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MANUAL DE PROPIEDAD INTELECTUAL 6ª EDICIÓN

COORDINADOR

Rodrigo Bercovitz Rodríguez-Cano

AUTORES

Rodrigo Bercovitz Rodríguez-Cano Germán Bercovitz Álvarez María del Pilar Cámara Águila José Carlos Erdozain López Ignacio Garrote Fernández-Díez Alfonso González Gozalo Juan José Marín López Pascual Martínez Espín

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Nieves Moralejo Imbernón Fernando Morillo González Nazareth Pérez de Castro Rafael Sánchez Aristi

MANUAL DE PROPIEDAD INTELECTUAL 6ª EDICIÓN

RODRIGO BERCOVITZ RODRÍGUEZ-CANO GERMÁN BERCOVITZ ÁLVAREZ MARÍA DEL PILAR CÁMARA ÁGUILA JOSÉ CARLOS ERDOZAIN LÓPEZ IGNACIO GARROTE FERNÁNDEZ-DÍEZ ALFONSO GONZÁLEZ GOZALO JUAN JOSÉ MARÍN LÓPEZ PASCUAL MARTÍNEZ ESPÍN NIEVES MORALEJO IMBERNÓN FERNANDO MORILLO GONZÁLEZ NAZARETH PÉREZ DE CASTRO RAFAEL SÁNCHEZ ARISTI

Valencia, 2015

Copyright ® 2015 Todos los derechos reservados. Ni la totalidad ni parte de este libro puede reproducirse o transmitirse por ningún procedimiento electrónico o mecánico, incluyendo fotocopia, grabación magnética, o cualquier almacenamiento de información y sistema de recuperación sin permiso escrito de los autores y del editor.

En caso de erratas y actualizaciones, la Editorial Tirant lo Blanch publicará la pertinente corrección en la página web www.tirant.com (http://www.tirant.com).

© Rodrigo Bercovitz Rodríguez-Cano y otros

© TIRANT LO BLANCH EDITA: TIRANT LO BLANCH C/ Artes Gráicas, 14 - 46010 - Valencia TELFS.: 96/361 00 48 - 50 FAX: 96/369 41 51 Email:tlb@tirant.com http://www.tirant.com Librería virtual: http://www.tirant.es ISBN: 978-84-9004-907-5 MAQUETA: Tink Factoría de Color Si tiene alguna queja o sugerencia, envíenos un mail a: atencioncliente@tirant.com. En caso de no ser atendida su sugerencia, por favor, lea en www.tirant.net/index.php/empresa/politicas-de-empresa nuestro Procedimiento de quejas.

Prólogo Esta sexta edición incorpora las modiicaciones introducidas por la Ley 21/2014. También recoge la nueva Directiva 2014/26/UE, relativa a la gestión colectiva de los derechos de autor y derechos aines y a la concesión de licencias multiterritoriales de derechos sobre obras musicales para su utilización en línea en el mercado interior. En mayor o menor medida todos los temas han quedado modiicados.

Rodrigo Bercovitz se ha ocupado de los dos primeros temas, a excepción del epígrafe 8 del tema 2, que ha correspondido a Germán Bercovitz, quien se ha ocupado también del tema 3, a excepción de los epígrafes 3, 4, 7.7 y 8, que han correspondido a José Carlos Erdozain, así como del epígrafe 7.11, que ha correspondido a Pilar Cámara. Pilar Cámara se ha ocupado también del tema 4, Germán Bercovitz del tema 5, epígrafes 1 y 2, Ignacio Garrote del tema 5, epígrafe 3, Germán Bercovitz del tema 6, a excepción de los epígrafes 11 a 13, que han correspondido a José Carlos Erdozain, Rafael Sánchez Aristi del tema 7, Alfonso González Gozalo del tema 8, José Carlos Erdozain del tema 9, Nazareth Pérez de Castro de los tema 10 y 11, Pascual Martínez Espín del tema 12, a excepción del epígrafe 1, que ha correspondido a José Carlos Erdozain, Juan José Marín del tema 13, Fernando Morillo del tema 14, a excepción de los epígrafes 5 y 6, que han correspondido a Nieves Moralejo, Ignacio Garrote del tema 15.

Madrid, marzo de 2014

Tema 1

Introducción a la propiedad intelectual 1. PROPIEDAD INTELECTUAL, CULTURA Y MERCADO Hablar de propiedad intelectual es hablar de discos, videos, libros, prensa, radio, televisión, espectáculos, discotecas, programas de ordenador, bases de datos, Internet, … Cada vez que compramos videos, libros, prensa, … escuchamos la radio, vemos la televisión o un espectáculo, accedemos a un sitio de Internet con algún contenido cultural, o simplemente utilizamos nuestro ordenador personal, estamos obteniendo bienes o servicios protegidos por la propiedad intelectual.

Lo que quiere decir que los titulares de los derechos de propiedad intelectual que afectan a tales bienes o servicios deben percibir directa o indirectamente alguna compensación económica por el uso que estamos haciendo de sus derechos. De una u otra forma esa compensación económica es asumida por todos nosotros, usuarios o consumidores de bienes y servicios culturales, mediante el pago del correspondiente precio de mercado. Hablar de propiedad intelectual es hablar de cultura, de su generación, de su difusión y, como puente entre aquélla y éstas, del mercado de la cultura, basado como el resto del mercado en el reconocimiento de la propiedad privada y de la libertad de empresa (arts. 33 y 38 CE).

2. EL DERECHO DE AUTOR 2.1. Cuestiones terminológicas Nuestra Ley de Propiedad Intelectual (LPI) regula el derecho de autor (Libro I) —propiedad intelectual en sentido estricto— y otros derechos vecinos, conexos o aines al derecho de autor (así los denomina la doctrina), que la LPI caliica también de propiedad intelectual —otros derechos de propiedad intelectual, según el epígrafe del Libro II, que los regula1. La propiedad intelectual tiene pues tanto una acepción estricta, equivalente a derecho de autor, como una acepción amplia, correspondiente al título de la propia LPI, equivalente a todos los derechos que la misma ordena, el de autor y los demás, relacionados con aquél.

Todavía existe una acepción más amplia de la propiedad intelectual, con fuerte implantación en los foros internacionales y en otros ordenamientos, que es la

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Regula también la protección sui generis de las bases de datos, que en verdad se articula igualmente a través del reconocimiento de un derecho vecino, conexo o afín al derecho de autor.

que engloba, además del contenido de nuestra LPI, todo lo que en nuestro país se conoce como derecho o propiedad industrial (patentes, diseños industriales, marcas, nombres y denominaciones comerciales). Tal es el sentido que asume en la Organización Mundial de la Propiedad Intelectual (OMPI o WIPO) (vid. el art.

2º del Convenio de Estocolmo de 14 de julio de 1967, que la crea) o en el Acuerdo sobre los Aspectos de los Derechos de la Propiedad Intelectual relacionados con el Comercio (ADPIC), Anexo IC del Acuerdo de Marrakech de 15 de abril de 1994, por el que se establece la Organización Mundial del Comercio.

El derecho que la LPI concede a cada uno de los sujetos contemplados en ella se integra, como ocurre en cualquier derecho subjetivo, por un haz de facultades que, en su caso, mediante su cesión o transmisión a terceros por el titular originario, pueden adquirir autonomía con respecto a aquel derecho subjetivo, transformándose así en un propio derecho subjetivo cada una de ellas (derivado del derecho subjetivo originario del que proceden). De manera que lo que originariamente constituye un único derecho a favor del autor, o del artista, o del productor, … integrado por múltiples facultades, se convierte en una multiplicidad de derechos autónomos, facultades unas que han pasado a terceros, facultades otras que permanecen en manos del titular originario como derecho unitario. No obstante, habida cuenta que el itinerario normal del disfrute o explotación de los derechos de propiedad intelectual da lugar a esa fragmentación de los mismos (así ocurre desde luego con el derecho de autor y con el derecho del artista), ello ha provocado que la práctica del mercado de hablar directamente de derechos desde un principio se haya trasladado a la doctrina e incluso a la legislación, que caliica de derechos lo que inicialmente no son sino facultades de un único derecho, aunque —eso sí— susceptibles de adquirir autonomía. Tal es el signiicado del art.

23 LPI cuando dice que los derechos de explotación son independientes entre sí.

Cuando nuestra LPI atribuye una multiplicidad de derechos —de reproducción, distribución, comunicación…— a los autores, artistas, productores… ello no debe inducir a confusión; lo que está haciendo es describir el contenido (las facultades) de un único derecho de autor, de artista, de productor (cuestión aparte de los derechos o facultades morales). De contenido habla, en efecto, el epígrafe del Título II y del Capítulo III de ese Título del Libro I LPI.

2.2. La obra como objeto inmaterial del derecho de autor Una característica esencial del derecho de autor es que tiene por objeto un bien inmaterial, la obra, que no se identiica con su soporte material o de cualquier otro tipo, aunque necesite del mismo para existir y/o para no desaparecer de inmediato; y, por supuesto, también para poder ser explotada. Un cuadro no llega a existir si no queda plasmado en un lienzo o soporte similar. Una improvisación musical existe conforme tiene lugar, pero desaparece al mismo tiempo si no queda

ijada o grabada en ese momento. Esa ijación o grabación será la que permita posteriormente explotar la obra creada por la improvisación musical. Hay que distinguir pues entre la obra, bien inmaterial, y su incorporación a un soporte. El derecho de autor recae sobre la obra y no directamente sobre el soporte, por muy dependiente que sea la obra del soporte. La doctrina distingue entre corpus mysticum y corpus mechanicum de la obra como conceptos autónomos. Pues bien, el derecho de autor tiene por objeto aquél, sin perjuicio de que ello tenga consecuencias también para el corpus mechanicum de la obra, en función de la naturaleza de la obra y de las circunstancias que concurran en su difusión. El corpus mechanicum desempeña un papel auxiliar, y consecuentemente secundario, con respecto al objeto del derecho de autor, aunque en ocasiones pueda tener enorme importancia. Esa autonomía de la obra con respecto a su soporte queda claramente relejada en el art. 56.1 LPI cuando establece que el adquirente del soporte no tendrá por este solo título ningún derecho de explotación sobre la obra incorporada a aquél. Lo que no impide, por otra parte, que la destrucción de un óleo implique la destrucción de la obra si previamente no se ha hecho alguna reproducción del mismo. Lo que no impide tampoco que para hacer esa reproducción y ejercer el derecho de autor haya que acceder lógicamente al óleo adquirido por quien no tiene en principio tal derecho, ni facultad alguna derivada del mismo. A la hora de embargar y subastar los negativos de unas películas u obras cinematográicas sólo quedarán comprendidos los derechos (de autor) de explotación de las mismas si el embargado es también titular de ellos y, además, en el embargo y posterior subasta se mencionan expresamente, ya que, de acuerdo con el art. 56.1 LPI, esos derechos de autor no podrán ser considerados como accesorios de los negativos y, consecuentemente, no será de aplicación a los efectos de la subasta el art. 1097 CC. Corpus mysticum y corpus mechanicum de la obra son pues autónomos, aunque se condicionen recíprocamente, y el derecho de autor recae sobre la obra como objeto inmaterial, sobre el corpus mysticum de la misma. De ahí que la STS 20.2.19982 distinga entre la propiedad de un boceto de escultura y el derecho a explotarlo mediante copias del mismo.

2.3. El derecho de autor como derecho de propiedad Esta inmaterialidad de la obra no es obstáculo para que el derecho de autor, que la tiene por objeto, sea considerado como un derecho de propiedad. Así queda reconocido explícitamente en el párrafo 9 de la Exposición de Motivos de la Directiva 2001/29; igualmente en nuestro Derecho, tanto en la denominación de propiedad intelectual como en los artículos 428 y 429 CC, que —no se olvide—

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RTIB ref. 14788; pe.i., nº 1, 1999, p. 142; CCJC, 1998, marg. 1265.

siguen vigentes. Cierto que los mencionados preceptos reenvían a la ley sobre propiedad intelectual vigente en cada momento para la regulación de la misma, pero reconocen que se trata de un derecho de propiedad, aunque especial (el Título IV del Libro II —en el que se integra el Capítulo III: «De la propiedad intelectual» —se titula «De algunas propiedades especiales») por razón de su objeto, y que, como tal, atribuye a su titular (originariamente el autor) «el derecho de gozar y disponer» de la obra «sin más limitaciones que las establecidas en las leyes» (art.

348 CC): «el derecho de explotarla y disponer de ella a su voluntad» nos dice el art. 428 CC, «la plena disposición y el derecho exclusivo a la explotación de la obra, sin más limitaciones que las establecidas en la Ley» dice el art. 2 LPI. Lo que consiste —toda propiedad, cualquiera que sea la naturaleza de su objeto— en un derecho de exclusiva sobre la obra. Su titular es el único que puede disfrutarla y explotarla. De manera que puede prohibir su utilización a cualquier sujeto, y puede autorizarla a quien quiera y en los términos que quiera. Un derecho de exclusiva es un derecho de autorizar y prohibir. El propietario de un coche o de un apartamento puede prohibir o autorizar su uso a unas u otras personas, además de disfrutarlo el mismo. La inmaterialidad de la obra no es obstáculo para poder airmar lo mismo de su propietario. Así lo reconoce el art. 17 LPI, que atribuye al autor el ejercicio exclusivo de los derechos de explotación de la obra y la necesidad de contar con su autorización para dicha explotación. Ahora bien, mientras que el disfrute del coche o del apartamento en cada momento queda limitado a una persona o, a lo sumo, a un número reducido de ellas, en cambio, el disfrute de una obra, debido a su inmaterialidad y a su consiguiente ubicuidad, puede producirse al mismo tiempo por un número ilimitado de personas; además, en los lugares más distantes geográicamente del lugar de creación, o de divulgación de la obra, o del domicilio de su titular. Esta característica propia de los bienes inmateriales se ha acentuado evidentemente con el desarrollo tecnológico en el campo de las comunicaciones. Probablemente es en la difusión y explotación de los bienes inmateriales, y muy especialmente de las obras (así como de los bienes y servicios relacionados con la propiedad intelectual) donde se aprecia con mayor intensidad ese fenómeno de la globalización, que ha transformado nuestro planeta en una «cabaña común». De ahí la enorme importancia real que adquiere en el derecho de autor esa obligación pasiva universal de respetarlo, que impone como todo derecho real y, concretamente, como todo derecho de propiedad.

2.4. El derecho de autor y la posesión El derecho de autor no presenta pues diicultad alguna para ser caliicado como un derecho de propiedad. En cambio, precisamente esa ubicuidad, que caracteriza a la obra como bien inmaterial, presenta diicultades con respecto a otra institución jurídica relacionada con la propiedad, la posesión. Esta ciertamente no

sólo se ha construido históricamente, al igual que la propiedad, pensando en los bienes materiales, sino que, además, no parece fácilmente adaptable a los bienes inmateriales. Como poder de hecho sobre las cosas está concebida en términos de exclusividad: de ahí que el art. 445 CC nos diga que «la posesión, como hecho, no puede reconocerse en dos personalidades distintas fuera de los casos de indivisión». Precisamente acabamos de señalar que una obra puede ser disfrutada al mismo tiempo por multitud de personas en multitud de lugares; lo que abre la puerta a situaciones en que diversas personas ejerzan de hecho el mismo poder sobre una obra. La contradicción es evidente y alcanza, por derivación, a la usucapión (adquisición de la propiedad mediante la posesión prolongada en el tiempo pública, pacíica e ininterrumpida de su objeto —arts. 1940 y 1941 CC), e incluso a la tradición (arts. 609, 1462 a 1464); no obstante, el art. 1464 CC se reiere expresamente a la de bienes incorporales. Aunque no se excluya rotundamente la vigencia de las mencionadas instituciones con respecto a las obras, es evidente que no podrían aplicarse a las mismas si no es reduciendo sus efectos a ámbitos limitados cualitativamente, cuantitativamente y espacialmente (poderes o facultades afectadas, compatibilidad de las mismas con otras, extensión territorial del poder).

2.5. El contenido del derecho de autor. Los derechos de explotación Al regular el contenido del derecho de autor (derechos de explotación) el art.

17 LPI enumera cuatro grandes categorías de facultades o derechos: de reproducción, de distribución, de comunicación pública, de transformación (deinidas en los arts. 18 a 21). Pero lo que importa destacar es que, además, de acuerdo con los arts. 348 y 428 CC, hay que añadir cualquier otra facultad, incluso las hipotéticas futuras (art. 43.5), de que sea susceptible la obra, en cualquier forma de disfrute o explotación (art. 17 LPI). El derecho de autor atribuye, como toda propiedad, un disfrute total y absoluto sobre su objeto, con los únicos límites derivados de la ley, y lógicamente de las modalidades de utilización descubiertas (y por descubrir) de aquél. No importa pues que alguna facultad no quede incluida en esas cuatro grandes categorías, ya que, aunque las mismas comprenden en principio todas o casi todas las modalidades de explotación, cualquiera otra al margen de ellas quedará integrada en el derecho de autor con la facultad correspondiente.

La extensión del contenido del derecho de autor a cualquier posibilidad de obtención de un rendimiento económico a través de una utilización de la obra tiene importancia a la hora de abordar el llamado agotamiento del derecho de autor.

El término hace referencia al momento a partir del cual no cabe seguir ejerciendo un determinado derecho de explotación con respecto a la obra. Por ejemplo, el derecho de distribución (art. 19) se agota con respecto a las transmisiones ulteriores de un libro o de un disco una vez que alguien lo haya comprado en la tienda

de turno: a nadie se le ocurre que si posteriormente regala o vende el libro a un amigo o conocido tenga que contar con la autorización del titular del derecho de autor o pagarle algún precio. Pues bien, el mencionado agotamiento deberá considerarse caso por caso, excluyéndolo en principio de toda utilización de la obra en la que exista alguna posibilidad de obtención de lucro a través de una actividad empresarial basada total o parcialmente en dicha utilización de la obra.

2.6. Duración del derecho de autor El derecho de autor es pues básicamente un derecho de propiedad sobre un bien inmaterial o incorporal. De ahí su especialidad, aunque la misma no es obstáculo para que, al margen del valor supletorio del Código Civil con respecto a la legislación especial (art. 4.3), el art. 429 remita expresamente a la aplicación de «las reglas generales establecidas en este Código sobre la propiedad» en casos no previstos ni resueltos por la LPI. Pero esa especialidad no proviene sólo de la inmaterialidad de la obra, sino también de la temporalidad del derecho mismo, actualmente ijada en un período de tiempo que concluye 70 años después de la muerte del autor (art. 26 LPI). La propiedad ordinaria o sobre bienes materiales carece de todo límite temporal, salvo el derivado de la propia desaparición o destrucción de su objeto (lo que afecta sobre todo a la propiedad mobiliaria). Ese no es el caso del derecho de autor. No han faltado voces que en algún momento han defendido que el derecho de autor, como derecho de propiedad, debía carecer de límite temporal. Se ha argumentado que no hay razón para tratar peor a los herederos de los autores que a los herederos de los propietarios de bienes materiales, sobre todo si se tiene en cuenta que el mérito de aquellos como causantes directos del desarrollo cultural puede ser considerado superior al de estos; con lo que —se concluye— su derecho debería merecer una mayor protección. Sin embargo, aunque la tendencia histórica general ha sido la de ampliar cada vez más el plazo de duración del derecho de autor, concretamente post mortem auctoris (p.m.a.) —esto es, después de su fallecimiento—, nunca ha cuajado esa pretensión de duración ilimitada para el mismo.

Detrás de esa negativa, junto con la evolución señalada sobre la duración del derecho de autor, subyace un debate relacionado con el fundamento de este último. A través de la protección que el derecho concede al autor se promociona la cultura, propiciando la creación de obras, así como su difusión, propiciando así el enriquecimiento del acervo cultural de la sociedad. Se trata de asegurar que quien cree y divulgue una obra tendrá el derecho de exclusiva sobre su explotación durante un período de tiempo, transcurrido el cual la obra pasará al dominio público, será de todos, podrá ser libremente explotada por todos, sin perjuicio del respeto debido a su integridad y al reconocimiento de su autoría (art. 41 LPI).

Enriquecimiento cultural común a cambio de exclusiva de explotación: la idea es

acertada; su diicultad está en la cuantiicación de la duración de la exclusiva, una vez rechazada la posibilidad de que sea ilimitada. Es deseable que esa duración releje un equilibrio adecuado entre los intereses sociales (favorables a la integración cuanto antes en el dominio público y al consiguiente abaratamiento del acceso a la cultura) y los intereses de los autores. Sin embargo, hay que tener en cuenta que tanto interés o más que los autores y sus herederos en una mayor duración del derecho de autor lo tienen los causahabientes inter vivos de aquellos, que suelen ser los empresarios dedicados a la explotación de las obras. A pesar de las protecciones que el legislador establece para tratar de garantizar que, en efecto, el autor y sus herederos consigan «rentabilizar» de forma adecuada su derecho, quienes de una u otra forma pasan a ejercer el mismo y a conseguir su rentabilidad en provecho propio son los mencionados empresarios, y, sin duda, no es poco lo que ellos han inluido en la prolongación de la duración del derecho de autor para asegurar la rentabilidad de sus inversiones en la obra. Por otra parte, también hay que reconocer que la extinción del derecho de autor no siempre repercute en un abaratamiento del disfrute de la obra por los usuarios o consumidores de la misma.

2.7. Las facultades o derechos de remuneración De lo expuesto resulta que el derecho de autor es un derecho de propiedad especial por su objeto —la obra—, que es un bien inmaterial, y por su duración, que es limitada. No hay que olvidar otra peculiaridad del derecho de autor. En fechas recientes, y atendiendo a circunstancias diversas, se han integrado en su contenido derechos o facultades que no son de exclusiva. En efecto, la Ley atribuye créditos al autor y a sus herederos, que además son irrenunciables. Nos referimos al derecho de participación (Ley 3/2008) en un tanto por ciento del precio que las obras plásticas puedan alcanzar en las sucesivas reventas a través de profesionales o empresarios del mercado del arte, al derecho de compensación por copia privada (art. 25 LPI), así como al derecho de remuneración de los autores de obras audiovisuales por el alquiler y la comunicación pública de las mismas (art. 90.2, 3 y 4 LPI). Los dos últimos presentan además la peculiaridad de realizarse únicamente a través de entidades de gestión de los derechos de propiedad intelectual (arts.

25.3 y 90.6).

2.8. Las facultades o derechos morales Finalmente, hay que abordar otro contenido del derecho de autor, que es, sin duda, aquél que le dota de una mayor singularidad, hasta el punto de que ha dado lugar a que la doctrina se divida con respecto a la existencia o no de un único derecho de autor sobre la obra (con un contenido amplio y variado constituido por las facultades que lo integran). En efecto, la integración en ese contenido,

junto con las facultades patrimoniales a las que nos hemos venido reiriendo, de un conjunto de facultades personales o morales del autor (arts. 2º y 14 LPI) irrenunciables e inalienables, con un régimen parcialmente distinto de duración y de sucesión mortis causa (arts. 15-16 LPI) con respecto a aquellas facultades patrimoniales (arts. 26 y ss., 42 LPI), ha llevado a una parte de la doctrina a entender que en realidad hay dos derechos de autor, uno patrimonial y otro moral, y no uno sólo (que sería una propiedad con facultades especiales, tanto patrimoniales como morales). Por otra parte, para rechazar esta tesis y defender la de la unidad del derecho de autor, se ha venido a mantener también que el mismo es un derecho singular, con facultades patrimoniales y morales, esto es a caballo entre los derechos de una y otra clase.

2.9. Naturaleza jurídica del derecho de autor Existe un debate permanentemente abierto en torno a la naturaleza jurídica del derecho de autor, que se concreta en dos tesis fundamentales: para la primera la autoría atribuye un único derecho (teoría monista), mientras que para la segunda la autoría atribuye dos derechos (teoría dualista). La polémica deriva de la coexistencia de facultades morales junto a las facultades patrimoniales, que constituyen el contenido del derecho de autor. Según los defensores de la teoría dualista el derecho de autor comprende un derecho patrimonial y un derecho moral. Según los defensores de la teoría monista, cabe hablar de un único derecho de autor, aunque el mismo comprenda tanto facultades patrimoniales como facultades morales.

Las teorías monistas insisten en el predominio de las facultades patrimoniales o en el de las morales como las que lo caracterizan mejor. No faltan quienes consideran que la concurrencia de las mencionadas facultades determinan que el derecho de autor no pueda encuadrarse ni entre los derechos patrimoniales ni entre los derechos morales.

Las tesis monistas se han impuesto en el derecho alemán mientras que las tesis dualistas son las que inspiran el derecho francés. En nuestro ordenamiento, la propiedad intelectual ha sido considerada durante mucho tiempo únicamente como un derecho patrimonial, concretamente como una propiedad especial. Así queda regulada en los arts. 428 y 429 CC, y así cabe entenderla en la Ley de 1879, puesto que en la misma se desconoce la existencia de facultades morales. La actual LPI reconoce expresamente que el derecho de autor comprende tanto facultades morales o personales como facultades patrimoniales (art. 2), y contiene una enumeración de tales facultades morales o personales, junto con una regulación especíica de las mismas, diferenciada de la correspondiente a aquéllas.

Existe pues base en nuestro ordenamiento para mantener las tesis dualistas sobre la naturaleza del derecho de autor. No obstante, nuestra jurisprudencia se ha inclinado a favor de las tesis monistas, y concretamente en la versión que con-

sidera el derecho de autor como un derecho fundamentalmente patrimonial, esto es, como un derecho de propiedad, sin perjuicio de las peculiaridades que derivan de sus facultades morales (SSTS 3.6.19913, 2.3.19924, 19.7.19935 y 23.3.19996; en contra STS 29.3.19967). En este posicionamiento ha inluido decisivamente el rechazo de la caliicación del derecho (o facultades) moral de autor como un bien o derecho de la personalidad, a partir de la célebre STS 9.12.19858, respecto a la destrucción de una obra del escultor Pablo Serrano. Estrechamente relacionado con este tema hay que mencionar el rechazo de la tesis según la cual el derecho de autor debería subsumirse en el artículo 20.1.b) CE, recibiendo consecuentemente el tratamiento y la protección propios de una de nuestras libertades públicas.

Tanto nuestro legislador como la doctrina han venido a admitir implícitamente que el derecho de autor no deriva directamente de la libertad de expresión (de creación), que ciertamente constituye su presupuesto, pero que no debe confundirse con aquél. De ahí que se haya venido a admitir implícitamente también que el respaldo constitucional del derecho de autor se encuentra en el reconocimiento de la propiedad privada (art. 33 CE). Y es que a nadie se le ha ocurrido reclamar la necesidad de regular la propiedad intelectual a través de una ley orgánica (art.

81.1 CE), en cuyo caso además no habría sido necesario atribuir expresamente al Estado la competencia legislativa correspondiente (art. 149.1.9 CE).

Si se parte de que las facultades morales tienen dentro del derecho de autor un régimen jurídico distinto del de las facultades patrimoniales —como no puede ser de otra forma, habida cuenta de lo establecido en los arts. 14 a 16 LPI—, el debate monismo/dualismo resulta un tanto teórico, y carente de consecuencias prácticas inmediatas. Mientras que la tesis dualista viene a insistir sobre esas diferencias de regulación entre unas y otras facultades, la tesis monista sirve para poner de relieve, en su vertiente patrimonialista, que la importancia del derecho de autor radica fundamentalmente en su valor económico, y en que frecuentemente es necesario considerar conjuntamente facultades morales y facultades patrimoniales para resolver adecuadamente los conlictos que se plantean en relación con el derecho de autor.

2.10. Derecho de autor y copyright Conviene apuntar que precisamente el derecho moral de autor es la cuestión principal que ha venido separando el sistema de protección de los autores y sus cau-

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RJ 1991/4407; CCJC, 1991, marg. 704.

RJ 1992/1834.

RJ 1993/6164.

RJ 1999/2005; pe.i., nº 2, 1999, p. 112; CCJC, 1999, marg. 1381.

RTIB ref. 216976; CCJC, 1996, marg. 1122.

RJ 1985/6320. Vid. comentario BERCOVITZ, Rodrigo, en ADC 1986. I, p. 217.

sahabientes en los ordenamientos jurídicos anglosajones, sistema de copyright, del sistema de protección en los ordenamientos jurídicos de tradición codiicadora y de primacía de la ley —se habla de Derecho continental—, defensores de un derecho de autor con las características que hemos expuesto (aunque existan otras diferencias importantes relacionadas, por ejemplo, con la exigencia de requisitos formales para la atribución del derecho, o con la mayor o menor transmisibilidad del mismo). Obsérvese que precisamente fue el desconocimiento del derecho moral lo que impidió durante años (hasta 1989) que los Estados Unidos de América se adhirieran a la Unión de Berna, habida cuenta de que su Convenio imponía a los estados irmantes el reconocimiento de los derechos morales de paternidad y de integridad. Aunque existe una clara tendencia a la superación de las diferencias entre ambos sistemas, o, al menos, una aproximación de los mismos, un ejemplo sirve para comprender la importancia de las diferencias a las que nos hemos referido. Se trata del coloreado de la película de John Huston, «La Jungla de Asfalto», un clásico del llamado cine negro. Mientras que dicha decisión, adoptada por la productora de la película, no planteaba ningún problema en el Derecho norteamericano, puesto que aquélla había adquirido todos los derechos sobre la misma, en Francia eso no era posible sin contar con la autorización de los herederos del mencionado director de cine, puesto que el Derecho francés le reconocía como autor de la película y, consecuentemente, titular de un derecho moral, intransmisible inter vivos, a la integridad de la obra.

Y así lo sancionó una sentencia del Tribunal de Casación francés de 28 de mayo de 19919, en relación con una emisión de la versión coloreada de «La Jungla de Asfalto» realizada por una cadena de televisión francesa, fallando así a favor de los herederos de John Huston y en contra de la productora de la película.

3. EL AUTOR «Se considera autor a la persona natural que crea alguna obra» (art. 5.1), y precisamente ese solo hecho de la creación es el que atribuye la propiedad intelectual sobre una obra al autor de la misma (art. 1º), sin necesidad de ningún requisito de capacidad de aquél, sin necesidad de ningún requisito formal (como puede ser el depósito legal para los libros o, en general, la inscripción en el Registro de la Propiedad Intelectual). Nuestra LPI acoge así la tesis más favorable a los intereses del autor con respecto al nacimiento del derecho junto con la obra y su atribución inmediata a aquél. El autor no sólo es el adquirente originario del derecho sino que además es el único titular pleno de la propiedad intelectual, ya que ni sus causahabientes inter vivos, ni siquiera mortis causa, podrán serlo de todas las facul-

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RIDA, nº 149, 1991, p. 197.

tades que integran el derecho de propiedad intelectual, debido a las limitaciones que afectan a la transmisión inter vivos de los derechos o facultades morales, así como de algunos patrimoniales (arts. 25, 43.5, 90.6 LPI), debido a la extinción de algunos derechos o facultades morales del autor al tiempo de su muerte.

3.1. La atribución del derecho de autor en régimen de gananciales Aunque la autoría corresponde únicamente al creador de la obra, cabe entender que el hecho de que aquél esté sometido a un régimen económico-matrimonial de comunidad, y concretamente de comunidad de gananciales, dará lugar a una atribución ex lege de los derechos patrimoniales del autor, al menos de los no intransmisibles (básicamente derechos de explotación, arts. 17 y ss.) —art. 1346.5º CC—, al patrimonio ganancial; ciertamente en ningún caso de los derechos morales. Sólo así no quedaría injustiicadamente desvirtuado el art. 1347-1º CC en perjuicio de aquellos cónyuges que estén casados con un autor.

3.2. La atribución de la autoría a las personas jurídicas Es obvio que una creación intelectual sólo puede ser realizada por una persona natural o física. Y así lo viene a reconocer en principio el art. 5.1 LPI. Sin embargo, a renglón seguido el art. 5.2 añade que «en los casos expresamente previstos» «de la protección que esta Ley concede al autor se podrán beneiciar personas jurídicas».

Y, en efecto, esa posibilidad queda expresamente recogida en el art. 8 con respecto a las obras colectivas, y más claramente aún en el art. 97.2 con respecto a los programas de ordenador que sean obras colectivas. Ello incide sobre un debate general, en el que una parte de la doctrina critica semejante posibilidad de atribución ex lege de los derechos de autor a una persona jurídica y rechaza que ello suponga el reconocimiento de una autoría de la misma sobre la obra. Se trata de una icción que se establece en beneicio de las empresas dedicadas a la creación y explotación de obras, especialmente en aquellos casos en los que semejante actividad de creación requiere inversiones importantes y el trabajo permanente de equipos debidamente coordinados y dirigidos. No obstante, habida cuenta que la atribución ex lege es de todos los derechos o facultades que integran el derecho de autor, parece difícil rechazar de lege data que ello implica un reconocimiento de posible autoría a favor de los empresarios, tanto si son personas físicas como si son (como es normal en el caso de actividades necesitadas de inanciación considerable) personas jurídicas.

3.3. Atribución de la autoría y legitimación para ejercer el derecho Al no exigir nuestra LPI ningún requisito formal para la atribución de la autoría (tales como inscripciones en el Registro de la Propiedad Intelectual, depósito, pago de tasas, certiicación de cualquier tipo), es lógico que se respete la apariencia del ejercicio del derecho, concretamente del derecho o facultad de paternidad, para presumir iuris tantum la autoría: «se presumirá autor, salvo prueba en contrario, a quien aparezca —«de la manera usual» especiica el art. 15.1 del Convenio de Berna —como tal en la obra, mediante su nombre, irma o signo que lo identiique» (art. 6.1 LPI). Lo que (a partir de la Ley 19/2006) se ha extendido a los demás derechos de propiedad intelectual (art. 132 LPI).

Al igual que la legitimación que el art. 6.2 reconoce al representante aparente del autor desconocido (obra divulgada en forma anónima o bajo pseudónimo), se trata en ambos casos (art. 6.1 y 2) de normas que facilitan el tráico. Por otra parte, esa legitimación para el ejercicio del derecho de la persona que divulgue una obra anónima o pseudónima con el consentimiento del autor es complemento necesario del derecho o facultad moral de divulgar «bajo seudónimo o signo, o anónimamente» (art. 14.2º LPI).

4. LOS DEMÁS DERECHOS DE PROPIEDAD INTELECTUAL Hasta aquí nos hemos ocupado del derecho de autor o propiedad intelectual en sentido estricto. Los demás derechos regulados en el Libro II de la LPI son también derechos de propiedad intelectual (a excepción del llamado derecho sui generis sobre las bases de datos) por decisión expresa de nuestro legislador. Lo que quiere decir que quedan comprendidos en los artículos 428 y 429 CC, con todas las consecuencias que de ello deriva y a las que nos hemos referido.

En efecto, la LPI atribuye un derecho de exclusiva de explotación o utilización a los artistas intérpretes o ejecutantes sobre sus actuaciones (arts. 105 a 113), a los productores de fonogramas sobre sus fonogramas (arts. 114 a 119), a los productores de grabaciones audiovisuales sobre sus grabaciones (arts. 120 a 125), a las entidades de radiodifusión sobre sus emisiones o transmisiones (arts. 126-127), a los realizadores de meras fotografías (que no sean obra fotográica) sobre ellas (art. 128), a los divulgadores de obras inéditas que estén en el dominio público sobre dichas obras (arts. 129.1 y 130), a los editores sobre sus ediciones siempre que puedan ser individualizadas por sus características (arts. 129.2 y 130). De esta enumeración resulta evidente que se trata de derechos estrechamente relacionados con la difusión y explotación de las obras, basados los más importantes en la conveniencia de conceder a productores y artistas una protección autónoma de la que, en su caso, podrían tener como meros cesionarios o licenciatarios del derecho

de autor (así ocurre normalmente en la edición de libros o publicaciones similares, aunque esa regla ha quebrado al reconocerse un propio derecho de compensación por copia privada a los editores —vid. art. 25.2 LPI). Como es lógico, no son ajenas a dicho reconocimiento las presiones ejercidas por las grandes compañías dedicadas a la producción audiovisual y fonográica sobre los legisladores nacionales y sobre los organismos internacionales que protagonizan la defensa del derecho de autor y de su ejercicio; tampoco son ajenas las presiones ejercidas por colectivos de profesionales, tan amplios y variopintos como los artistas, o tan concretos como los fotógrafos.

La conexión, vecindad o ainidad con el derecho de autor tiene su origen en la estrecha relación que tienen de hecho con la difusión de la obra (en el caso de la fotografía por la diicultad de deslindar la obra fotográica de la fotografía profesional). Pero también viene dada por la propia estructura y naturaleza del derecho reconocido en cada caso a su titular, similar al derecho de autor. En el caso de nuestro Ordenamiento ello ha llevado —como ya hemos dicho— a reconocer a todos estos derechos como propiedades intelectuales, al igual que el derecho de autor.

También aquí nos encontramos con un derecho de exclusiva sobre un objeto peculiar, también inmaterial o incorporal en la medida que no existe identidad entre el objeto del derecho y el soporte en el que aquél queda recogido; de manera que, al igual que en el caso de las obras, podemos hablar de ubicuidad del objeto de cada uno de estos otros derechos de propiedad intelectual, con las consecuencias que de ello derivan, que ya hemos visto, y a las que cabe remitirse aquí. Son derechos de propiedad sobre los bienes inmateriales y, como tales, cabe entender que comprenden, en los mismos términos que el derecho de autor con respecto a la obra, todas las facultades correspondientes a cualquier clase de utilización o explotación que sea posible durante su vigencia, aunque las mismas no queden comprendidas en las expresamente enumeradas en cada caso. Así cabe deducirlo de la remisión contenida en el art. 132 LPI a los arts. 17 y ss. LPI (y, en especial, al art. 17), aunque hay que reconocer que la precisión «en lo pertinente» se presta a todo tipo de interpretaciones. Pero, incluso al margen de la propia LPI, ya hemos dicho que semejante conclusión podría derivar directamente de la caliicación de estos derechos como propiedad intelectual y su consiguiente subsunción en los arts. 428 y 429 CC. Lo que quiere decir —concluyendo con un ejemplo— que, aunque el derecho o facultad de transformación no aparezca mencionado en la regulación de estos otros derechos de propiedad intelectual, el mismo podría quedar incluido en ellos. Hay que advertir que esta tesis no es pacíica.

Los otros derechos de propiedad intelectual son, al igual que el derecho de autor, derechos de exclusiva con la peculiaridad de contener también en su caso alguna facultad complementaria de naturaleza obligacional (el derecho o facultad de compensación por copia privada). Importa señalar que, salvo en el caso de los

artistas, y en menor grado, no existen restricciones a la total disponibilidad de estos derechos, similares a los que el Ordenamiento prevé en el derecho de autor para tratar de garantizar que su titular originario perciba una compensación económica adecuada por la explotación de la obra.

De nuevo salvo el derecho de los artistas sobre sus actuaciones, los demás derechos de propiedad intelectual no contienen ninguna facultad personal o moral.

Se trata de puros derechos patrimoniales, con respecto a los cuales el debate antes expuesto sobre la unidad o la dualidad del derecho de autor carece de aplicación.

4.1. El derecho de los artistas No ocurre lo mismo —ya ha quedado apuntado— con el derecho de los artistas, que si que comprende facultades morales, aunque más limitadas que las previstas para el derecho de autor (vid. art. 113 LPI). Cabe pues replantear al abordar su estructura y naturaleza la cuestión de si hay que hablar de un único derecho de exclusiva, a pesar de las peculiaridades de su contenido, o si, por el contrario hay que atribuir a los artistas dos derechos, uno patrimonial de exclusiva (con peculiaridades también) y otro personal o moral.

Al hilo de lo cual conviene poner de relieve la singularidad del derecho de los artistas dentro de este conjunto de derechos de propiedad intelectual similares al derecho de autor. Las actuaciones de los artistas constituyen creaciones personales, en las que entra en juego la imagen de aquellos (su voz, su físico, sus gestos), y que frecuentemente alcanzan un nivel elevado de originalidad (altura creativa).

Sin embargo, no se les considera autores (de una obra, derivada de la que interpretan o ejecutan), ni se equipara el contenido de su derecho con el de aquellos.

Ello se debe a la falta de capacidad que hasta tiempo muy reciente han tenido los artistas para reivindicar eicazmente una protección jurídica especíica, una mayor protección que la correspondiente a quien de una u otra forma comercializa (arrienda) sus servicios en el mercado. A ello no es ajeno el retraso, con respecto a la imprenta (punto de partida del derecho de autor), con el que se descubren históricamente y se difunden las técnicas de ijación y reproducción de sus actuaciones. Lo que ha dado lugar a que los artistas hayan tenido que «ir abriéndose paso» en una cierta contradicción con los autores y con los productores. De tal guisa que, al tiempo que se beneician de los derechos reconocidos a unos y otros —en la medida en que los mismos sirven para propiciar el reconocimiento y fortalecimiento de su propio derecho—, chocan con el derecho de autor o los derechos de los productores cuando sus intereses entran en contradicción con los que aquellos derechos encarnan y deienden.

Se ha dicho que el derecho de autor deriva de la creación, mientras los demás derechos de propiedad intelectual derivan de la producción, esto es, protegen in-

tereses empresariales. No es el caso del derecho de los artistas, que, no siendo un derecho de autor, se integra entre los demás derechos de propiedad intelectual a pesar de responder al reconocimiento de una actuación personal creativa.

4.2. Duración Puesto que se ha considerado correcto limitar la duración del derecho de autor, es lógico que se haya aplicado este mismo criterio a los demás derechos de propiedad intelectual con dos diferencias explicables. Se prescinde de la vida del titular originario del derecho porque frecuentemente (en la mayoría de los casos cuando se trata de productores) son personas jurídicas; también porque el objeto del derecho está destinado desde un principio a su explotación en el mercado.

Además la duración es más corta en general, sin duda, por entender que el autor y su derecho merecen, también en este aspecto, mayor protección que los titulares de estos derechos, que normalmente toman como punto de partida la existencia de obras cuya difusión realizan aquellos con su actividad. La duración más frecuente de los derechos del Libro II es la de cincuenta años a partir de la existencia de su objeto o de su divulgación (arts. 112, 114, 125, 127 LPI). No obstante, la Directiva 2011/77/UE ha ampliado el plazo de protección de los derechos de propiedad intelectual sobre las grabaciones fonográicas, tanto a favor de los artistas, intérpretes o ejecutantes, como de los productores de fonogramas, a setenta años.

Lo que ha quedado recogido en el nuevo art. 110 bis LPI.

4.3. El derecho sui generis Con ocasión de la transposición a nuestro Ordenamiento de la Directiva 96/9/ CE, sobre la protección jurídica de bases de datos, nuestros legisladores han trasplantado a la LPI, y concretamente a su Libro II, en un nuevo Título VIII (arts.

133 a 137) el derecho sui generis, creado, y así denominado, por la mencionada Directiva a favor de los fabricantes de las bases de datos, prescindiendo de que las mismas constituyan o no al mismo tiempo una obra y reciban por ello protección también del derecho de autor. A nadie se le escapa la importancia actual de las bases de datos para el desarrollo económico y social. De ahí el nacimiento e importancia de este nuevo derecho, protector de las sustanciales inversiones necesarias para la fabricación y mantenimiento de bases de datos. Siguiendo con excesivo mimetismo al legislador comunitario, nuestro legislador ha mantenido esa denominación tan pintoresca del mencionado derecho, que no tiene otra inalidad aparente que separarlo de los demás derechos vecinos, conexos o aines del derecho de autor, es decir, de los demás derechos de propiedad intelectual de nuestra LPI, cuando en realidad tanto su origen como su relación con la difusión de las obras y de otros bienes o servicios protegidos por aquellos derechos, así como su propia estructura y naturaleza

(derecho de exclusiva sobre la explotación de las bases con un tiempo de duración) abocan necesariamente a reconocer que se trata de un derecho más de propiedad intelectual. No será un derecho de propiedad intelectual, pero se regula en la LPI: esa es la contradicción en la que incurre actualmente nuestro Ordenamiento, aunque hay que reconocer que el origen de la misma y de la confusión que de ella deriva está en la propia Directiva 96/9/CE. Importa destacar que, al no ser caliicada de propiedad intelectual, la regulación de este derecho sui generis no se complementa con lo previsto en el Libro I para el contenido del derecho de autor (el art. 132 LPI no es aplicable al mismo); tampoco —y esto es más importante— con lo predicable de cualquier derecho de propiedad, puesto que, no siendo tal, no queda comprendido en los arts. 428-429 CC. El derecho de exclusiva que atribuye a su titular sólo comprende pues las facultades especialmente reconocidas por el art. 133 LPI como contenido del mismo: los derechos o facultades de extracción y de reutilización.

5. CONCURRENCIA DE LA PROPIEDAD INTELECTUAL Y OTROS DERECHOS Ya hemos visto que los derechos de propiedad intelectual, al tener por objeto bienes inmateriales o incorporales, no debe confundirse con la propiedad que tenga por objeto la cosa o soporte material de aquel bien. Ello quiere decir, en el caso del derecho de autor, que no debe confundirse la titularidad o derecho sobre la obra con la titularidad o derecho sobre su soporte. De ahí que el art. 3 LPI establezca que «los derechos de autor son independientes, compatibles y acumulables con la propiedad y otros derechos que tengan por objeto» el soporte material de la obra. Esta independencia no quiere decir desconocimiento de un derecho con respecto al otro, ya que su compatibilidad cuando pertenecen a distintos sujetos implica recíprocas limitaciones o condicionamientos de uno y otro derecho. Así, la realización de una obra sobre un soporte o material ajeno planteará problemas de accesión (arts. 353 y ss. CC), los titulares de uno y otro derecho tendrán que respetarse recíprocamente (art. 56.1 LPI), especialmente en la medida que resulte de los derechos morales que el autor conserva en todo momento (art. 14 LPI).

La incorporeidad del derecho de autor permite que esa misma independencia y compatibilidad, también con los consiguientes condicionamientos en cada caso, pueda darse entre el derecho de autor y los diversos derechos de propiedad industrial que puedan recaer sobre la obra. Hay que tener en cuenta que estos últimos derechos —sobre una patente, modelo de utilidad, signos distintivos, diseños industriales— tienen también por objeto bienes inmateriales y son derechos de exclusiva.

Las patentes recaen sobre «invenciones nuevas, que impliquen actividad inventiva y sean susceptibles de aplicación industrial», y no se consideran invenciones «las obras literarias o artísticas o cualquier otra creación estética, así como las obras cien-