de un cuarto de siglo, se debe la iniciativa y el impulso inicial para que elaboráramos este libro de casos de nuestra escuela, retomando una vieja propuesta de Javier de Vicente, mi discípulo más antiguo, cuando ambos estábamos en los años ochenta juntos en la Universidad de León. Y ella ha sido en todo momento durante los

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Prólogo

más de dos años de preparación de los capítulos la coordinadora infatigable y entusiasta del trabajo de todos los autores.

La estructura de la obra, que es la misma que seguimos todos nosotros en las clases prácticas de Parte general, comienza por la determinación de la pena, porque el conocimiento previo de sus reglas es preciso para que luego el alumno pueda aplicarlo a la eventual determinación de responsabilidad penal en los siguientes capítulos, y esa individualización penal se ve completada por las reglas de sustitución o suspensión de la pena en algunos casos (aunque por supuesto el profesor también puede dejar esta materia para el final de las prácticas); a continuación, siguiendo por cierto, como es lógico, el orden sistemático de mi manual de PG, se examinan problemas del principio de legalidad penal y de la aplicación de la ley penal en el tiempo y en el espacio, se abordan casos relativos a los problemas que se plantean en todos los grandes elementos de la estructura del delito y en sus formas especiales de aparición; y finalmente se tratan las circunstancias atenuantes y agravantes como criterios importantes en el sistema del Derecho positivo español y de otros ordenamientos para la modulación final de la responsabilidad penal en los casos en que existe y por ello como presupuestos para la determinación concreta de la cuantía de pena.

En el libro hemos preferido manejar prácticamente siempre casos reales tomados de la jurisprudencia del TS y los tribunales inferiores. La estructura de cada capítulo es la siguiente: comienza por un primer caso modelo analizado de modo muy amplio y ofreciendo al lector las posibles soluciones defendibles, no sólo las seguidas en las respectivas sentencias, sino también otras sostenibles, de modo que el lector encuentre el elenco de posibles criterios para la calificación de los supuestos de hecho, conozca las más útiles desde la perspectiva de la acusación o la defensa y en todo caso se forme su propio criterio. Este caso modelo amplio, con todos sus razonamientos y matices, constituirá una buena ayuda de referencia para que el lector sepa cómo resolver otros supuestos. (Únicamente en el capítulo 7, de las clases de tipos, hemos prescindido de este primer caso modelo ya resuelto, porque, al ser muy heterogéneas las clases de tipos delictivos tratadas y sus problemas, el tratamiento de un caso modelo en una clase de figuras delictivas no iba a resultar muy útil para que el alumno resolviera problemas en casos con otras modalidades típicas totalmente diversas).

A continuación se exponen varios casos no resueltos, sino para que los resuelva el alumno, casos que van seguidos de una serie de preguntas orientativas, que ayudarán al lector a localizar los problemas y enfocar sus posibles calificaciones. Y finalmente se plantea un último caso que, después de haberse ejercitado con los casos anteriores, también debe resolver el alumno, pero ya por sí solo, sin ayuda de preguntas orientativas.

Confiamos en que la obra le pueda resultar útil, no sólo a los alumnos de nuestras Universidades, sino también de otras cuyos profesores les puedan reco-

Diego-M. Luzón Peña

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mendar el manejo de este libro, e igualmente para profesionales del Derecho en el mundo de la praxis penal que puedan encontrar en el mismo una herramienta útil para ilustrarles sobre las soluciones aplicables en los diversos grupos de materias y casos.

Alcalá de Henares, Madrid, noviembre de 2017 Prof. Dr. Dr. h. c. mult. Diego-M. Luzón Peña

Abreviaturas AAP ADPCP AN AP CC CE CEDH coord.

CP CPM dir.

DP EPB

Auto de la Audiencia Provincial Anuario de Derecho Penal y Ciencias Penales Audiencia Nacional Audiencia Provincial Código Civil Constitución española de 1978 Convención Europea de Derechos Humanos coordinador, coordinación Código Penal Código Penal Militar director, dirección Derecho Penal Enciclopedia Penal Básica (dir. Diego-Manuel Luzón Peña, Granada, Comares, 2002) Estudios Penales en relación con Fundamento Jurídico (de una sentencia o resolución) Ley de Enjuiciamiento Criminal Ley Orgánica Ley Orgánica de Fuerzas y Cuerpos de Seguridad, LO 2/1986, de 13-3

EPen e.r.c.

FJ LECrim LO LOFCS Luzón Peña, Lecciones PG Luzón Peña, Diego-Manuel, Lecciones de Derecho Penal, Parte General, (o Leccs PG) 3.ª ed., Valencia, Tirant lo Blanch, 2016 MF Ministerio Fiscal n. nota nm. número marginal PG Parte General RDP Revista de Derecho Penal REP Revista de Estudios Penitenciarios ROJ Repertorio Oficial de Jurisprudencia, CENDOJ (Centro de Documentación Judicial), España SAN Sentencia de la Audiencia Nacional SAP Sentencia de la Audiencia Provincial SJCP-AN Sentencia del Juzgado Central de lo Penal de la AN STC Sentencia del Tribunal Constitucional

14 STS TC TS Tol

Abreviaturas

Sentencia del Tribunal Supremo Tribunal Constitucional Tribunal Supremo Tirant on line (base de datos electrรณnica de Tirant lo Blanch)

Capítulo 1

DETERMINACIÓN DE LA PENA Prof. Dra. Carmen Pérez-Sauquillo Muñoz Investigadora contratada de Derecho Penal. Univ. de Alcalá, Madrid

1. PAUTAS ESPECÍFICAS DE RESOLUCIÓN DE ESTOS CASOS El alumno deberá centrar su objetivo de aprendizaje en conocer y aplicar correctamente las diversas reglas de determinación de la pena recogidas en el CP; en concreto, debe conocer el esquema de determinación de la pena con las reglas materiales y operaciones comunes y aplicarlo a los casos concretos que se proponen en la lección. Para ello es conveniente que parta de las preguntas orientativas.

Es recomendable para la correcta y global comprensión de los casos que consulte las sentencias escogidas y realice una crítica analítica de los aspectos que se debaten en los fundamentos jurídicos y el fallo de las mismas, teniendo en cuenta sin embargo que las penas básicas de los tipos penales pueden no corresponderse con las vigentes hoy en día y que, además, el alumno puede estar de acuerdo con la metodología empleada en la sentencia o disentir.

2. CONCEPTOS CLAVE Determinación o medición legal de la pena, determinación judicial de la pena, tipos de pena, pena tipo o abstracta, marco penal, extensión de la pena, pena superior e inferior en grado, mitad superior e inferior, grado de ejecución del delito (actos preparatorios —conspiración, proposición, provocación—, tentativa —acabada/inacabada, idónea/inidónea—, consumación), grado de participación en el delito (autor —unipersonal, coautor, autor mediato—, partícipe —inductor, cooperador necesario, cómplice—), circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal (eximentes incompletas o atenuantes privilegiadas, atenuantes ordinarias —muy cualificadas y simples—, atenuante analógica, agravantes, circunstancia mixta de parentesco), concursos (real, ideal, medial, delito continuado), sistema de acumulación material, sistema de acumulación jurídica, principio de absorción con agravación, teorías sobre la medición de la pena (teoría de la pena fijada en un punto exacto, teoría del espacio de juego, teoría modificada del espacio de juego, teoría del límite máximo marcado por el hecho culpable), pena concreta a imponer.

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Carmen Pérez-Sauquillo Muñoz

3. NORMATIVA APLICABLE ❒ artículos del CP: arts. 15-23, 27-31 quinquies, 32-60, 61-79. Cfr. tb. índice analítico del CP ed. Reus, voces «Determinación de la pena» y «Medición de la pena»1.

4. SUPUESTOS PRÁCTICOS CASO RESUELTO 1. Dámaso ha sido condenado como autor de un delito consumado de amenazas leves en el ámbito de la violencia de género (art. 171.4 e.r.c. 171.5 párr. 2.º CP), en concurso real con un delito consumado de incendio (art. 351 CP) que, a su vez, está en relación de concurso ideal con una tentativa de asesinato (art. 139.1, 1.º CP) en la que concurre la circunstancia mixta de parentesco con efectos agravantes. (Calificación jurídica basada en la SAP Cádiz 1/2014, 14-3 y, sobre todo, en la STS 869/2015, 28-12).

Determine la pena de Dámaso.

2. La determinación de la pena2 es un proceso mediante el que se establece la pena concreta que se impone al responsable de un delito. En la mayoría de las legislaciones, incluida la española, el punto de partida es la pena abstracta o pena tipo, que es la establecida en los tipos penales de la parte especial del CP y que adopta la forma de un marco penal, con un límite máximo y uno mínimo. Las penas abstractas o penas tipo pueden presentarse como pena única o simple, como pena alternativa o como pena cumulativa, compuesta o conjunta. Su naturaleza y su gravedad pueden también variar.

El proceso de determinación de la pena arranca entonces de la pena abstracta o pena tipo y se va progresivamente adaptando a las circunstancias objetivas y subjetivas del hecho y del sujeto activo. En un primer momento es la propia legislación penal la que concreta el marco penal y su extensión, mediante una serie de reglas materiales relativas al grado de ejecución en que se encuentra el delito, el grado de participación del sujeto, la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal y la presencia o no de concursos de delitos (determinación o medición legal de la pena). En algunos casos, estas reglas materiales

1

Luzón Peña (dir.)/Díaz y García Conlledo (coord.)/de Vicente Remesal/Paredes/Olaizola/Trapero (superv.)/y otros, CP y Legislación complementaria, 5.ª ed., Madrid, Reus, 2017. Vid. también Muñoz Machado (dir.) Diccionario del Español Jurídico, Madrid, RAE/CGPG, 2016.

2 Vid. Luzón Peña, en: el mismo (dir.), EPB, 2002, 615-626; Mir Puig, PG, 10.ª ed., 2016, 31/172.

Determinación de la pena

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impondrán o permitirán a los jueces y tribunales la realización de determinadas operaciones sobre el marco penal inicial, alterándolo: por ejemplo, cuando se trata de hallar la pena superior o inferior en grado, de determinar la mitad inferior o superior del marco penal, o de efectuar una combinación de ambas operaciones.

Al final de este procedimiento, los jueces y tribunales disponen siempre de cierto arbitrio para determinar la pena concreta dentro de los márgenes permitidos por las reglas anteriores y el principio acusatorio (determinación o individualización judicial de la pena). A pesar de esta facultad, la legislación penal española obliga a que sus decisiones estén motivadas (art. 72 CP) y respeten una serie de criterios basados en consideraciones de retribución, prevención general y/o prevención especial; el peso relativo de estos criterios dependerá en buena medida de la teoría de medición de la pena que se defienda.

A los efectos de determinar la pena, un esquema o cuadro útil es el siguiente, en cuya primera columna figuran los elementos básicos de análisis y en cuya segunda se detallan las principales posibilidades dentro de cada uno de ellos, con sus correspondientes reglas materiales. En cualquier caso, nótese que la metodología aquí seguida tiene una función didáctica para el alumno y no es la única posible, pues existen algunas maneras alternativas de determinar la pena3.

Tipo penal aplicable

Pena tipo

3

* Parte especial CP * * * *

Parte especial CP Única/cumulativa/alternativa Clase de pena según su naturaleza: arts. 32, 35-53 CP Clase de pena (y delito) según su gravedad o duración: arts. 13 y 33 CP

Grado de ejecución del delito

* Actos preparatorios punibles: arts. 17-18 CP → Parte especial CP * Tentativa: arts. 15-16 CP → arts. 62 y 64 CP – Acabada o inacabada – Idónea o inidónea * Consumación: art. 15 → art. 61 CP

Grado de participación

* Autor: arts. 27-28 CP → art. 61 CP – Unipersonal, coautor o autor mediato * Partícipe: – Inductor: art. 28 CP → arts. 61 y 65.3 CP – Cooperador necesario: art. 28 CP → arts. 61 y 65.3 CP – Cómplice: art. 29 CP → art. 63 y 64 CP

Además, téngase en cuenta que puede haber otros elementos en juego además de los expresamente contemplados en el esquema, como la minoría de edad (art. 19 CP), la existencia de eximentes completas (art. 20 CP), la presencia de un error (vencible o invencible) de tipo o de prohibición (art. 14 CP), etc. El esquema ofrece únicamente los problemas más habituales de determinación de la pena.

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Carmen Pérez-Sauquillo Muñoz

Circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal

Concursos de delitos

Pena concreta a imponer

* Eximentes incompletas o atenuantes privilegiadas: arts. 21, 1.ª y 31 bis.2 y 4, 31 ter.2, 31 quater → arts. 68-68 bis CP * Atenuantes ordinarias y analógica: art. 21.2.ª-7.ª → art. 65-67 CP * Agravantes: art. 22 CP → art. 65-67 CP * Circunstancia mixta de parentesco: art. 23 CP → arts. 65-67 CP * Real: arts. 73-76 CP * Ideal: art. 77.1 y 2 CP * Medial: art. 77.1 y 3 CP * Delito continuado: art. 74 CP * Pena principal * Pena accesoria: art. 54-57, 79 CP

3. Hecha esta introducción, en el enunciado se nos informa de que Dámaso ha sido condenado por tres delitos: amenazas, incendio y (tentativa de) asesinato. Mientras que los dos últimos están en relación de concurso ideal entre sí, el primero de ellos lo está respecto de los anteriores en concurso real. Teniendo en cuenta los conceptos de concurso ideal y real, esto quiere decir que la tentativa de asesinato y el incendio consumados constituyen una unidad de hecho o acción y el delito de amenazas otra, lo cual es importante para determinar la pena. En el presente caso, se propone comenzar con los delitos en concurso ideal y posteriormente pasar al delito de amenazas.

(i) Delito consumado de incendio en concurso ideal con una tentativa de asesinato a) El delito consumado de incendio Tipo penal aplicable Pena tipo

351 CP 10 - 20 años de prisión

Grado de ejecución del delito

Consumación: arts. 15 y 61 CP 10 - 20 años de prisión

Grado de participación

Autor: arts. 27-28 y 61 CP 10 - 20 años de prisión

Circunstancias modificativas de la responsabilidad Concursos

No: 66.1, 6.ª CP. 10 - 20 años de prisión Ideal con tentativa de asesinato Real con amenazas consumadas

4. El tipo penal aplicable en el caso del incendio es el art. 351 CP, que establece una pena tipo o abstracta de 10 a 20 años de prisión. Se trata esta de una pena privativa de libertad, única y grave, lo que convierte al delito de incendio corres-

Determinación de la pena

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pondientemente en un delito grave según el art. 13 e.r.c. art. 33 CP. Esta última información resultará útil más adelante.

Según la condena, el delito está en grado de consumación, lo que quiere decir que Dámaso ha realizado todos los elementos (objetivos y subjetivos) del tipo penal. Tanto la consumación como la tentativa son punibles según el art. 15 CP, pero la consumación es la fase del iter criminis que tiene en mente el legislador a la hora de establecer la pena tipo o abstracta, como señala el art. 61 CP. Por eso, en este momento no se tendrá que realizar ninguna operación aritmética que altere el inicial marco penal.

Lo mismo sucede con el siguiente elemento de análisis. Dámaso ha sido condenado como autor (unipersonal) de este delito, lo que significa a grandes rasgos que ha realizado el hecho por sí mismo (art. 28 CP)4. De manera paralela al caso anterior, el art. 27 CP nos dice que tanto los autores como los cómplices son responsables criminalmente de los delitos, pero es en la autoría en la que el legislador piensa a la hora de establecer la pena tipo o abstracta (art. 61 CP). Sobre este último particular, cabe precisar que el art. 27 utiliza el término «autores» en el sentido amplio del art. 28, que en su párr. 2.º considera a efectos de pena como si fueran autores a dos tipos de partícipes diferentes del cómplice: los inductores y los cooperadores necesarios. Lo importante es que tampoco en este momento tendremos que realizar ninguna operación aritmética que altere la pena abstracta, que permanece en la horquilla de 10 a 20 años de prisión.

Según la condena, en este delito no se aprecia la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal. Al tratarse de un caso de responsabilidad penal de personas físicas y, en concreto, de un delito doloso y grave, es aplicable el art. 66.1 CP. En particular, el art. 66.1, 6.ª señala que cuando no concurren atenuantes ni agravantes, los jueces y tribunales «… aplicarán la pena establecida por la ley para el delito cometido, en la extensión que estimen adecuada, en atención a las circunstancias personales del delincuente y a la mayor o menor gravedad del hecho». Por lo tanto, tampoco en este caso debe realizarse ninguna operación aritmética que concrete la extensión del marco penal inicial.

Llegados a este punto, ha de recordarse de nuevo que el delito de incendio se encuentra en relación de concurso ideal con la tentativa de asesinato (y ambos en concurso real con el delito de amenazas). Sin embargo, para dotar a la exposición de mayor claridad, se propone dejar esta cuestión aparcada momentáneamente y comenzar a analizar la tentativa de asesinato conforme al esquema propuesto; no será más que al llegar otra vez a la fase de análisis relativa a la existencia de concursos que se expondrán las reglas penológicas del concurso ideal.

4

Para profundizar sobre esta cuestión, véase el capítulo 23 sobre la autoría.

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Carmen Pérez-Sauquillo Muñoz

b) La tentativa de asesinato Tipo penal aplicable Pena tipo

139.1, 1.ª CP 15 - 25 años de prisión

Grado de ejecución del delito

Tentativa: arts. 15-16 y 62 CP: reducir uno o dos grados.

• ↓ 1 grado: 7 años y 6 meses - 15 años menos un día • ↓ 2 grados: 3 años y 9 meses - 7 años y 6 meses menos un día

Grado de participación

Autor: arts. 27-28 y 61-62 CP • Si la pena se redujo en 1 grado: 7 años y 6 meses - 15 años menos un día • Si la pena se redujo en 2 grados: 3 años y 9 meses - 7 años y 6 meses menos un día

Circunstancias modificativas de la responsabilidad

Circunstancia mixta de parentesco: art. 23 • Si la pena se redujo en 1 grado: 66.1, 3.ª CP: mitad superior: 11 años y 3 meses - 15 años menos un día.

• Si la pena se redujo en 2 grados: art. 66.1, 8.ª CP.

Concursos

Ideal con incendio consumado Real con amenazas consumadas

5. El tipo penal aplicable en el caso del asesinato es el art. 139.1, 1.ª CP, que establece una pena abstracta o pena tipo de 15 a 25 años de prisión. Como en el caso anterior, se trata de una pena privativa de libertad, única y grave, lo que convierte al delito de asesinato correspondientemente en un delito grave según el art. 13 e.r.c. art. 33 CP. El grado de ejecución del delito es de tentativa, que es una fase del iter criminis punible en principio según el art. 15 CP y regulada materialmente en los arts. 16 y 62 CP. Se puede decir a grandes rasgos que Dámaso dio comienzo a la ejecución del delito de asesinato, realizando todos o parte de los actos objetivamente necesarios para consumarlo, sin que tal consumación tuviera finalmente lugar por causas ajenas a su voluntad5. A efectos de la determinación de la pena, el art. 62 CP obliga a imponer «… la pena inferior en uno o dos grados a la señalada por la Ley para el delito consumado, en la extensión que se estime adecuada, atendiendo al peligro inherente al intento y al grado de ejecución alcanzado». La pena inferior en grado, al igual que la pena superior en grado, obliga a los operadores jurídicos a abandonar el marco penal establecido en la pena abstracta o tipo y crear uno nuevo más allá de sus límites. Y mientras que la reducción en un grado es obligatoria para el juez o tribunal en casos de tentativa, la reducción en dos grados es facultativa, atendiendo a los criterios señalados.

Para saber cómo reducir una pena uno o dos grados se ha de acudir al art.

70.1, 2.ª, que dice lo siguiente:

5

Para profundizar sobre esta cuestión, véase el capítulo 21 sobre la tentativa.