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derecho mexicano

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Este libro ha convocado a un selecto grupo de destacados autores procedentes del mundo anglosajón, europeo y latinoamericano, quienes reflexionan desde sus diversas perspectivas, sensibilidades y tendencias de escuela, sobre el sentido y la misión del Derecho y sus relaciones con la Justicia, el Poder, la Economía, la Comunidad Internacional, la Sociedad, la Cultura y la Tecnología haciendo de este libro una obra imprescindible para estudiantes y estudiosos (así como para simples curiosos) de las Ciencias Jurídicas, Políticas y Sociales.

Coordinadores

Dentro del contexto de los profundos cambios (políticos, económicos, sociales, culturales) que han marcado nuestro tiempo y del sostenido esfuerzo de la Filosofía por brindarnos una orientación y del Derecho por encauzar las nuevas problemáticas, el presente volumen reúne interesantes ensayos de diversos iusfilósofos y juristas, que desde las más diversas perspectivas (estructuralismo, analítica, dialéctica, liberacionismo, historicismo, iusnaturalismo, neoconstitucionalismo, biojurídica, etcétera), ofrecen un panorama general que le permitirá al lector formarse una idea propia sobre el Derecho.

Juan Pablo Pampillo Baliño Alejandro Salcedo Romo

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FILOSOFÍA DEL DERECHO NUEVAS TENDENCIAS Y ESCUELAS ACTUALES

Juan Pablo Pampillo Baliño Alejandro Salcedo Romo Coordinadores

FILOSOFÍA DEL DERECHO

NUEVAS TENDENCIAS Y ESCUELAS ACTUALES

reformas estructurales

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FILOSOFÍA DEL DERECHO NUEVAS TENDENCIAS Y ESCUELAS ACTUALES

COMITÉ CIENTÍFICO DE LA EDITORIAL TIRANT LO BLANCH María José Añón Roig

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Catedrática de Derecho Civil de la Universidad de Málaga

Jorge A. Cerdio Herrán

Catedrático de Teoría y Filosofía de Derecho. Instituto Tecnológico Autónomo de México

José Ramón Cossío Díaz

Ministro de la Suprema Corte de Justicia de México

Eduardo Ferrer Mac-Gregor Poisot

Presidente de la Corte Interamericana de Derechos Humanos. Investigador del Instituto de Investigaciones Jurídicas de la UNAM

Owen Fiss

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José Antonio García-Cruces González

Catedrático de Derecho Mercantil de la UNED

Luis López Guerra

Juez del Tribunal Europeo de Derechos Humanos Catedrático de Derecho Constitucional de la Universidad Carlos III de Madrid

Ángel M. López y López

Catedrático de Derecho Civil de la Universidad de Sevilla

Marta Lorente Sariñena

Catedrática de Historia del Derecho de la Universidad Autónoma de Madrid

Javier de Lucas Martín

Catedrático de Filosofía del Derecho y Filosofía Política de la Universidad de Valencia

Víctor Moreno Catena

Catedrático de Derecho Procesal de la Universidad Carlos III de Madrid

Francisco Muñoz Conde

Catedrático de Derecho Penal de la Universidad Pablo de Olavide de Sevilla

Angelika Nussberger

Jueza del Tribunal Europeo de Derechos Humanos.

Catedrática de Derecho Internacional de la Universidad de Colonia (Alemania)

Héctor Olasolo Alonso

Catedrático de Derecho Internacional de la Universidad del Rosario (Colombia) y Presidente del Instituto Ibero-Americano de La Haya (Holanda)

Luciano Parejo Alfonso

Catedrático de Derecho Administrativo de la Universidad Carlos III de Madrid

Tomás Sala Franco

Catedrático de Derecho del Trabajo y de la Seguridad Social de la Universidad de Valencia

Ignacio Sancho Gargallo

Magistrado de la Sala Primera (Civil) del Tribunal Supremo de España

Tomás S. Vives Antón

Catedrático de Derecho Penal de la Universidad de Valencia

Ruth Zimmerling

Catedrática de Ciencia Política de la Universidad de Mainz (Alemania)

Procedimiento de selección de originales, ver página web: www.tirant.net/index.php/editorial/procedimiento-de-seleccion-de-originales

Comité Editorial

Arely Gómez González Mariano Azuela Güitrón Alfonso Pérez Daza Juan Pablo Pampillo Baliño Luciano Parejo Alfonso José Luis González Cussac Director de la colección Eber Omar Betanzos Torres

FILOSOFÍA DEL DERECHO NUEVAS TENDENCIAS Y ESCUELAS ACTUALES

Coordinadores:

Juan Pablo Pampillo Baliño Alejandro Salcedo Romo Autores:

Santiago Botero V. Bradley Lewis Paulo Ferreira da Cunha John Finnis Rodolfo Luis Vigo Gabriel Mora Restrepo Milagros Otero Juan Pablo Pampillo Baliño Francisco Puy Alejandro Salcedo Romo Emilio Suñé Jesús Antonio de la Torre Rangel

Ciudad de México, 2019

Copyright ® 2019 Todos los derechos reservados. Ni la totalidad ni parte de este libro puede reproducirse o transmitirse por ningún procedimiento electrónico o mecánico, incluyendo fotocopia, grabación magnética, o cualquier almacenamiento de información y sistema de recuperación sin permiso escrito de los autores y del editor.

En caso de erratas y actualizaciones, la Editorial Tirant lo Blanch México publicará la pertinente corrección en la página web www.tirant.com/mex/

© Juan Pablo Pampillo Baliño, Alejandro Salcedo Romo y otros

© EDITA: TIRANT LO BLANCH DISTRIBUYE: TIRANT LO BLANCH MÉXICO Río Tiber 66, Piso 4 Colonia Cuauhtémoc Delegación Cuauhtémoc CP 06500 Ciudad de México Telf: +52 1 55 65502317 infomex@tirant.com www.tirant.com/mex/ www.tirant.es ISBN: 978-84-9190-119-8 MAQUETA: Tink Factoría de Color Si tiene alguna queja o sugerencia, envíenos un mail a: atencioncliente@tirant.com. En caso de no ser atendida su sugerencia, por favor, lea en www.tirant.net/index.php/empresa/politicas-de-empresa nuestro procedimiento de quejas.

Responsabilidad Social Corporativa: http://www.tirant.net/Docs/RSCTirant.pdf

ÍNDICE

¿QUÉ ES LA FILOSOFÍA DEL DERECHO?............................................ 11

John Finnis

UNA TEORÍA GLOBAL DEL DERECHO, HACIA UNA FILOSOFÍA JURÍDICA COMPRENSIVA..................................................................... 27

Juan Pablo Pampillo Baliño

EL CONSTITUCIONALISMO EN CRISIS. UNA MIRADA AL DERECHO CONSTITUCIONAL DESDE LA FILOSOFÍA POLÍTICA... 75

Gabriel Mora-Restrepo

EL INACABADO DEBATE SOBRE LA RELACIÓN ENTRE DERECHO Y MORAL: MÚLTIPLES PERSPECTIVAS Y DOS LECTURAS CONTEMPORÁNEAS............................................................................. 105

Santiago Botero Gómez

BRAVE NEW WORLD: BIOTECNOLOGÍA Y BIODERECHO.............. 127

Alejandro Salcedo Romo

¿DOS O TRES NEOCONSTITUCIONALISMOS?.................................. 145

Rodolfo Luis Vigo

IUSNATURALISMO HISTÓRICO DESDE LA FILOSOFÍA DE LA LIBERACIÓN........................................................................................... 157

Jesús Antonio de la Torre Rangel

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Índice

LA FILOSOFÍA DEL DERECHO ACTUAL VISTA EN CLAVE DE JURISPRUDENCIA DIALÉCTICA........................................................... 183

Francisco Puy Muñoz Milagros Otero Parga

TEORÍA DEL DERECHO CON MÉTODO ESTRUCTURALISTA. ESPECÍFICO Y FILOSOFÍA JURÍDICA NEOILUSTRADA..................... 209

Emilio Suñé Llinás

“LA RAZÓN INTENTA CONVERTIRSE EN LEY”: NATURALEZA Y LEY EN LAS LEYES DE PLATÓN........................................................... 243

V. Bradley Lewis

VEREDAS DA JUSTIÇA E DO DIREITO. ENSAIO DE EGOHISTÓRIA E DIÁLOGOS DOUTRINAIS (COIMBRA, 1978-SÃO PAULO, 2016).... 275

Paulo Ferreira da Cunha

¿QUÉ ES LA FILOSOFÍA DEL DERECHO? John Finnis1

Traducción. Alejandro Salcedo Romo University of Oxford (Inglaterra) University of Notre Dame (Estados Unidos de Norteamérica)

RESUMEN: La filosofía del derecho no se encuentra separada de la ética y la filosofía política, sino que depende de éstas. Ampliándolas por esa especial atención al pasado (fuentes, constituciones, contratos, derechos adquiridos, etc.) lo que —por razones articuladas por la filosofía del derecho— es característico del pensamiento jurídico. Es posible sostener coherentemente el positivismo únicamente como tesis o tópico dentro de la teoría del derecho natural, que lo incorpora adecuadamente permaneciendo comprometida con las cuestiones y retos éticos y políticos perennes y de actualidad. El artículo concluye proponiendo una labor para la iusfilosofía en los siguientes años, a la luz del hecho de que los sistemas legales no son simplemente un conjunto de normas.

ABSTRACT: The philosophy of law is not separate from ethics and political philosophy, but dependent upon them. It extends them by that special attention to the past (of sources, constitutions, contracts, acquired rights, etc.) which—for reasons articulated by the philosophy of law—is characteristic of juridical thought. Positivism is coherently sustainable only as a thesis of or topic within natural law theory, which adequately incorporates it but remains engaged with ethical and political issues and challenges, both perennial and peculiar to this age. The article concludes by proposing a task for legal philosophy in coming years, in light of the fact that legal systems are not simply sets of norms.

Palabras clave: Filosofía del Derecho, Positivismo, Derecho Natural Keywords: General Jurisprudence, Positivism, Natural Law

1

Profesor de derecho del Biolochini Family, University of Notre Dame; Profesor Emérito de Filosofía del Derecho de la Universidad de Oxford. Este artículo fue originalmente escrito en 2012 para la revista Filosofia dil Diritto de la Asociación Italiana de Filosofía Legal. La licencia para su traducción y publicación fue otorgada por el autor a Alejandro Salcedo Romo, Profesor de Filosofía del Derecho de la Universidad Panamericana.

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John Finnis

SUMARIO: I. Filosofía Jurídica, Política y Moral. II. Jurisprudencia o Filosofía del Derecho. III. Teorías del Derecho Natural y Positivismo. IV. Normatividad Jurídica a Diferencia de Normatividad Moral. V. Filosofía Legal y Nuevos Desafíos Éticos y Políticos.

I. FILOSOFÍA JURÍDICA, POLÍTICA Y MORAL Como la filosofía política y la ética, ramas de la filosofía de las que depende directamente, la filosofía del derecho pertenece a la filosofía de la razón práctica. La razón práctica, y consecuentemente la filosofía de la razón práctica (perspectiva filosófica debido a que considera los problemas de la razón práctica en su universalidad), busca hacer razonables las deliberaciones y elecciones por las que las personas humanas conforman sus acciones libremente elegidas y éstas acciones a su vez los conforman a sí mismos y a sus comunidades. La ética considera estas cuestiones en la forma en la que confrontan a cada individuo sin excepción, en el predicamento de elección de una conducta significativa (acción o inacción), elección que, moldeando el mundo, moldeará también su propio carácter. La filosofía política (subsumiendo sin monopolizar la filosofía del hogar y de la familia) considera los problemas confrontando a cada uno de nosotros precisamente en la medida en que necesitamos actuar en concierto con otros miembros de nuestras comunidades, como miembros o líderes cuyas elecciones son elecciones para la comunidad a la que pensamos contribuir. La filosofía del derecho extiende y especifica la filosofía política considerando precisamente qué tan lejos las elecciones tomadas hoy para el futuro de una comunidad política deberían estar determinadas o conformadas por elecciones y actos hechos en el pasado, en la forma de contratos, testamentos, constituciones, promulgaciones legislativas, costumbres, decisiones judiciales, y otras similares.

Esa pregunta es en sí misma el tópico de un vasto número de “principios generales del derecho reconocidos por las naciones civilizadas”2, principios fundamentales que entran directamente en las determina

2

“Estatuto de la Corte Internacional de Justicia”, art. 30 (1) (d) en Natural Law and Natural Rights, 2d ed. Oxford, Oxford University Press, 2011 [NLNR], 288, Ofrezco una breve lista:

¿Qué es la filosofía del derecho?

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ciones necesarias. La filosofía del derecho identifica los fundamentos para aceptar esos principios como apropiados (justos) y legítimos, a la par de los fundamentos para juzgar como apropiados y legítimos los diferentes tipos de legislación pública o privada y los actos que afectan al derecho (actos jurídicos) mencionados anteriormente. Al igual que la ética busca la realización en todas las formas de bienes humanos básicos, y al igual que la filosofía política busca el soporte de las elecciones y acciones del bien común de la comunidad política —en la realización y los derechos humanos de todos sus miembros— por lo que la filosofía del derecho encuentra el fundamento para aceptar la justicia de los principios fundamentales del derecho y la autoridad

Comenzando por… las máximas de segundo orden favoreciendo la continuidad en los asuntos humanos —por ejemplo favoreciendo el bien de un orden diacrónico, como distinto del bien del futuro objetivo final— podemos rastrear una serie de principios de segundo orden relacionados que incluyen el principio de estabilidad pero que cada vez más la sobrepasan incorporando nuevos principios y valores. En cada caso estos se encuentran disponibles en una forma de primer orden para guiar al legislador. En lenguaje común se requiere una exposición lineal que sobre simplifique y oculte sus interrelaciones: (i) la adquisición forzosa de los derechos de propiedad a ser indemnizado, con respecto de damnum emergens (pérdidas reales) sino de lucrum cessans (pérdida de beneficios esperados); (ii) no responsabilidad por daño no intencional, sin culpa; (iii) no responsabilidad criminal sin mens rea; (iv) exclusión (nemo contra factum proprium venire potest); (v) no asistencia judicial para aquel que alega su propio error (aquel que busca equidad debe actuar la equidad); (vi) no asistencia para el abuso de derechos; (vii) fraud unrevels everything; (viii) la asistencia recibida sin justificación y a costas de los gastos de otro debe ser restaurada; (ix) pacta sunt servanda (los contratos son para ser cumplidos); (x) la relativa libertad para cambiar las pautas existentes en las relaciones legales hechas por acuerdo; (xi) en valoraciones de los efectos legales pretendidos en actos en derecho, el débil deberá de ser protegido de su debilidad; (xii) las disputas no serán resueltas sin dar oportunidad a las dos partes de ser escuchadas; (xiii) nadie tiene permitido juzgar su propio caso.

Estos “principios generales de derecho” son en efecto principios. Lo anterior quiere decir que estos justifican, en lugar de exigir, reglas y determinaciones particulares, y están cualificados en su aplicación a circunstancias particulares por otros como principios. Por otra parte cualquiera de ellos puede en ocasiones ser compensado y ser invalidado (lo que no es igual a ser violado, enmendado o derogado) por otros componentes importantes del bien común u otros principios de justicia. Tampoco debe ser olvidado que existen normas de justicia que nunca deben ser compensadas o invalidadas, correspondientes al absoluto de los derechos humanos.

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John Finnis

de los actos jurídicos públicos y privados en la presencia específica de aquellos principios y actos en el bien común. Ese bien común se extiende con significativa continuidad desde el pasado en el cual los miembros de la comunidad eligieron aquellos actos, al presente en que esos actos pretenden determinar benéficamente, y en el que los miembros actuales pueden similarmente determinar (en su debida medida) la realización futura de la misma comunidad y sus miembros, comprendida dentro de su continuidad histórica.

El alcance de la filosofía del derecho es en consecuencia el alcance del nomothetiké3 de Aristóteles y de la legis positio4 de Tomás de Aquino, los cuales el comprendía como extensión más allá de la filosofía —la “ciencia práctica”— cuya verdad filosófica corresponde a la participación en la elaboración constitucional y la legislación, y que también incluye (subordinado al constituyente y al legislativo como tales) el arte y sabiduría necesarios para el juez, sin mencionar la comprensión cívica, la obediencia de la ley, y la lealtad crítica del buen ciudadano5.

Para conformar su comprensión de los bienes comunes a todas las personas humanas, incluidos todos aquellos que pueden ser filosóficamente previstos sobre la realización humana, la filosofía del derecho (y de las leyes) descansa directamente en la ética. Esa comprensión toma la forma de los primeros principios de la razón práctica, dirigiendo a cada uno de nosotros hacia todos los bienes humanos básicos (cada uno de ellos representando un aspecto irreductible de la naturaleza humana), y a los principios específicamente morales que nos dirigen a elegir y actuar razonablemente, enfrentándonos como somos no solamente con un bien sino diversos, y no solamente a una persona en la que estos principios pueden ser realizados, respetados o

5

3 4

Ética Nicomaquea [NE] X.14: 1181b20.

AQUINO, En Eth. X.16 nn. 11-17; III Sent. d. 33 q. 3 a. 1 sol. 4c.

AQUINO, III Sent. d. 33 q. 3 a. 4 sol. 6c: “La justicia está en el juez como en un regulador, y está en otros como en los regulados. Sin embargo, hay dos aspectos a juzgar: (i) lograr igualdades en otras personas, lo que implica la realización de la ley, y (ii) castigar a los que generar la desigualdad, que es una cuestión de justicia retributiva” [iustitia…est in iudice sicut in regulante, et est in aliis sicut in regulatis. Ad iudicem autem duo pertinent: unum est quod aequalitates in aliis faciat, et ad hoc est legis positiva; aliud est ut inaequalitatem facientes puniat, et ad hoc est vindicativa].

¿Qué es la filosofía del derecho?

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violentados sino en diversas personas. Para su comprensión del bien común de las familias, de otras asociaciones de la sociedad civil, y del Estado, la filosofía del derecho descansa directamente en la filosofía política. Esa comprensión incluye lo que puede ser dicho en general, en las bases de la vasta experiencia humana, sobre las condiciones fácticas de la coexistencia y la cooperación en la vida política y en la acción colectiva, condiciones que el hombre de estado y el legislador necesitan tomar totalmente en cuenta y que consecuentemente son parte de lo concerniente a la filosofía política y a la filosofía del derecho. Un ejemplo elemental de estas condiciones es el hecho de que la unanimidad sobre las formas específicas de la vida y acción en comunidad es prácticamente inalcanzable e indisponible como fuente de la cooperación en la vida de la comunidad política. Esto prácticamente hace necesario y justifica el concepto e instituciones de autoridad, teniendo como justificación, aunque presuntivamente vencible, la obligación de la conformidad con las directivas autoritativas (legislativas, judiciales, ejecutivas, etc.)6. O nuevamente, hechos elementales sobre

6

Cfr. “Positivism and Authority”, ensayo 4 en The Collected Essays of John Finnis Oxford, Oxford University Press 2011, vol. IV [CEJFIV]; NLNR ch. IX. Para una discusión más amplia y dialéctica sobre los fundamentos de la autoridad (con su correlativa obligación), véase FINNIS “Freedom, Benefit and Understanding: Reflections on Laurence Claus’s Critique of Authority”, en San Diego Law Review (2014) 51 (forthcoming). Un extracto “Tener autoridad es estar en una posición de inspirar a otros que están bajo un deber que, precisamente por ello, no estarían bajo él sino por ese ejercicio de autoridad. Este deber, como ya he dicho, no debe concebirse como que tiene como su propio correlato un derecho a ser obedecido. Más bien, el deber, si se le debe a alguien, se le debe a esas personas por el bien de los cuales (y de cuyo bienestar) la autoridad le fue conferida o es (y debe ser) reconocida. Es por esto que es una degeneración severa del pensamiento, y de la vida comunitaria, para que los políticos se conciban a sí mismos como, o sea asumido automáticamente por los periodistas que, están buscando o ejerciendo poder.

Delegar autoridad en alguien —o aceptar y ejercer dicha autoridad— por razones que no sean para el beneficio del bien común es, presumiblemente, injusto y despreciable. (El bien común en cuestión puede ser el de una familia u otra agrupación privada restringida, al igual que con la autoridad del ejecutor de un testamento, o puede ser de una universidad —o Departamento— u otra corporación; o de una unidad militar; o de los tipos de comunidad política que llamamos estados, o de los órganos establecidos para mirar a los aspectos aún más amplios del bienestar de la raza humana). Por supuesto, cualquier ejercicio de autoridad será inútil a menos que aquellos cuyas funciones y competencias que pretenden

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John Finnis

la limitación humana de previsión, justifica la institución o práctica de lo que llamamos equity (partiendo de la letra de la ley establecida en favor de los intereses de sus propósitos subyacentes y la justicia).

Bajo estas bases, la filosofía del derecho amplía a la filosofía política y a la ética hacia el dominio de lo específicamente legal. Ese dominio, como dije anteriormente, se caracteriza por el enraizamiento de los fundamentos de las decisiones presentes sobre el futuro en actos del pasado. Esos hechos pasados son las fuentes del derecho positivo, ya sea en legislación expresa, o en las prácticas y costumbres del poder judicial u otros, o en la doctrina disponible de juristas académicos. Las fuentes son interpretadas como brindando una serie de proposiciones normativas (sobre potestades al igual que obligaciones) las cuales son sucesivamente interpretadas de manera que sean

cambiar de hecho lo hagan, en general, actuando o disponiéndose a actuar en consecuencia… La [A]utoridad está vacía a menos que su ejercicio puede ser predicho para cambiar el comportamiento (y disposiciones) de acuerdo con el contenido proposicional de su ejercicio —de la norma promulgada o mandato judicial hecho, etcétera. Pero esto no implica que ese contenido proposicional es en sí predictivo, o sería más (o incluso tan) beneficioso si lo fuera. Incluso para traducirlo en una predicción es reemplazar su punto y sustancia con una mera (indispensable) condición previa de (un medio entre otros a), y/o mero (aunque inevitable) efecto secundario, de su eficiencia. El punto del derecho es cambiar para mejor las cosas en la comunidad de cuyo derecho es. Su sustancia es la prescripción de patrones de conducta como ser elegido por aquellos sujetos a la ley. (Ese “ser” es el modismo no de predicción sino de prescripción —al igual que con la prescripción del médico al farmacéutico). El derecho es una modalidad de coordinación en aras de beneficio común. Más allá de un nivel mínimo de complejidad (más o menos dos personas con un objetivo simple), la coordinación indispensable para el beneficio común no puede lograrse sin un poco de ejercicio y el reconocimiento de la autoridad-tanto el ejercicio y reconocimiento de ser de buena fe para ese beneficio común. La Autoridad legal, y por lo tanto la ley, es la autoridad desplegada de acuerdo con las reglas para su despliegue, con reglas acerca de la elaboración y aplicación de las reglas, y sobre las consecuencias de no cumplimiento de las mismas. La eficiencia predecible (al menos, un relativamente bajo nivel de incumplimiento) es una condición previa y en ese sentido un medio necesario. Sin embargo, un medio aún más intrínsecamente necesario es el siguiente: el derecho y sus normas están comprendidos y aceptados como preceptivos (aun cuando la formulación de la norma es indicativa en su gramática) en un sentido relativamente fuerte, de tal manera que la prescripción se toma por su destinatario(s) como presuntamente excluyendo alguna, de otro modo atractiva, opción u opciones”.

¿Qué es la filosofía del derecho?

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coherentes en un sentido más enriquecedor y más demandante que la mera evasión de una contradicción directa en el punto de su plena especificación como normas de elección y acción. Cada uno de estos conjuntos de proposiciones —“el sistema legal”, “la ley de cada nación”, “nuestra ley”, etc.— es tomada para ser aplicable, en principio de manera plena, para cada persona y hecho dentro de su jurisdicción.

Y la validez de cada proposición de derecho en el sistema legal es tomada para ser controlada por otras proposiciones dentro del conjunto, y para ser un prerrequisito en su aplicabilidad a las personas y hechos particulares.

Conceptos como jurisdicción y validez no son, en su substancia, desconocidos para la filosofía política; se encuentran ya implícitos en la discusión de Aristóteles sobre lo deseable del Estado de Derecho (Rechtsstaat)7. Pero permanecen más bien implícitamente e inarticulados hasta que la filosofía del derecho los toma hacia el discurso legal. Lo hace precisamente para explicar por qué cada sistema legal oportunamente desarrolla estos (y otros) conceptos como dispositivos técnicos para asegurar que las reglas e instituciones de un sistema legal puedan hacer relativamente seguido lo que el razonamiento filosófico y la deliberación política como tales con frecuencia no pueden hacer, a saber, pronunciar respuestas inequívocas para algunas cuestiones relativamente específicas sobre cuál sería la elección correcta y dirigir en efecto (en eventuales aplicaciones) una situación particular.

La capacidad del derecho positivo —el conjunto de proposiciones de derecho de nuestro sistema legal— de proporcionar esas determinadas respuestas es una forma primaria en la que se vincula en conjunto el pasado, presente y futuro de la comunidad, dando efecto a legitimar las expectativas o al menos para legalmente adquirir derechos —incluyendo derechos de propiedad, derechos contractuales o cuasicontractuales, fideicomisos, derechos de compensación y restitución, etcétera— y por lo tanto hace posible una vasta expansión de vida económica y cultural, y asegura relativamente una conducta y vocación familiar e individual. Todo esto es parte de la filosofía política y del arte político, una parte tan extendida y especializada que merece su lugar y nombre distinto (¡no separado!), filosofía del derecho.

7

Ver especialmente La Política 3. 16. 1287a.

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II. JURISPRUDENCIA O FILOSOFÍA DEL DERECHO Si seguimos el inequívoco y benéfico ejemplo de Aquino, no haremos distinción entre lex y ius cuando éste término significa lo que significa en, por ejemplo, las frases ius civile o ius naturale —frases usadas por Santo Tomás sinónimamente con lex civilis y lex naturalis respectivamente8. Por lo tanto, “jurisprudencia” y “filosofía del derecho” pueden apropiadamente ser usadas como sinónimos, como es usual en los países angloparlantes. Por supuesto, ambos elementos etimológicos en la palabra “jurisprudencia” tienen cierta atracción gravitatoria (lejos de ser irresistible) hacia lo relativamente más particularizado, menos universal y por lo tanto menos filosófico9. Pero así como Aquino trata la legis positio como un nombre no solo para la tan importante empresa particular de hacer leyes sino también para el supremo nivel de la política, teoría/filosofía política, y trata la política como filosofía que está en el mismo nivel que la philosophia moralis— de hecho, como una rama o especie, supremamente dignificada, de philosophia moralis10 —para que así también podamos correctamente tomar jurisprudencia y filosofía del derecho por iguales, ya que oscilan desde la exploración de técnicas jurídicas específicas (críticamente investigando los fundamentos racionales de estas técnicas al considerar el florecimiento humano y lo correcto moralmente) hasta lo más elevado de los más importantes y amplios principios y otras consideraciones de la teoría moral y política.

Cfr. FINNIS, Aquinas: Moral, Political and Legal Theory. Oxford. Oxford University Press. 1998, [Aquinas], 135.

9

Pero esa atracción no es irresistible, como podemos ver en las primeras frases (de Ulpiano) en las Institutas de Justiniano, frases que permanecen sonando: “Iustitia est constans et perpetua voluntas ius suum cuique tribuens. Iurisprudentia est divinarum atque humanarum rerum notitia, iusti atque iniusti scientia. Justicia es la constante y firme voluntad que da á cada uno su derecho. Jurisprudencia es el conocimiento de las cosas divinas y humanas, la ciencia de lo justo y lo injusto”.

10 En Eth. prol. (I.1 n. 6) y I. 2 nn. 1-12 [quienes llaman a las otras ramas ética (monostica) y la filosofía del hogar (oeconomica)]; AQUINO, 114-5.

8

¿Qué es la filosofía del derecho?

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III. TEORÍAS DEL DERECHO NATURAL Y POSITIVISMO Ya que “Derecho Natural” en el presente contexto, tiene la misma referencia que “los principios y estándares normativos de la ética y la política” (o “filosofía política normativa”), todo lo dicho hasta el momento en este artículo es una parte de teoría del Derecho natural.

Esa teoría autónomamente produce, como uno de sus elementos intrínsecos, la tesis de que las sociedades humanas necesitan el Derecho positivo, y una cuenta de muchas características necesarias del Derecho, de los sistemas jurídicos, y el Estado de Derecho. La teoría del Derecho Natural, en este contexto, es solo otro nombre para la filosofía jurídica. Es totalmente positivista, si con ello se entiende que, debidamente perseguido, se produce una explicación lo suficientemente completa del concepto, así como de las instituciones características y fuentes de derecho positivo y del Estado de Derecho. No hay lugar adecuado para un positivismo fuera de la teoría del Derecho Natural11.

El positivismo (jurídico) que se auto-concibe como algo en contra de la teoría del Derecho Natural es (solo en medida en que sostiene la auto-identificación e incluye las tesis que difieren de aquellas de la teoría del Derecho Natural)12 un conjunto de más o menos confusas y 11

12

Cfr. CEJF IV ensayos 1, 5 y 7; y FINNIS, “Natural Law Theory: Its Past and Its Present”, en Routledge Companion to the Philosophy of Law, ed. Andrei Marmor New York: Routledge, 2012. Hay, por supuesto, lugar para rendir cuentas históricamente adecuadas y estrictamente descriptivas sobre sistemas legales en particulares. Pero esto no tiene el carácter de teoría o filosofía. Véase también FINNIS, “Law as Fact and as Reason for Action: A Response to Robert Alexy on Law’s ‘Ideal Dimension”, en American Journal of Jurisprudence 59 (2014) pp.

96-100.

Tenga en cuenta que no está claro hasta qué punto estas dos características se encuentran en las teorías o posturas teóricas como las de John Gardner y Leslie Green, o incluso (al menos la mayor parte del tiempo) de Joseph Raz. Para estos teóricos, cada uno a su manera, aceptan que la filosofía del derecho legítimamente contiene tesis —quizá numerosas— que no pueden ser llamadas positivistas y son tesis de moralidad y/o filosofía moral; cada uno considera como positivista solo la estrecha tesis que el derecho positivo se identifica por referencia únicamente a fuentes de hechos sociales, una tesis explícitamente compatible con la posición de que los jueces pueden legítimamente y a menudo deben razonar “de acuerdo al derecho”, una ley y forma de (dice Raz) “razonamiento jurídico” que incluya (además de derecho positivo identificable a partir de fuentes de hechos

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John Finnis

arbitrariamente truncadas teorías, concebido en algunos casos sobre la base de un grave malentendido13 de la tradición de la teoría del Derecho Natural y de alguno de sus teoremas, y en otras instancias simplemente como la expresión de un escepticismo moral (Negación de que existe alguna proposición verdadera sobre el bien humano y lo correcto moralmente) —y en algunas instancias nuevamente, como con Kelsen, en ambas bases. Ninguna base es defendible. Los malentendidos deben ser abandonados, mediante la atención a los textos clásicos con mayor cuidado. El escepticismo sobre la verdad práctica puede parecer en un principio una base más digna para el positivismo legal. Pero, dejando de lado las respuestas que pueden realizarse correctamente a las tesis escépticas y a los argumentos en ética (o “metaética”)14, hay que reconocer que si el escepticismo es correcto, no hay Filosofía del Derecho. A lo sumo puede haber registros históricos (siguiendo los registros de profesionales de la justicia competentes) de sistemas normativos auto-interpretados como legales aceptados o impuestos por una comunidad particular, y de sistemas análogos a esos.

13

14

sociales) también principios morales (incluso, acorde a Raz, si no hay ningún derecho positivo incluso autorizando tácitamente tal recurso judicial a los principios morales): véase los pasajes de RAZ y GARDNER citados en CEJF IV, 9 y 188, y los pasajes de GREEN citados ibid., 247, terminando su artículo exponiendo y defendiendo el positivismo jurídico: Un argumento evaluativo es, por supuesto, central a la filosofía del derecho en general. Ningún filósofo legal puede ser únicamente un positivista legal. Una teoría del derecho completa requiere también un apartado de qué tipo de cosas pueden posiblemente contarse como méritos de ley (¿debe la ley ser eficiente o elegante así como justa?); de que rol debe tomar la ley en la adjudicación (¿debería ser siempre aplicada la ley válida?); de que pretensión tiene el derecho en nuestra obediencia (¿existe un deber de obedecer?); y también de las cuestiones fundamentales de que leyes deberíamos tener y si deberíamos tener derecho en absoluto. El positivismo legal no aspira a contestar estas preguntas, aunque su afirmación que la existencia y contenido de la ley dependa solo de hechos sociales sí les da forma.

GREEN, “Legal Positivism”, en The Stanford Encyclopaedia of Philosophy (Primavera 2003 edn); <http://plato. stanford.edu/archives/spr2003/entries/legalpositivism (último acceso octubre 28, 2014).

Cfr. por ejemplo, CEJF IV: 7-8, 105, 182-6 (Las últimas páginas mencionadas siendo la parte principal del ensayo “The Truth in Legal Positivism”); NLNR, 363-6.

Cfr. por ejemplo, FINNIS, Fundamentos de la Ética. Washington, DC. Georgetown University Press, 1983, cap. II; CEJF I, ensayos 1 al 6.