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ORGANIZADORAS:

TAYSA MATOS SELMA SANTANA ALINE GOSTINSKI

DIGNIDADE DA PESSOA HUMANA ESTUDOS PARA ALÉM DO DIREITO

2ª EDIÇÃO

Copyright© 2018 by Taysa Matos, Selma Santana e Aline Gostinski Editor Responsável: Aline Gostinski Capa e Diagramação: Carla Botto de Barros CONSELHO EDITORIAL CIENTÍFICO: Eduardo Ferrer Mac-Gregor Poisot

Presidente da Corte Interamericana de Direitos Humanos. Investigador do Instituto de Investigações Jurídicas da UNAM - México

Organizadoras:

Taysa Matos Selma Santana Aline Gostinski

Juarez Tavares

Catedrático de Direito Penal da Universidade do Estado do Rio de Janeiro - Brasil

Luis López Guerra

Magistrado do Tribunal Europeu de Direitos Humanos. Catedrático de Direito Constitucional da Universidade Carlos III de Madrid - Espanha

Owen M. Fiss

Catedrático Emérito de Teoria de Direito da Universidade de Yale - EUA

Tomás S. Vives Antón

Catedrático de Direito Penal da Universidade de Valência - Espanha

CIP-BRASIL. CATALOGAÇÃO NA PUBLICAÇÃO SINDICATO NACIONAL DOS EDITORES DE LIVROS, RJ D569 2. ed.

Dignidade da pessoa humana [recurso eletrônico] : estudos para além do direito / organização Taysa Matos , Selma Santana , Aline Gostinski. - 2. ed. - Florianópolis [SC] : Tirant Lo Blanch, 2018. recurso digital ; 2 MB

DIGNIDADE DA PESSOA HUMANA ESTUDOS PARA ALÉM DO DIREITO

Formato: epdf Requisitos do sistema: adobe acrobat reader Modo de acesso: world wide web Inclui bibliografia e índice ISBN 9788594771827 (recurso eletrônico) 1. Direitos fundamentais. 2. Dignidade. 3. Direitos humanos. 4. Livros eletrônicos.

I. Matos, Taysa. II. Santana, Selma. III. Gostinski, Aline.

18-50980

CDU: 342.7

Meri Gleice Rodrigues de Souza - Bibliotecária CRB-7/6439 05/07/2018 17/07/2018

É proibida a reprodução total ou parcial, por qualquer meio ou processo, inclusive quanto às características gráficas e/ ou editoriais.

A violação de direitos autorais constitui crime (Código Penal, art.184 e §§, Lei n° 10.695, de 01/07/2003), sujeitando-se à busca e apreensão e indenizações diversas (Lei n°9.610/98).

Todos os direitos desta edição reservados à Tirant Empório do Direito Editoral Ltda.

“O presente livro foi realizado com financiamento de projeto de pesquisa pela Coordenação de Aperfeiçoamento de Pessoal de Nível Superior – Brasil (Capes), no âmbito do Programa Probral, processo nº 99999.008159/2015-07".

Todos os direitos desta edição reservados à Tirant lo Blanch.

Av. Embaixador Abelardo Bueno, 1 - Barra da Tijuca Dimension Office & Park, Ed. Lagoa 1, Salas 510D, 511D, 512D, 513D Rio de Janeiro - RJ CEP: 22775-040 www.tirant.com.br - editora@tirant.com.br Impresso no Brasil / Printed in Brazil

2ª Edição

AUTORES Adwaldo Lins Peixoto Neto André Luiz Rapozo de Souza Teixeira Bartira Macedo de Miranda Santos Carlos Alberto Miranda Santos David Cavalcante Teixeira Daltro Fernanda Ferreira dos Santos Silva João Paulo Soares e Silva Júlia Lordêlo dos Reis Travessa Larissa Peixoto Valente Lianne Macedo Soares Marcelo Bloizi Iglesias Marcos Camilo da Silva Souza Rios Marinho Soares Maristela Barbosa Santos Mateus Barbosa Gomes Abreu Mayana Sales Moreira Monica Antonieta Magalhães da Silva Ricardo do Espírito Santo Cardoso Samyle Regina Matos Oliveira Tássia Louise de Moraes Oliveira Taysa Matos Tiago Ferreira Santos Yago Daltro Ferraro Almeida

SUMÁRIO A AUSÊNCIA DA RESTRIÇÃO TEMPORAL AOS MAUS ANTECEDENTES CRIMINAIS COMO LIMITADORA DA PLENA EFICÁCIA DA RESSOCIALIZAÇÃO DO EGRESSO . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 9 Júlia Lordêlo dos Reis Travessa Tássia Louise de Moraes Oliveira

A CAPACIDADE PREVENTIVA DA JUSTIÇA RESTAURATIVA: UMA LUZ DE ESPERANÇA PARA O CONFLITO PENAL NA MANUTENÇÃO DA DIGNIDADE ENTRE AS PARTES ENVOLVIDAS. . . . 27 Ricardo do Espírito Santo Cardoso

A DIGNIDADE DA PESSOA HUMANA E O NOVO CÓDIGO DE PROCESSO CIVIL . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 43 Lianne Macedo Soares

A JUSTIÇA RESTAURATIVA E OS CRIMES CULPOSOS . . . . . . . . . . . . . . . . 57 Yago Daltro Ferraro Almeida

A PREVENÇÃO PENAL E AS POLÍTICAS SOCIAIS NO ÂMBITO CRIMINAL . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 73 Monica Antonieta Magalhães da Silva

A RELATIVIZAÇÃO DA PRESUNÇÃO DE INOCÊNCIA E A FALTA DE TÉCNICA NO MANEJO DA JURISDIÇÃO CONSTITUCIONAL . . . . . 87 João Paulo Soares e Silva Adwaldo Lins Peixoto Neto

DAS SITUAÇÕES DE ABREVIAMENTO DA VIDA: UMA ANÁLISE SOB A ÓTICA DO RESPEITO À DIGNIDADE DA PESSOA HUMANA EM CONTRAPOSIÇÃO AO DIREITO À VIDA . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 101 Mayana Sales Moreira David Cavalcante Teixeira Daltro

DIREITOS HUMANOS INTERNACIONAIS: DO SIMBOLISMO PENAL AO MICROSSISTEMA DA QUALIFICADORA DO (ART. 121, §2º, VI, CPB) . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 119 André Luiz Rapozo de Souza Teixeira

ESTADO INSTITUÍDO NA CONSTITUIÇÃO DE 1988, VALORES SOCIAIS DO TRABALHO E DA LIVRE INICIATIVA E DIGNIDADE DA PESSOA HUMANA . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 141 Tiago Ferreira Santos

JUSTIÇA RESTAURATIVA EM SUBSTITUIÇÃO AO SURSIS MILITAR: EM BUSCA DA DIGNIDADE HUMANA . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 157 Marinho Soares

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DIGNIDADE DA PESSOA HUMANA: ESTUDOS PARA ALÉM DO DIREITO - 2ª EDIÇÃO

O DIREITO FUNDAMENTAL À SAÚDE, SUA JUDICIALIZAÇÃO E AS ESCOLHAS TRÁGICAS NO BRASIL . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 171 Marcos Camilo da Silva Souza Rios

O PAPEL DO ESTADO E DA SOCIEDADE NA GARANTIA DOS DIREITOS FUNDAMENTAIS E NA FORMULAÇÃO DAS POLÍTICAS CRIMINAIS . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 187 Samyle Regina Matos Oliveira

A AUSÊNCIA DA RESTRIÇÃO TEMPORAL AOS MAUS ANTECEDENTES CRIMINAIS COMO LIMITADORA DA PLENA EFICÁCIA DA RESSOCIALIZAÇÃO DO EGRESSO

O PLANEJAMENTO TRIBUTÁRIO COMO UM DIREITO FUNDAMENTAL: CRÍTICAS À NORMA GERAL ANTIELISÃO E A INTERPRETAÇÃO ECONÔMICA NO DIREITO TRIBUTÁRIO . . . . . . . . 197

Júlia Lordêlo dos Reis Travessa1

Marcelo Bloizi Iglesias

O POLICIAMENTO COMUNITÁRIO COMO POLÍTICA PÚBLICA DE FOMENTO AO PRINCÍPIO DA DIGNIDADE DA PESSOA HUMANA E DA CIDADANIA . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 213 Carlos Alberto Miranda Santos

O PRINCÍPIO FUNDAMENTAL DA DIGNIDADE DA PESSOA HUMANA E A EFETIVIDADE DO DIREITO À EDUCAÇÃO . . . . . . . . . . . 233 Taysa Matos Bartira Macedo de Miranda Santos

O SACRIFÍCIO DE ANIMAIS E A PROTEÇÃO À LIBERDADE RELIGIOSA NO BRASIL E NOS ESTADOS UNIDOS . . . . . . . . . . . . . . . . . 251 Mateus Barbosa Gomes Abreu

PROTEÇÃO DA DIGNIDADE DA PESSOA HUMANA DIANTE DO PRINCÍPIO DA PROGRESSIVIDADE NO SISTEMA CONSTITUCIONAL TRIBUTÁRIO . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 271 Larissa Peixoto Valente

VIOLÊNCIA, VIOLÊNCIA URBANA E HOMICÍDIOS NO BRASIL . . . . . 287 Maristela Barbosa Santos

XENOTRANSPLANTES: A PONDERAÇÃO ENTRE O DIREITO FUNDAMENTAL À VIDA X A NECESSÁRIA PROTEÇÃO DA DIGNIDADE ANIMAL . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 301 Fernanda Ferreira dos Santos Silva

Tássia Louise de Moraes Oliveira2

1. INTRODUÇÃO Relatório recente do sistema INFOPEN do Ministério da Justiça, divulgado em dezembro de 2017, aponta que a população carcerária brasileira aumentou vertiginosamente na última década, evidenciando o aumento da marginalização e também representando uma fonte constante de gastos públicos, seja por exigir a estruturação dos órgãos públicos que atuam na área (maior gasto com polícias civil e militar, com processos judiciais e com criação de estabelecimentos carcerários), seja por demandar uma reformulação e incremento de todas as políticas públicas voltadas para a área social, indiretamente afetada pela delinquência (elevado gasto em saúde pública, assistência aos egressos e seus familiares). Portanto, o encarceramento deve ser visto muito além do mero isolamento corporal/físico daquele que, após um procedimento judicial com contraditório e ampla defesa, supostamente cometeu um ilícito penal; em verdade, a inclusão em uma instituição de cárcere deve ser encarada como o início de um complexo processo de introjeção do respeito aos limites sociais.

Se não for esta a postura/visão adotada, a condição de encarcerado reverter-se-á em verdadeira “morte civil” do encarcerado e na falência das premissas justificadoras da aplicação das próprias sanções penais e do Direito Penal enquanto ferramenta jurídica que maneja a sanção penal na consecução da harmonia social (e não para expurgar/excluir indivíduos).

1.

2.

Mestranda em Direito Público pela Universidade Federal da Bahia; Pós-graduada a nível especialização em Direito penal pela Faculdade Damásio de Jesus; e Graduada em Direito pela Universidade do Estado da Bahia.

Mestranda em Direito Público pela Universidade Federal da Bahia. Especialista em Ciências Criminais pela Pontifícia Universidade Católica de Minas Gerais (PUC-Minas) e Graduada em Direito pela Faculdade Ruy Barbosa.

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DIGNIDADE DA PESSOA HUMANA: ESTUDOS PARA ALÉM DO DIREITO - 2ª EDIÇÃO

O quadro fático do sistema carcerário brasileiro é deveras dramático (não por outra razão o Supremo Tribunal Federal reconheceu que se vive hoje, hoje, nas instituições carcerárias, um estado de coisas inconstitucional): a cada ano inúmeras mortes em presídios e o agravamento do próprio drama social dos hipossuficientes econômicos. Assim, apesar das inúmeras recomendações expedidas por órgãos internacionais de Direitos Humanos ao Poder Público brasileiro, as práticas usadas até hoje não só foram insuficientes para refrear o crescimento exponencial do fenômeno da delinquência no país, mas também promoveram um incremento da complexidade dos problemas sociais ligados à hipossuficiência econômica ao inserir o componente da privação da liberdade individual.

Da análise dos dados do INFOPEN e diante do recrudescimento da legislação penal nos últimos anos, constata-se que a adoção de uma conduta beligerante de enfrentamento do crime, inclusive colocando-o apenas como temática de segurança pública, não permitiu uma redução do fenômeno criminoso, mas apenas a criação de uma inchada estrutura de combate ao delito. Ademais, segundo demonstram as experiências de países com reduzida população carcerária, o tratamento da temática, para proporcionar sua redução, passa, principalmente, pela possibilidade de reinserção social do indivíduo, o que vem sendo pouquíssimo fomentado pelo Poder Público brasileiro. Essa reinclusão social do egresso diz respeito à garantia de ascensão via educação e trabalho, e, ainda, primordialmente, através do pleno exercício do esquecimento completo do evento delituoso com a eliminação do fato delitivo por completo dos registros públicos (o que, por certo, contribuirá no processo de “reeducação” social).

Por conseguinte, o registro criminal sem prazo para ser retirado (ainda que supostamente sigiloso) permite que constantemente o egresso relembre a delinquência e estimula uma abordagem criminal não-ressocializadora, mas apenas estigmatizadora e excludente (promovendo um “etiquetamento” dos indesejáveis sociais), funcionando, assim, de modo inverso ao de uma perspectiva ressocializadora, mas como um estímulo ao retorno às práticas ilícitas e proporcionando o aprofundamento da situação de vulnerabilidade social, já que não permite ao egresso “zerar” o ocorrido nem mesmo com o íntegro cumprimento da pena.

Este artigo, portanto, trata exatamente da aplicação do direito ao esquecimento na esfera penal como uma forma de finalizar o ciclo de

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perpetuidade da reincidência via eliminação completa das condenações com mais de 05 anos (de modo que condenações transitadas só sejam relevantes por este único prazo quinquenal, pois é o único legalmente fixado para continuidade da marca da condição de infrator mesmo após o cumprimento da pena), a fim de que o egresso resgate, enfim, sua condição de cidadão que já cumpriu com sua dívida social pelo delito praticado. É uma postura hermenêutica fundamental não só por se tratar de interpretação afrontosa à legalidade penal estrita, mas, principalmente, por sua relevância no combate ao agir beligerante que pouco tem contribuído para estancar o encarceramento de massa, apenas permitindo o aumento da população delinquente e também dos gastos públicos, sem proporcionar uma perspectiva de reinclusão desta população à condição de cidadão contribuinte.

2. MAUS ANTECEDENTES E REINCIDÊNCIA: UMA DISTINÇÃO NECESSÁRIA O Direito penal nasceu com a finalidade precípua de por fim ao exercício da vingança privada através da implementação do pacto social de que um agente imparcial, o Estado, fosse o responsável por realizar a fiscalização do agir humano dos cidadãos, coibindo aquelas condutas ditas lesivas aos bens jurídicos caros à coletividade via um conjunto de normas pré-estabelecidas pela própria coletividade.

Neste sentido, tanto os relativistas quanto os adeptos da teoria absoluta (e, por óbvio, também aqueles da teoria eclética ou mista) concordam que existe sim um interesse público em coibir condutas demasiadamente gravosas (não todas) via Direito Penal e que, para evitar arbítrios e desvios de poder, não só deve haver um conjunto de normas prévias determinando como deve ocorrer o exercício das ferramentas jurídico-criminais, mas, principalmente, a publicidade do procedimento/processo de apuração e imputação da pena e também do ocorrido durante e pós cumprimento da pena. É inegável que deve haver um registro de todas as etapas desde o processamento do indivíduo (inclusive para garantir o devido processo legal), passando pelo cumprimento da pena (com fins de permitir a adequada individualização da pena e o respeito à dignidade da pessoa humana), chegando à fiscalização pós-cumprimento da pena (neste último momento, para evitar reincidência e reiteração delitiva). É via os institutos da reincidência e dos antecedentes criminais que o Estado optou por realizar este controle do agir humano após

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o cumprimento da pena, atividade fiscalizadora que deve ser pautada segundo os valores constitucionais e também legais (notadamente, na Lei 7.210/1984).

Ora, no presente artigo, nos interessa exatamente esta etapa que segue ao cumprimento da pena, momento em que se tem por extinta a punibilidade em razão de expressa determinação legal do Código Penal Brasileiro, de modo que, deste instante em diante, começasse a falar em reincidência e em maus antecedentes.

A reincidência é de definição legal expressa no artigo 63 do Código Penal conjugado com o art. 7º da Lei de Contravenções Penais, evidenciando expressamente em quais hipóteses de combinação das diversas espécies de infrações penais (contravenção e crime) é possível falar em reincidência.

Ainda, a legislação penal brasileira pontuou, no artigo 64, I, do CPB que somente se pode falar em reincidência acaso o egresso cometa delitos dentro do período de 05 (cinco) anos após a extinção da punibilidade via fim do cumprimento da pena, excluindo, portanto, a possibilidade de reincidência passado este lapso temporal, o que, inclusive, é entendimento mais que solidificado na jurisprudência dos Tribunais Superiores brasileiros (seja no Supremo Tribunal Federal, seja no Superior Tribunal de Justiça).

A consagração expressa do princípio da temporariedade para efeito da reincidência foi fundamental para a compreensão dos demais dispositivos do ordenamento jurídico que tratam sobre a temática: a Lei de Execução Penal brasileira, por exemplo, já alterada pela Constituição Federal de 1988 (que tem na dignidade da pessoa humana o vetor normativo de todo o ordenamento jurídico pátrio), deixa evidente que não há pena de caráter perpétuo e que a finalidade da imposição da pena é evidentemente ressocializadora. Assim, como a reincidência não só é agravante genérica (afeta, portanto, a 2ª fase da dosimetria de qualquer delito cometido a posteriori e nos 05 anos de vigência), mas também é circunstância que amplia a pretensão executória (acresce 1/3 no prazo que o Estado tem para executar sentença condenatória penal), seria, por conseguinte, inconstitucional que perdurasse por tempo indeterminado.

Não resta dúvida, então, que passados 05 anos, a reincidência não tem mais qualquer relevância jurídica, porém, em interpretação violadora da legalidade penal estrita, graças à indeterminação do conceito de circunstâncias judiciais do artigo 59 do CPB, têm ainda sido usadas as condenações com mais de 05 anos também para repercutirem negativamente na fixação da

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pena base de delitos cometidos a posteriori. Isto porque, o legislador brasileiro foi completamente silente quanto à limitação temporal da categoria jurídica “antecedentes criminais”, permitindo, portanto, a perpetuidade das condenações com mais de 05 anos ainda que suas penas já tenham sido cumpridas e contrariando o brocardo de nulla poena sine lege praevia, expresso na legalidade penal estrita e na taxatividade da lei penal, ambas exigindo que qualquer incidência de pena sob o indivíduo somente seja veiculado via instrumento de lei prévia e que seja precisa e clara. É evidente que acaso se permita que haja a aplicação ad eternum de condenações penais com mais de 05 anos na qualidade de interferências na fixação da pena base estar-se-á, portanto, infringindo o preceito lógico-jurídico travestido na vedação constitucional de penas perpétuas, afinal até mesmo condenações com mais de 30 anos podem ser usadas como “maus antecedentes criminais”.

Não bastasse a evidente afronta à taxatividade da lei penal com a aplicação da perpetuidade às condenações com mais de 05 anos (permitindo que influam também na fixação da pena base), tal interpretação permite a manutenção sem tempo determinado de tais anotações na ficha criminal do egresso, reduzindo, portanto, exponencialmente sua capacidade de reinclusão no mercado de trabalho, o que, por óbvio, afeta diretamente sua ressocialização.

Neste sentido, portanto, evoca-se a necessidade de, para além da mudança da qualidade de procedimento voluntário da reabilitação criminal (que deve sê-lo automático e não apenas a pedido), processar-se o completo cancelamento dos registros condenatórios penais com mais de 05 anos, vedando, inclusive, seu acesso pelos órgãos do Poder Judiciário e pelo Ministério Público, afinal, como preceituam os direitos fundamentais à dignidade da pessoa humana e à vedação das penas perpétuas (a reincidência e a categoria de maus antecedentes são sim formas de impactar negativamente a vida do egresso acaso não tenham uma limitação temporal), não se pode “punir” (direta ou indiretamente) aquele que já passou pelo prazo de expiação do processo penal, do cumprimento da pena e da posterior condição de egresso, merecendo, portanto, inclusive para garantir sua ressocialização plena, que o egresso não mais seja relembrado da condição de infrator.

Ainda que não seja possível acessar os registros criminais com mais de cinco anos, se não for fixado um prazo análogo ao da reincidência, será a admissão de que o sistema penal brasileiro não deseja de forma alguma garantir

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a ressocialização do indivíduo egresso, haja vista que, com a perpetuidade dos antecedentes criminais (ainda que apenas para acesso dos órgãos criminais), estar-se-á impingindo ao indivíduo, que já cumpriu sua pena e já passou pelo período de 05 anos, a etiqueta eterna de “delinquente”, vulnerando por completo sua capacidade de reintegração e de esquecer o evento passado de delinquência (ainda que assim deseje fazê-lo).

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inclusive o respeito ao seu direito de escolher com quem partilhar sua intimidade, sua vida privada e os dados que digam respeito diretamente à sua personalidade.

Neste sentido, como preceitua Consalter: Em primeiro lugar, ele serve para se referir ao direito reconhecido em muitas jurisdições para o titular evitar que o seu passado administrativo, judicial ou criminal seja permanentemente resgatado, em algo próximo do que se tem no Brasil para a reabilitação criminal. Em segundo lugar, reflete-se na possibilidade de remover ou apagar dados pessoais ao abrigo da legislação protetiva da intimidade e de dados pessoais. Em terceiro lugar, o direito a ser esquecido é reservado para o direito de ter os dados pessoais online retirados, especialmente no contexto de aplicações geradas pelo próprio usuário ou outrem, incorporando direitos relativos à indexação de dados dos motores de busca5.

Assim, identifica-se um subterfúgio falso na defesa de que há um interesso público de proteção daqueles que não delinquem na manutenção dos registros criminais que já passaram pelo quinquênio exigido (ainda que permaneçam sigilosos), pois o verdadeiro interesse público é que o indivíduo que já delinquiu não retorne a realizar práticas delituosas, retomando sua condição de trabalhador e de contribuinte.

3. O DIREITO AO ESQUECIMENTO COMO FUNDAMENTO À NÃO PERPERTUIDADE DOS REGISTROS CRIMINAIS O direito ao esquecimento é categoria jurídica nascida na cultura norte-americana (the right to be left alone) e extremamente ligada aos movimentos civis de direitos humanos que tutelam o abusivo uso dos bancos de dados e das tecnologias da informação, notadamente no que diz respeito à permanência não perpétua em espaços públicos (portanto, acessíveis a todos indistintamente) de informações ou fatos estritamente da vida íntima de um indivíduo (ou que passaram à essa qualidade após certo tempo de disponibilidade pública), quando, então, tem o direito de mantê-los na sua esfera privada somente compartilhando-os com quem desejar.

Voltado, portanto, para o plano dos direitos da personalidade, segundo Consalter3, o direito ao esquecimento trata-se do direito de decidir sobre quais informações são de interesse público (e, por isso, podem ser de acesso livre a qualquer um sem necessidade de autorização daquele que seja o objeto da informação), é a “autodeterminação informativa”, como cunhou Doneda4. É fundamental este controle sob as informações, pois o ser humano exerce inúmeros papéis sociais sendo um direito humano intransferível o de sigilo sob aquilo que lhe seja mais caro ao indivíduo, 3.

4.

CONSALTER, Zilda Maria. Direito ao esquecimento: proteção da intimidade e ambiente virtual. Curitiba: Juruá, 2017, p. 178.

DONEDA, Danilo. Da privacidade à proteção de dados pessoais. Rio de Janeiro: Renovar, 2016, p. 378.

Sem a pretensão de dissertar sobre as inúmeras divisões jurídicas atinentes à personalidade humana (se vida privada, se intimidade), interessa a este artigo demonstrar que o direito ao esquecimento confere àquele que já cumpriu sua pena (e, portanto, já satisfez o ônus social de si exigido) por prática de delito penal a faculdade de optar por esquecer o fato delituoso. E a proteção desta faculdade de esquecer seu passado não diz respeito apenas à intimidade do egresso (âmbito de incidência do direito penal), mas principalmente favorece ao interesse público em que este indivíduo consiga plenamente se reinserir na sociedade e não mais voltar a delinquir.

Assim, soa falacioso o argumento de que há um interesse público na manutenção nos assentos criminais dos dados de condenações com mais de 05 anos, notadamente porque a execução penal visa primordialmente impingir a expiação penal sob o indivíduo que delinque para que nele seja resgatado o respeito aos valores sociais, sendo, então, interessante à coletividade que, via execução penal, seja possível que aquele que comete um delito não volte a praticar outros.

Não por outra razão, Consalter6 considera que o direito ao esquecimento na esfera criminal resta mais que consolidado no Brasil não só pelas consequências nefastas da manutenção de tais informações após o prazo quinquenal legalmente fixado, mas principalmente pela existência de um instituto específico na seara criminal para garantir este direito, a reabilitação criminal.

5.

6.

CONSALTER, Zilda Maria. Direito ao esquecimento: proteção da intimidade e ambiente virtual. Curitiba: Juruá, 2017, p. 183 CONSALTER, Zilda Maria. op. cit., p. 181.

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4. AS FUNÇÕES DA PENA O crime é um fato social7 normal. Tal constatação, feita por Émile Durkheim8, em 1895, parte da premissa de que um fato social pode ser tido como normal quando, para determinada sociedade, em determinada fase do seu desenvolvimento, tal evento fático produz-se na maioria das sociedades.

Tal constatação nos conduz à reflexão de que o crime é um fenômeno social presente em todas as sociedades, de todos os tipos, inexistindo agrupamento social sem a existência do fenômeno da criminalidade. Além de diversos serem os crimes praticados, certo comportamento pode ser criminalizado em certos grupos sociais e em outros não. Certo é que, na filosofia de Durkheim, o homem, enquanto ser coletivo e social, sempre se conduziu de maneira a atrair para si a repressão penal9.

Assim, sendo o delito, enquanto comportamento indesejado por uma determinada sociedade, um fato social normal, faz-se necessário estabelecer mecanismos sociais que visem inibir tal comportamento, porém sem a pretensão de erradicá-lo, já que, como dito, trata-se o comportamento desviante de acontecimento normal da vida social. Nesta esteira de raciocínio, emerge o Direito penal e o poder-dever de punir do Estado, sendo que a pena possuiu, e possui, diversas finalidades, a depender da conformação social, cultural, política e econômica de determinada sociedade.

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substituída pela função educativa. No atual patamar histórico, a pena visa à readaptação do criminoso ao convívio social e à prevenção de futuros delitos11.

Ao longo da história da humanidade, percorremos longo processo ideológico na construção das penas, desde a vingança privada até o atual formato de sanção penal institucionalizada na norma, que, em tese, tutela os bens jurídicos mais importantes de uma determinada sociedade. Segundo leciona Zaffaroni12, o ser humano é um ser social, que não sobrevive isolado, e em toda sociedade há poder e coerção, sendo uma dessas formas de coerção o poder punitivo, que se caracteriza pela absorção estatal evento delitivo para fins de tomada de decisão, e não para busca de sua solução.

Neste contexto, impende salientar a distinção entre os fins da pena e os fins do direito penal. Para Nilo Batista13, quando se refere à missão do direito penal, pensa-se principalmente na interface pena/sociedade e, de forma subsidiária, no infrator antes do delito; ao passo que, quando se fala nos fins (objetivos/funções) da pena, pensa-se as interferências infrator depois do crime/pena/sociedade. Para o referido autor:

Portanto, a depender de qual finalidade adote-se para a pena, o sistema penal moldar-se-á exatamente em torno daquilo que finalisticamente seja o desiderato com a aplicação da pena, permitindo, então, concluir que é a partir da finalidade ou função da pena que é definido o sistema penal e sua relação com a sociedade10.

[...] a missão do direito penal defende (a sociedade), protegendo (bens, ou valores, ou interesses), garantindo (a segurança jurídica, ou a confiabilidade nela) ou confirmando (a validade das normas); ser-lhe-á percebido um cunho propulsor, e a mais modesta de suas virtualidades estará em resolver casos.

Observe-se que os fins assinalados se projetam predominantemente na relação pena-sociedade e se apresentam como sinal social positivo, que abrange sua funcionalidade, utilidade e dignidade. Já quanto à pena, ou bem apenas retribuirá (mediante a privação de bens jurídicos imposta ao infrator) o mal do crime com seu próprio mal, restaurando assim a justiça, ou bem intimidará a todos (pela ameaça de sua cominação ou pela execução exemplar) para que não se cometam (mais) crimes, ou tratará de conter e tratar o criminoso14.

A pena, assim, consiste na retribuição imposta pelo Estado em decorrência da prática de um ilícito penal, concretizando-se através da privação, prévia e legalmente estabelecida, de direitos individuais como a liberdade.

Durante muito tempo, a pena foi associada à lógica kantiana de retribuir com o mal o mal praticado; todavia, a concepção retributivista foi gradualmente

Diversas são as teorias que buscaram explicar os fins das penas e a legitimidade do poder punitivo do Estado. Para os fins da presente pesquisa, utilizar-se-á os fundamentos da punição para Beccaria, considerando que a construção filosófica deste autor moderno reflete diretamente na atual construção da dogmática penal atual, bem como a filosofia de autores

7.

11. BICUDO, Tatiana Viggiani. op. cit., p. 02.

12. ZAFFARONI, Eugênio Raúl. A questão criminal; tradução: Sérgio Lamarão. 1ª ed. São Paulo: Revan, 2013, p. 19.

13. BATISTA, Nilo. Introdução crítica ao direito penal brasileiro. 12ª ed. rev. e atual. Rio de Janeiro: Revan, 2011. 2ª reimpressão, março de 2015, p. 108.

14. BATISTA, Nilo. Introdução crítica ao direito penal brasileiro. 12ª ed. rev. e atual. Rio de Janeiro: Revan, 2011. 2ª reimpressão, março de 2015, p. 108.

Considera-se fato social, na perspectiva do referido filósofo, maneiras de pensar, agir e de sentir, exteriores ao indivíduo e que são dotadas de um poder de coerção de virtude do qual esses fatos se impõem a ele.

8. DURKEIM, Émile. As regras do método sociológico; tradução Paulo Neves. 3ª ed. São Paulo: Martins Fonte, 2007, p. 65.

9. DURKEIM, Émile. As regras do método sociológico; tradução Paulo Neves. 3ª ed. São Paulo: Martins Fonte, 2007, p. 67.

10. BICUDO, Tatiana Viggiani. Por que punir: teoria geral da pena. 2ª ed. São Paulo: Saraiva, 2015, p. 17.

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DIGNIDADE DA PESSOA HUMANA: ESTUDOS PARA ALÉM DO DIREITO - 2ª EDIÇÃO

contemporâneos, tais como o funcionalismo teleológico de Roxin, o garantismo de Ferrajoli e a teoria agnóstica de Zaffaroni.

Não se ignora a contribuição de outros autores, todavia, justifica-se a escolha de Beccaria, como um dos responsáveis pela construção do modelo penal moderno, em decorrência da importante mudança no fundamento do crime e da pena, que se desloca da religião para o Estado, tendo o autor contribuído significativamente para a laicização do modelo penal.

Na atual configuração econômica mundial, a globalização refletiu e promoveu diversas alterações no âmbito do direito, das quais podemos destacar o enfraquecimento das fronteiras territoriais, a mitigação da soberania estatal face às relações de poder de um mercado transnacional. Desta forma, a sociedade contemporânea, marcada pelo paradigma do risco e globalizada, apresenta, características diversas dos contextos sociais nos séculos XVIII e XIX. Na esfera penal, conforme ressalta Ferrajoli15, como efeito da globalização econômica, surge o fenômeno da criminalidade internacional, cujas atividades criminosas e sujeitos envolvidos não mais se limitam aos territórios físicos de um país, mas ocorrem em nível transnacional. Acrescente-se, ainda, o terrorismo, considerado como um dos grandes males do século XXI. Neste cenário, faz-se importante destacar as teorias de Claus Roxin e Luigi Ferrajoli, sendo dois importantes pensadores do modelo penal contemporâneo, na medida em que, face à complexidade apresentada por uma sociedade globalizada e marcada pelo paradigma do risco, constroem suas teorias buscando sintonizar o poder punitivo estatal o Estado Democrático de Direito e o respeito à dignidade humana. Ademais, cumpre ainda destacar a teoria agnóstica da pena, construída por Zaffaroni, para o qual, deslegitimando o sistema penal e criticando as supostas funções declaradas da pena.

Destarte, para Cesare Beccaria, que viveu no contexto do Iluminismo, em sua célebre obra Dos delitos e das penas, a função de um sistema punitivo deveria ser garantir a ordem social desejada, punindo os autos infracionais indesejados, assim considerados todos aqueles que colocassem em risco a paz social. A punição, nesta perspectiva, assumiria dois importantes papeis: e de mensagem às pessoas reunidas em uma determinada organização social e 15. FERRAJOLI, Luigi, Criminalità e globalizzazione. Revista Brasileira de Ciências Criminais. V. 10, n.

42, jan/mar, 2003, p. 69.

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política, no sentido de que se evitasse a prática de atos danosos à sociedade; e o de retribuição de um mal àquele que praticou um delito e, portanto, um dano à ordem social16. Assim, tem-se que, para Beccaria, ao justificar o direito de punir, há o pressuposto inicial de que os homens viviam inicialmente em estado de natureza, no qual havia guerra de cada um contra todos e onde os mais fortes usurpavam a liberdade dos mais fracos. Desta forma, para garantir o máximo de liberdade individual possível, os homens se reúnem em sociedade por meio de um pacto social, numa alusão à ideia de contrato social de Rousseau, para garantir a coexistência ordenada.

Outrossim, com as transformações sociais, políticas, econômicas e culturais ocorridas entre os séculos que distanciam as obras de Beccaria e Roxin, este último retoma os fundamentos postos por aquele, na medida que propõe como fundamento para o direito penal a segurança da sociedade, além de formular como finalidade da pena a dupla função preventiva, quais sejam, a prevenção geral em relação a terceiros cumpridores da lei, e a prevenção especial, para aquele que cometeu o ato delituoso.

Cumpre esclarecer, ademais, que a teoria teleológica (funcional) do Direito Penal proposta por Roxin fundamenta-se na preocupação de vincular o sistema penal às exigências de política criminal, que representam as escolhas políticas de uma determinada sociedade, ao formular as regras de convivência harmônica e pacífica entre os cidadãos17. Para Roxin, “combater o crime significa preveni-lo. A luta do Direito é necessariamente orientada ao fim preventivo”18.

Com efeito, a partir de tais premissas, Roxin formula sua teoria penal, que se sustenta em dois basilares principais: o Direito Penal como instrumento de proteção dos riscos intoleráveis à convivência social pacífica e harmoniosa, e a punição como resposta a um comportamento pela lei penal, desde que tal punição concretize as finalidades propostas, quais sejam, a prevenção geral dos delitos para terceiros respeitadores da lei e prevenção especial para o infrator, a fim de que não torne a delinquir19.

Discordando de tal construção teórica, Eugenio Raúl Zaffaroni, ao formular sua teoria agnóstica da pena, fundado em sua descrença no discurso jurídico-penal e nas finalidades declaradas da sanção penal, sustenta que há 16. BICUDO, Tatiana Viggiani. Por que punir: teoria geral da pena. 2ª ed. São Paulo: Saraiva, 2015, p. 45.

17. BICUDO, Tatiana Viggiani. op. cit., p. 162.

18. ROXIN, Claus. Derecho Penal; parte geral; tomo I; fundamentos. La estrutura de la teoria del delito; tradução da 2ª ed. alemã. Madrid: Civitas, 2003, p. 151.

19. BICUDO, Tatiana Viggiani, idem, p. 263.

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um evidente distanciamento entre a teoria penal e sua prática. Para o autor, A quebra de racionalidade do discurso jurídico-penal arrasta consigo – como sombra inseparável – a pretendida legitimidade do exercício de poder dos órgãos de nossos sistemas penais. Atualmente, é incontestável que a racionalidade do discurso jurídico-penal tradicional e a consequente legitimidade do sistema penal tornaram-se “utópicas” e “atemporais”: não se realizarão em lugar algum e tempo algum20.

Portanto, segundo a teoria agnóstica da pena, a sanção penal é um ato político e não um ato jurídico. Tal afirmação se dá em razão da função deturpadora da ordem ocupada pela pena, uma vez que esta não visa reintegrar ou ressocializar o criminoso, mas apenas retribuir o mal com outro mal. Assim, a pena como instrumento de compensação do injusto social causado pelo delito, não atende às finalidades para as quais foi criada, assumindo, assim, a função de demonstração de poder do Estado. Para esta formulação teórica, os objetivos propostos pelo discurso jurídico-penal são inalcançáveis e produzem efeitos contrários aos desejados.

Diante deste cenário, observa-se que não são poucas as formulações teóricas que buscam explicar a missão do sistema penal e os fins da pena. Com efeito, o atual ordenamento jurídico brasileiro admite a polifuncionalidade da sanção penal: preventiva, retributiva e reeducativa.

Outrossim, a função preventiva da pena possui duas vertentes: a geral, voltada para a sociedade, mediante a cominação de sanções em abstrato visando inibir potenciais infratores, esta também em duas acepções (positiva e negativa).

A prevenção geral negativa, conhecida também como prevenção por intimidação, a pena aplicada ao autor da infração penal tende a refletir junto à sociedade, evitando-se, assim, que as demais pessoas, que se encontram com os olhos voltados na condenação de um de seus pares, reflitam antes de praticar qualquer infração penal. Segundo Juarez Cirino dos Santos21, essa finalidade da pena aparece de forma expressa na teoria da coação psicológica de Feuerbach, evidenciando que o Estado espera que a ameaça da pena desestimule os indivíduos a praticarem crimes.

Já para a prevenção geral positiva, a pena presta-se a infundir, na 20. ZAFFARONI, Eugênio Raúl. Em busca das penas perdidas; tradução: Vânia Romano Pedrosa, Amir Lopez da Conceição. Rio de Janeiro: Revan, 1991, p. 19.

21. SANTOS, Juarez Cirino. Manual de Direito Penal: parte geral. 2ª ed, Florianópolis: Conceito Editorial, 2012, p. 246.

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consciência geral, a necessidade de respeito a determinados valores, exercitando a fidelidade ao direito, promovendo, em última análise, a integração social22. Para Bissoli Filho23, a teoria da prevenção geral positiva tem por objetivo a prevenção-integração no sentido de exercitar o reconhecimento da norma e a sua fidelidade frente ao direito por parte dos membros da sociedade. Ademais, ela abarca o efeito irradiante da pena ao assegurar, segundo Jorge Dias De Figueiredo24, a necessária confiança que a comunidade deve manter na força do Estado, no sentido de revelar perante a comunidade a “inquebrantabilidade” da ordem jurídica, apesar de todas as violações que tenham lugar e a reforçar, por esta via, os padrões de comportamento adequado às normas.

Ao seu turno, a prevenção especial retira o foco da sociedade para transplantá-lo no criminoso, objetivando que este não venha a cometer novos delitos. Da mesma forma que a prevenção geral, a especial também pode ser concebida em dois sentidos: positiva e negativa.

A prevenção especial negativa está na neutralização daquele que praticou a infração penal, que ocorre com sua segregação no cárcere com a pena privativa de liberdade. Já a prevenção especial positiva consiste, conforme as lições de Roxin25, em trazer para a pena a missão de fazer com que o infrator desista de cometer futuros delitos. Cria-se, aqui, o caráter ressocializador da pena, fazendo com que o agente se conscientize sobre o crime, sopesando suas consequências, inibindo-o ao cometimento de outros.

Cumpre ressaltar, ainda, a teoria mista ou unificadora da pena, que, como o próprio nome declara, consiste na tentativa de reunir as finalidades retributivas e preventivas. Busca, assim, a junção dos conceitos já desenvolvidos pelas teorias anteriores, portanto, a pena teria uma índole retributiva, todavia, com um objetivo de reeducação do criminoso, pois, através de sua publicidade, também possui caráter intimidativo26.

Diante de todo o exposto, faz-se necessário destacar que, inobstante tenham sido formuladas teorias para justificar a pena, o caráter retributivo 22. QUEIROZ, Paulo de Souza. Funções do Direito Penal. Disponível em: < http://www.lexml.gov.br/urn/ urn:lex:br:rede.virtual.bibliotecas:livro:2008;000822589>. Acesso em: 31. agos. 2017, p. 40.

23. BISSOLI FILHO, Francisco. Estigmas da Criminalização: dos antecedentes à reincidência criminal.

Florianópolis: Obra Jurídica, 1998, p. 199.

24. FIGUEIREDO, Jorge Dias de. Direito Penal, parte geral. Coimbra/São Paulo: Coimbra Editora/RT, 2007, p. 51.

25. ROXIN, Claus. Derecho Penal; parte geral; tomo I; fundamentos. La estrutura de la teoria del delito; tradução da 2ª ed. alemã. Madrid: Civitas, 2003, p. 85.

26. WEINMANN ALMEIDA, Amadeu. Princípios de Direito Penal. 2° Edição. Livraria do Advogado editora, Porto Alegre, 2009, p. 345.

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desta não desapareceu, apenas foi aliado a outras finalidades.

Outrossim, a partir da nova concepção trazida pela teoria mista e adotada pelo nosso Código Penal, em razão da redação contida no seu art. 59, pode-se concluir que nosso ordenamento jurídico conjuga a necessidade de reprovação e prevenção do crime, ao passo que devemos buscar uma sanção justa, nos moldes legais, no limite da culpabilidade do agente.

5. A RESTRIÇÃO TEMPORAL AOS MAUS ANTECEDENTES CRIMINAIS PARA UMA RESSOCIALIZAÇÃO EFETIVA DO EGRESSO Consoante analisado no tópico anterior, pena consiste em espécie de sanção penal, ou seja, é a resposta estatal ao infrator da norma penal incriminadora, consubstanciando-se na privação da liberdade ou restrição de determinados bens ou direitos do agente.

A Constituição da República Federativa prevê expressamente em seu art.

5º, inciso XLVII, que a pena de caráter perpétuo é proibida no ordenamento jurídico brasileiro. Desta forma, considerando-se a ausência de restrição temporal aos maus antecedentes, tendo o legislador brasileiro silenciado a respeito da limitação temporal dos maus antecedentes, diferente do quanto feito em relação ao instituto da reincidência, tem-se que essa lacuna legislativa, além de distorcer os fins da pena, afronta a Constituição brasileira. Por conseguinte, Felberg recorda que os registros criminais passado o prazo de 05 anos passam a não ter relevância pública:

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o Tribunal Penal Internacional, e que, em seu art. 77, inciso I, alínea “b”, autoriza, nos crimes afetos à sua jurisdição, a imposição de penas perpétuas, deve-se considerar que o Estatuto não admite qualquer ressalva pelo país signatário. Esse conflito com a Constituição é, portanto, meramente aparente. Segundo o escólio de Mazzuoli28, ao prever a vedação de pena de caráter perpétuo, a Carta Maior direcionou seu comando apenas para o legislador interno brasileiro, não alcançando os legisladores estrangeiros e tampouco os legisladores internacionais.

Com isso, conclui-se que a norma constitucional pátria ressalvou, de forma, expressa, a vedação às penas de caráter perpétuo, de forma que, após o cumprimento da pena regularmente imposta, o indivíduo não pode ser rotulado definitivamente como criminoso ou ter sua vida marcada pelo delito outrora cometido. Neste sentido, a permanência dos registros criminais em prazo para além daquele fixado expressamente na lei penal atua diretamente como uma pena de caráter perpétuo, vez que a existência de tais informações permite não só a valoração negativa da pena-base (acaso futuramente incida em delito, ainda que mínimo), mas, principalmente, dificulta a ressocialização do indivíduo. Assim, alertou Felberg:

De fato, o interesse público tende a desaparecer na medida em que finaliza a resposta penal para o fato criminoso, com a definitividade da extinção da pena (ou com a absolvição). Mesmo que assim não seja, o direito à informação não pode prevalecer se ameaçar o direito à reintegração social do ex-infrator. A perpetuação de notícias degenerativas à imagem dos egressos cria-lhes um contexto perene de abominação pública, em que tais fatos passarão a fazer parte de sua imagem, como uma identidade incindível27.

Quando nos deparamos com alguém que possui um estigma profundo com o fato de ser ex-infrator, há uma dissonância tão significativa, tão manifesta entre a identidade virtual e a identidade real do indivíduo que é responsável por estragar a sua identidade social, cujo efeito é o seu afastamento da sociedade e de si mesmo, em meio à hostilidade de um mundo bem menos receptivo. [...] Quem comete um crime e cumpre a pena imposta na condenação, tem direito à reabilitação criminal, que é um benefício concedido ao réu com a finalidade de restituí-lo à situação anterior à condenação, isto é, serão retiradas as anotações da ficha de antecedentes criminais. O objetivo desse instituto é minar o estigma que enfrentarão quando estiverem se reintegrando à sociedade. [...] Contudo, mesmo amparados pelo sigilo idealizado pela reabilitação e pelo art. 202 da Lei de Execução Penal, vivemos uma sociedade de hiperinformação (e superexposição individual) que, em função da Internet, insiste em não permitir que eventuais erros do passado continuem a puni-los ainda que tenham cumprido o seu débito com a Justiça, numa espécie de versão moderna do sistema panóptico29.

A opção política pela vedação das penas de caráter perpétuo é confirmada pelo art. 75 do Código Penal, que prevê que “o tempo de cumprimento das penas privativas de liberdade não pode ser superior a 30 anos”.

A proibição de penas de natureza perpétua assume maior relevância diante da ausência de limitação temporal aos maus antecedentes, uma vez que a prática delitiva não pode marcar definitivamente a vida do infrator,

Malgrado o Estado brasileiro tenha subscrito o Estatuto de Roma, que criou 27. FELBERG, Rodrigo. A reintegração social dos cidadãos-egressos: uma nova dimensão de aplicabilidade às ações afirmativas. São Paulo: Atlas, 2015, p. 86.

28. MAZZUOLI, Valério. Tribunal Penal Internacional e o direito brasileiro. 2ª ed. São Paulo: Premier Máxima, 2008, p. 90.

29. FELBERG, Rodrigo. A reintegração social dos cidadãos-egressos: uma nova dimensão de aplicabilidade às ações afirmativas. São Paulo: Atlas, 2015, p. 82-83.

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impedindo-o de obter emprego e/ou sofrer com a estigmatização decorrente da condenação penal. Consoante entendimento defendido no presente trabalho, tal ilimitação viola frontalmente a Constituição Federal, em especial se considerarmos o direito ao esquecimento.

Não se pode esquecer que o direito ao esquecimento, no ordenamento jurídico brasileiro, tem fundamento constitucional nos direitos fundamentais e, ainda, legal através das prescrições civis sobre direitos da personalidade e também naquelas disposições penais relativas à reabilitação criminal. Outra não é a conclusão brilhante de Consalter: Bastante comum, a reabilitação mostra-se como o melhor exemplo do exercício do direito ao esquecimento. Nesse caso, ao tutelá-lo a autoridade judicial proíbe que seja invocado o crime cada vez que se identificar o seu praticante, retomando um fato que lhe causa – após a ressocialização – vergonha, constrangimento, impedimento de seguir com sua vida normalmente após ter cumprido adequadamente a pena a si imposta. Na reabilitação criminal, o direito ao esquecimento tenta evitar a constante retomada e correlação do condenado criminalmente por determinado delito e já tendo cumprido a pena, pode ser apontado como o fundamento à proteção efetiva de sua intimidade e vida privada, esbarrando a temática de natureza publicística em pontos eminentemente privados30.

Ora, ao positivar expressamente o instituto da reabilitação criminal, o direito brasileiro deixou claro que adota o direito ao esquecimento no sentido de direito a ser esquecido permitiria ao indivíduo aplicar diversas camadas de tinta sob seu passado criminal, o que permitiria também promover sua reintegração.

Assim, via reabilitação, consoante prevista no artigo 93 do Código Penal Brasileiro, o egresso pode, após 02 anos do fim da pena, cobrir com o manto do sigilo seus registros criminais; entretanto, trata-se de procedimento voluntário e não automático, de modo que, apesar de já ter cumprido os requisitos, para seu reconhecimento é necessário que o egresso formule o pedido de reabilitação para que seus dados criminais passem a ser protegidos.

A natureza não-automática da reabilitação é deveras gravosa por vulnerar exatamente direitos fundamentais do artigo 5º da CF/88 relativos ao sigilo no acesso a dados pessoais que não tem relevância pública e, ainda, prejudica em demasia a própria finalidade da pena de militar para que não 30. CONSALTER, Zilda Maria. Direito ao esquecimento: proteção da intimidade e ambiente virtual. Curitiba: Juruá, 2017, p. 278.

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haja a reincidência. O direito ao esquecimento, por isso, funciona como um subsídio a mais para justificar a necessidade de mudança não só no processamento da reabilitação, mas, principalmente, para vedar toda e qualquer interpretação (aqui, quanto ao não manejo de uma interpretação restritiva quando se fala em perpetuidade para os antecedentes criminais) e instituto jurídico que afetam o direito à plena ressocialização do egresso.

Portanto, revitalizar a importância do instituto da reabilitação criminal (notadamente, através do processamento automático quando do preenchimento dos requisitos, a fim de que seja visto em uma acepção de direito subjetivo do egresso) é essencial para garantir o pleno direito ao esquecimento e, por conseguinte, a própria efetiva/real ressocialização. Por tal razão, o direito ao esquecimento é um daqueles expressamente deferidos aos egressos nas Regras Mínimas da Organização das Nações Unidas (especificamente no n. 64), como bem explana Felberg: [...] o dever da sociedade não terminará com a libertação do preso. Deve-se dispor, por conseguinte, dos serviços de organismos governamentais ou privados capazes de prestar à pessoa solta uma ajuda pós-penitenciária eficaz, que tenda a diminuir os preconceitos para com ela e permitam sua readaptação à comunidade (n. 64). [...] Em síntese, a pena termina, mas o estigma penal não. E, sem dúvida, esse atributo negativo será responsável por dificuldades de sobrevivência tão ou maiores que as enfrentadas durante a reclusão31.

6. CONSIDERAÇÕES FINAIS O Relatório do INFOPEN divulgado em dezembro de 2017 espelha a necessidade de uma reformulação profunda nas práticas nacionais quando do encarceramento e, principalmente, no pós-encarceramento a fim de garantir, enfim, um processo decrescente na reincidência penal. Os números apontados permitem concluir que tem sido de mínima eficácia a política criminal adotada nos últimos anos, que foram intensamente marcados por um endurecimento da legislação penal como única saída a refrear o cometimento de infrações penais e sua reincidiva. A verdade se mostrou outra: continuam a crescer os índices de cometimento de delitos, inclusive os mais graves, e, principalmente, não foi possível frenar a reincidência, de modo que aqueles que ingressam no sistema penal acabam por desenvolver uma longa “carreira”, não sendo devidamente ressocializados.

31. FELBERG, Rodrigo. A reintegração social dos cidadãos-egressos: uma nova dimensão de aplicabilidade às ações afirmativas. São Paulo: Atlas, 2015, p. 78-80.

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O direito do egresso à efetiva ressocialização, que não foi plenamente eficaz nos últimos anos no Brasil (como evidenciam os dados do Relatório do INFOPEN), está devidamente fundamentado em dispositivos da Constituição Federal de 1988 e nas prescrições legais penais e execucionais, evidenciando que se adota no Brasil uma finalidade da pena intimamente conectada exatamente com a busca por uma ressocialização daquele que sai do sistema carcerário. Neste sentido, qualquer interpretação e prática deve voltar-se a garantir uma efetiva ressocialização, inclusive para permitir o pleno restauro da condição de cidadão, devendo a sociedade, portanto, permitir àquele que já cumpriu sua pena o seu retorno ao meio social com toda plenitude, o que somente pode ser alcançado com a plena garantia de sigilo dos dados pessoais do egresso após certo lapso temporal.

Ora, como evidenciado neste artigo, a condição de egresso já coloca o indivíduo constantemente sob vigilância e estigma, dificultando em demasia o seu retorno à sociedade plenamente reabilitado. Assim, é dever e interesse da própria sociedade que o egresso plenamente consiga ressocializar-se e não mais reincida, razão pela qual deve implementar as condições para tanto, e uma delas é via plena eficácia do direito ao esquecimento, notadamente através do processamento automático do incidente da reabilitação criminal e da limitação temporal para o uso de dados das condenações pretéritas já extintas.

A CAPACIDADE PREVENTIVA DA JUSTIÇA RESTAURATIVA: UMA LUZ DE ESPERANÇA PARA O CONFLITO PENAL NA MANUTENÇÃO DA DIGNIDADE ENTRE AS PARTES ENVOLVIDAS. Ricardo do Espírito Santo Cardoso1

INTRODUÇÃO O presente trabalho tem o escopo de analisar a importância da justiça restaurativa na resolução dos conflitos penais, sob a ótica de seu caráter preventivo, demonstrando que as práticas restaurativas, ao permitirem que vítima e ofensor protagonizem a construção da solução do conflito, viabiliza a redução da reincidência penal e preservação da dignidade humana. Para tanto, imprescindível é a apresentação da gênese restaurativa, demonstrando que o resgate da vítima para a resolução dos conflitos penais foi importantíssimo, permitindo o dialogo necessário a desencadear, a partir da perspectiva do olhar sobre o outro, apreendendo suas dores e suas necessidades, o senso de responsabilidade no ofensor.

Devido à riqueza e complexidade do tema, o presente trabalho não tem a pretensão de fazer uma análise aprofundada de todo seu conteúdo e particularidades da justiça restaurativa. Sendo assim, será demonstrado seu surgimento a partir do resgate da vítima, que por longos anos ficaram esquecidas na dialética empregada para resolução dos conflitos penais, perdendo seu protagonismo inicial esquecidos nos labirintos da resposta penal, ressurgindo através dos estudos vitimológicos e das práticas restaurativas.

A resposta penal aplicada pelo sistema de justiça criminal tradicional, instrumentalizada através da privação da liberdade como solução dos 1.

Mestrando em Direito Público, na Linha Constituição, Estado e Direito Fundamental, Projeto de Pesquisa sobre Tutela Penal da Ordem Econômica pela Universidade Federal da Bahia. Especialista lato sensu em Direito Penal Econômico e Europeu pelo Instituto Brasileiro de Ciências Criminais em parceria com a Universidade de Coimbra. Especialista lato sensu em Ciências Criminais pela Faculdade Baiana de Direito. Bacharel em Direito pela Universidade Católica do Salvador. Associado ao Instituto Brasileiro de Ciências Criminais. Bahia. Salvador. Advogado.

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conflitos, se revela ineficaz para o desenvolvimento ou ressocialização do indivíduo, servido tão somente como meio de violação a direitos humanos.

Nesse contexto, a justiça restaurativa racionaliza a resposta penal através de sua proposta alternativa de solução para conflito, democratizando a estrutura judicial ao permitir a intervenção da vítima, ofensor e comunidade na construção de uma solução que atenda as necessidades dos envolvidos.

1. A GÊNESE DE UMA PROPOSTA RESTAURATIVA 1.1. O RESGATE DA VÍTIMA NA RESOLUÇÃO DO CONFLITO PENAL E OS ESTUDOS VITIMOLÓGICOS A historia da humanidade é marcada pelo desenvolvimento da razão, momento em que o homem se distancia das demais espécies demonstrando possuir controle diferenciado sobre os instintos, sobretudo em face da agressividade e da sexualidade, o que permitiu o convívio em grupos e a formação da sociedade. No entanto, a interação social nem sempre é harmônica, pois nela o homem revela suas falhas em controlar seu lado instintivo, podendo-se afirmar que através dos tempos o homem tem aprendido a viver numa verdadeira societas criminis.

Nesse sentido, os primeiros modelos sancionatórios, desenvolvidos para a solução dos conflitos penais, tinha a vítima como protagonista, através das chamadas vingança privada ilimitada na tomada das soluções dos conflitos.

A vingança, aliás, é um elemento formador do próprio direito penal, tendo sua formação a partir do modo pelo qual as civilizações através do particular reagiam às ofensas que lhes eram produzidas2.

Nos primórdios civilizatórios, passando pela alta e baixa idade média, até meados do século XII, também conhecido como ‘Idade de Ouro’, reinava a justiça privada e a vingança protagonizada exclusivamente pela vítima e seus familiares3.

Contudo, não existia uma normatização da reação ao dono sofrido por um indivíduo ou sua comunidade, o que gerava uma espiral de violência tendo a vingança de sangue o seu maior exponencial de reação, o que muitas das vezes revela a superioridade de uns em face de outros sem nenhuma 2.

3.

CÂMARA, Guilherme Costa. Programa de Política Criminal, São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2008.

FERNANDES, Antonio Scarance. O papel da vítima no processo criminal. São Paulo: Malheiros Editores, 1995.

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relação de imputação de responsabilidade, prevalecendo à vontade do mais forte4. Inexistia, portanto, sistema desenvolvido de resolução de conflitos, métodos sistematizados, inclusive nos primeiros grupos de pessoas formadas5.

A evolução da resposta ao conflito penal passa da vingança privada pela influencia religiosa, assumindo os conflitos penais uma violação ao divino, mas não menos violento, instituindo o “vis corpolis”, com penas cruéis, severas, desumanas, utilizadas como meio de intimidação6. Com a formação de uma sociedade mais organizada, a resposta ao delito perde sua índole sacra para transformar-se em uma sanção imposta em nome de uma autoridade pública, e com a formação do Estado, o ofendido ou do divino, perdem por completo o controle sobre a aplicação das sanções penais pelo crime.

Assim, o moderno direito penal surge no século XVIII, período das luzes do Iluminismo, promovendo a humanização da resposta penal, onde a racionalidade afasta a ideia de vingança ao delido, marcada pela desumanidade e crueldade, inserindo uma concepção de proporcionalidade e racionalidade7.

Nesse contexto, na medida em que o direito penal foi se tornando mais racionalizado, a vítima do delito foi perdendo seu protagonismo na aplicação da sanção, ficando cada vez mais esquecida dentro da sistemática penal de imputação de responsabilidade ao ofensor.

A vitimologia, portanto, é responsável pelo resgate da vítima, reinserindo o debate a respeito do seu papel no sistema penal, quais seriam seus direitos, especialmente, quais seriam suas necessidades, sem inserir o direito a vingança, promovendo, assim, uma nova perspectiva que passaria a se preocupar com alguém que foi completamente esquecida tanto pelo direito penal quanto pelo processo penal moderno. Na concepção de Garrido, Stangeland e Redondo, a nova perspectiva inserida através da vítima traz um maior interesse pela situação concreta, a respeito do fato, pela interação entre as partes, pelos fatores situacionais e pela prevenção, promovendo uma nova forma de solução do conflito, que não necessariamente deva ser através do processo penal8.

4.

5.

(STRECK, 2012) PRADO, Luiz Regis. Teoria dos fins da pena: breves reflexões. Direito penal e processual penal: leis penais especiais. São Paulo: RT, 2015.

6. GOMES, Luiz Flávio. O direito penal e sua evolução metodológica. Direito Penal e processo penal: Teoria do direito penal. São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2015.

7. Ibidem 8. GARRIDO, V., STRANGELAND,P., REDONDO, S. Princípios de Criminología. Valencia: Tirant lo blanch, 2ª ed., 2001.

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O estudo da criminologia voltado para vítima, dando início a vitimologia, teve como pioneiro o criminólogo alemão Hans Hentig com a obra The Criminal and his Victim (1948), demonstrando a contribuição da vítima e demonstrando vários tipos de vítimas9. Hentig, através de seus estudos, sistematicamente descreveu o papel da vítima na gênese delitiva, criando inclusive uma classificação com a vítima inocente, vitima voluntária, vitima latente, vítima nata, demonstrando, na verdade, uma relação do comportamento da vítima na ocorrência do delito, promovendo a foco na vítima pela porta da culpa10.

Portanto, os estudos inaugurais da vitimilogia, se preocuparam inicialmente no grau de culpabilidade da vítima na ocorrência do fato delituoso introduzindo uma noção de níveis de responsabilização da vítima na sua própria vitimização11. Na verdade, possuía uma forte carga positivista, demasiadamente preocupada em analisar o papel causal da vítima na origem do delito, na descrição das características das vítimas e na definição de um modelo de relação existente entre vítima e autor12.

No entanto, os movimentos resurgidos na década de 60 e 70, totalmente distantes das ideias iniciais da primeira fase da vitimologia, passam a analisar a vítima sob a perspectiva do tratamento dispensado no processo penal impulsionado pelo crescimento do movimento feminista, que chamavam atenção para os crimes sexuais e crimes violentos comentidos contra a mulher13. Passando nesse momento a surgir um estudo vitimológico de interesse na vítima como sujeito merecedor de proteção e com atenção voltada para suas necessidades através do direito penal e do processo penal.

Contudo, os movimentos de resgate da atenção à vítima, segundo Pallamolla14, “não possuía (e ainda não possui) uniformidade em relação ao papel do sistema de justiça criminal na preservação dos direito da vítima.”

Nesse aspecto, as correntes de índole abolicionistas evidenciavam que o direito penal é ineficaz e sempre abandona a vítima, sendo necessária outra via de solução do conflito em face da vítima, diferentemente dos movimentos 9.

10.

11.

12.

13.

14.

ACHUTTI, Daniel; PALLAMOLLA, Raffaella da Porciuncula. Justiça Restaurativa In Crime, Polícia e Justiça no Brasil, org. DE LIMA, Renato Sérgio/RATTON, José Luiz/DE AZEVEDO, Rodrigo Ghiringhelli, Ed. Contexto: São Paulo, 2014, p. 438-439 (CAMARA, 2008) Ibidem, p. 438-439 PETERS, Tony. Consideraciones teóricas sobre la victimología. Cuaderno del Instituto Vasco de Criminologia. San Sebastian, n.2 – 1988.

PALLAMOLLA, op. cit.

ACHUTTI, op. cit, p. 438-439 p.49.

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feministas, que concebiam o direito penal como um forte aliado, concebido nos anos 80 como um ‘empresário moral’, defendendo o direito penal como meio de proteção da mulher15.

A vitimoligia passou por um processo de evolução, saindo da fase inicial, onde focou seus estudos no comportamento da vítima como fonte delitiva, condicionando sua vitimização, afastando-se do enfoque positivista, voltando sua atenção as instancias formais de controle no tratamento das vítimas. Segundo Bustos e Larrauri “esta preocupação com o processo de vitimização (primária, secundaria e terciária) deu lugar à análise de diversos pontos, como o sentimento de desamparo da vítima, bem como a sensação de alienação da vítima no sistema penal” 16.

A importância da vitimologia é o de trazer a vítima para o centro das atenções, redefinindo o papel da vítima no sistema de justiça, demonstrando sua importância em quanto sujeito de direito na procura de uma solução para o conflito interpessoal, bem como a promoção de uma solução reparadora dos seus danos sofridos pelo crime17 e concretização do princípio da dignidade humana. Dessa forma, a vítima teria uma participação ativa na busca por reparação, através do empoderamente, elemento definidor das práticas restaurativas, permitindo novamente certo protagonismo na solução dos conflitos penais e melhor restituição de seu Status Dignitatis.

1.2. JUSTIÇA RESTAURATIVA: CONCEITO E PRINCÍPIOS A conceituação da justiça restaurativa é tarefa árdua, tratando-se de conceito ainda aberto, mesmo após anos de experiências e debates, variando seu conceito conforme os experimentos práticos vivenciados por seus cultores. Nesse contexto, as mesmas dificuldades encontradas na elaboração de um conceito de justiça restaurativa, encontram-se igualmente complexa a definição de seus objetivos, existindo uma grande variedade de modelos de resolução de conflitos.

Sendo assim, estaria inserido nos modelos restaurativos o direcionamento à conciliação e a reconciliação entre as partes envolvidas, a restauração dos 15. LARRAURI, Elena. Criminología crítica y violencia de gênero. Madrid:Trotta, 2007.

LÁZARO, João/MARQUES, Frederico Moyano. Justiça Restaurativa e mediação penal In Revista Sub Judice (Justiça e Sociedade). No 37, ed. Almedina, out/dez: Lisboa, 2006.

16. BUSTOS, Juan. LARRAURI, Elena. Victimología: presente y futuro (hacia um sistema penal de alternativas). Barcelona:PPU, 1993, p.14.

17. SANTOS, Cláudia Cruz. A Justiça Restaurativa (Um modelo de reacção ao crime diferente da Justiça Penal: Porquê, para quê e como?). Coimbra Editora, 1a Ed: Coimbra, 2014.

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laços rompidos pelo crime, à prevenção da reincidência e a responsabilização18.

dano, e permitindo a restauração.

Entretanto, em que pese à dificuldade de conceituação, é possível assinalar algum consenso entre boa parte da doutrina que trabalha o tema em torno da definição apresentada pro Tony Marshall. Segundo o autor “a justiça restaurativa é um processo pelo qual todas as partes que têm interesse em determinada ofensa, juntam-se para resolvê-la coletivamente e para tratar suas implicações futuras” 19.

Na concepção da justiça restaurativa existe um elemento social, onde o crime é mais que uma ofensa ao Estado, revelando uma ofensa de índole social entre a vítima, ofensor e a própria comunidade. Por consequência, promove uma maior participação dos envolvidos na construção de uma solução, demonstrando um forte elemento democrático e reparador, buscando na solução do conflito que as reais necessidades da vítima sejam respeitadas e reparadas23.

Por outro lado, Jaccoudo trata a justiça restaurativa como “uma aproximação que privilegia toda a forma de ação, individual ou coletiva, visando corrigir as consequências vivenciadas por ocasião de uma infração, a resolução de um conflito ou a reconciliação das partes ligadas a um conflito” 20. Nesse aspecto, o autor parte de uma perspectiva em que há a participação das partes com a finalidade se encontrar um processo restaurativo.

Partindo da perspectiva da vítima, a primeira questão a ser enfrentada de fato é o direito a informação, permitindo a compreensão do ofendido da resposta estatal e de tirar suas dúvidas sobre o fato lesivo, promovendo informação real, não especulativa no processo tradicional, que em geral é negligenciada desde o inquérito policial até a fase processual, fluindo sem que nada seja informado à vítima, sendo tratada como mero instrumento.

Também necessita contar e recontar tudo que lhe está acontecendo, falando a verdade dos fatos em um contexto em que o ofensor possa entender o mal que causou. Essa vivência de relatar os danos sofridos tem inclusive fins terapêuticos, amenizando o trauma sofrido24.

De forma mais abrangente, SANTOS declara que a justiça restaurativa é: um modo de responder ao crime (e, nessa medida, como uma pluralidade de práticas associadas a uma pluralidade de teorias agrupadas em função de uma certa unidade) que se funda no reconhecimento de uma dimensão (inter)subjectiva do conflito e que assume como finalidade a pacificação do mesmo através de uma reparação dos danos causados à(s) vítima(s) relacionada com uma auto-reponsabilização do(s) agente(s), finalidade esta que só logra ser atingida através deum procedimento de encontro, radicado na autonomia da vontade dos intervenientes no conflito, quer quanto à participação, quer quanto à modelação da solução.21

Paradoxalmente, o conceito de justiça restaurativa encontra-se em construção, portanto, aberto e em permanente movimento, podendo ser analisado positivamente, pois não há um engessamento de sua forma de aplicação, permitindo assim maior adaptação a cada caso e aos seus contextos culturais, permitindo a indeterminação dos casos-padrão e as respostas-receituário22. Entretanto, mais importante do que uma conceituação é a compreensão dos elementos que integram o conceito, demonstrando que na resolução do conflito em face da prática de um crime a vítima ganha papel fundamental, interagindo com o ofensor e assim construindo uma solução reparadora do 18. JACCOUD, Mylène. Princípios, Tendencias e Procedimentos que cercam a Justiça Restaurativa. In: SLAKMON, C., R. DE VITTO, R. GOMES PINTO (org.). Justiça Restaurativa. Brasília/DF: Ministério da Justiça e PNUD, 2005.

19. LARRAURI, op. cit, p.443 20. JACCOUD, op. cit, p.169.

21. SANTOS, op. cit, p.756.

22. ACHUTTI, op. cit p. 438-439

O delito é uma ofensa que retira da vítima a confiança, gerando uma sensação de impotência, sonegando seu controle sobre sua vida e a gestão de seus bens. Nesse sentido, a justiça restaurativa, através de participação da vítima na resolução do conflito, promove seu empoderamento no processo, permitindo participar das consequências e decisões tendo a capacidade de lhe restituir o senso de poder.

A participação das vítimas permitiu a busca pela reparação com maior conhecimento da dor sofrida pela vítima, construindo essa reparação através do consenso das partes. E a restituição de valores, o ressarcimento do dano ou mesmo o mero pedido de desculpas pode satisfazer a necessidade da vítima de “igualar o placar”, pois existe uma necessidade básica de ser tratado com justiça, de receber uma retribuição pela lesão sofrida25.

Por outro lado, é bem verdade que as práticas restaurativas, além de inserir a vítima como protagonista na solução dos conflitos penais, também permite a participação da comunidade na reconstrução de uma solução para o 23. LÁZARO, João/MARQUES, Frederico Moyano. Justiça Restaurativa e mediação penal In Revista Sub Judice (Justiça e Sociedade). No 37, ed. Almedina, out/dez: Lisboa, 2006.

24. ZEHR, Howard. Justiça Restaurativa. Ed. Palas Athenas, 1a Ed., trad. Tônia Van Acker: São Paulo, 2012.

25. Ibidem

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crime. No entanto, a concepção de comunidade no âmbito da justiça restaurativa é um tanto quanto ampla, provocando uma série de variações, podendo abranger tanto um conceito regional (membros de um local determinado) quanto um conceito afetivo (membros que compartilham ligações afetivas com o ofensor ou ofendido).

Além do mais, pode haver casos em que os interesses comunitários não coincidam com os interesses da vítima, havendo complicações para solução do conflito26. Dessa forma, seria vantajoso incluir na relação restaurativa uma comunidade de pessoas próximas aos participantes da conciliação que teriam interesse em contribuir para que os anseios de todos sejam correspondidos.

A proposta restaurativa deve primordialmente permitir que a vítima e ofensor construa uma solução que viabilize a reparação, sendo que a atuação da comunidade, seja ela qual for sua concepção, seja sempre subsidiaria a prevalecer o interesse da vítima.

Diferentemente da dogmática penal que possui princípios limitadores, na proposta da justiça restaurativa não há, e talvez nem seja indicado que haja, diretrizes limitadoras de condutas, mas sim, ideias centrais que aperfeiçoem a prática e mantenham a justiça restaurativa independente de influências jurídico-legais27.

O propósito da justiça restaurativa somente será atingido se o interesse das partes em participar na solução do conflito através de seus mecanismos for voluntário, propiciando, desta forma, que as respostas dadas serão mais sinceras e respeitosas do que se fosse por meios coercitivos. Nesse sentido, pontua Ferreira, “o fato do mediador ou facilitador não possuir as características e nem os poderes tradicionais de uma autoridade julgadora, faz com que as partes se sintam mais ‘soltas’ em exprimir suas ideias e sensações, tornando o mecanismo mais eficiente”28.

No paradigma restaurativo busca-se construir a solução de um conflito, permitindo a participação efetiva de vítima e ofensor, para que aja uma maneira consensual de uma solução para o conflito, sendo necessária por outro lado, que esse encontro seja voluntário e não uma imposição. É importante pontuar que a voluntariedade e a consensualidade na resolução do conflito, trás beneficio para ambas as partes, vítima e ofensor.

26. SANTOS, op. cit.

27. SANTOS, op. cit.

28. FERREIRA, op. cit., 200, p. 29.

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Permitindo que as partes compartilhem suas dores, especialmente a vítima, permitindo assim, que ofensor possa compreendê-la, proporcionando a sensação mutua de justiça, diferentemente da imposição de uma pena meramente retributiva que em regra gera insatisfação de ambas as partes29.

2. OS ACORDOS RESTAURATIVOS E A AUTORESPONSABILIDADE DO AUTOR DO FATO VIABILIZANDO A PREVENÇÃO DE FUTUROS CONFLITOS PENAIS É necessário deixar claro que o objeto central da justiça restaurativa é o de promover a restauração através do empoderameneto da vítima, permitindo sua interferência na construção de uma resposta ao conflito penal que viabilize a exposição de suas necessidades em face do fato e busque a reparação de danos30. No entanto, as práticas restaurativas permitem um dialogo franco entre vítima e ofensor, possibilitando que além de se construir uma reparação, também seja possível ao ofensor, alcançar a devida noção de responsabilidade pelos danos causados31.

Na solução do conflito penal pretendido pela justiça restaurativa, o interesse da vítima assume especial posição evidenciado na necessidade de ressarcimento do dano em face do crime alcançado pela via da assunção de responsabilidade pelo autor do fato, reforçando assim o seu sentido de responsabilidade e satisfação na necessidade social de ver o conflito solucionado32. Assim, a justiça restaurativa, ao envolver vítima e autor em uma relação de voluntariedade e conciliação, acaba por demonstrar a responsabilidade do autor (construída pelas partes, vítima/criminoso) e promover reinserção e devolução de confiança no sistema de proteção de bens jurídicos (prevenção especial e geral) 33.

Nesse sentido afirma, Palermo: Na resposta penal, prevalece o interesse comum no não cometimento de crimes no futuro. Na resposta restaurativa, prevalece o interesse individual daqueles que estão concretamente envolvido no conflito (inter)pessoal na superação efectiva desse estado de conflito através de reparação dos danos 29. ZEHR, op. cit.

30. ZEHR, op. cit.

31. Ibidem 32. SANTOS, op. cit.

33. PALERMO, op. cit.

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associados ao crime34.

Em face à violência da resposta penal, as propostas restaurativas na construção conjunta entre vítima e ofensor assume um papel alternativo importantíssimo, permitindo alcançar nos acordos restaurativos o aprendizado, a pacificação e a reparação, restaurando não apenas as relações intersubjetivas, mas especialmente a pacificação social estremecida com a ruptura da lei35.

O paradigma restaurativo, através de seu processo de restauração e construção da solução para o conflito criminal, permite a reintegração do autor do fato de forma menos traumática, sem a estigmatização própria da justiça criminal tradicional. Nesse sentido, alguns cultores do paradigma restaurativo compreendem que a ideia de reitntegrative shaming constitui um elemento restaurativo, em que o agente toma consciência do mal de seu comportamento, em um processo que busca demonstrar o desvalor da ação, preservando a identidade do agente como essencialmente boa36.

Assim, “shaming só se torna reintegrative quando é seguido por esforços dirigidos à reintegração do agente na comunidade através de gestos ou de palavras de perdão ou de cerimônias para “descertificar” o agente enquanto um desviado”37. Essa concepção demonstra que as práticas restaurativas têm como centro a desqualificação e estigmatização da ação, preservando o autor do fato da rotulação de criminoso, permitindo assim, a compreensão do mal do seu comportamento, facilitando a sua reintegração ao meio social.

Por outro lado, o sistema de justiça criminal tradicional atua na demonstração do desvalor do autor e não somente na ação, o que dificulta a compreensão do acusado dos males de sua ação, sempre negando o fato como forma de repelir os efeitos negativos do processo de criminalização e estigmatição violenta38. Ainda segundo Baithawaite: a justiça restaurativa afastar-se-ia deste modelo por supor um outro procedimento para atingir distintas finalidades: através de um encontro entre todos os envolvidos, os seus próximos e os representantes da comunidade, deve manifestar-se de forma vincada a rejeição ao acto delituoso e deve sublinhar-se a necessidade de proteger a vítima e de reparar, na medida do possível, os danos por ela sofridos.39 34. Santos, op. cit, p.356 35. Ibidem 36. Ibidem 37. Ibidem, p.366 38. SANTOS, op. cit.

39. Ibidem

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A importância da proposta restaurativa é o de permitir que o acusado, dentro do processo de construção de uma solução para o fato delituoso, sem a violência verticalizada e autoritária do sistema de justiça criminal tradicional, viabilize com mais facilidade a compreensão do desvalor da ação e o reconhecimento de sua culpa. A justiça restaurativa tem por essência a voluntariedade e a consensualidade, facilitando assim, que as partes, de forma desapaixonada, aceitem a existência do fato e busque em conjunto a construção de solução para o conflito penal, construindo no acusado a senso de responsabilidade pelo fato desvinculado de uma imposição autoritária.

O sistema de justiça criminal, em que pese concentrar suas atenções no autor do fato delituoso preterindo a vítima, paradoxalmente, não viabiliza espaço livre de dialogo com o acusado na construção de uma solução penal.

Muito pelo contrário, o processo burocratizado e cheio de signos, exclui completamente a atuação direta do acusado, explicando, Zehr que “ao longo do processo uma serie de profissionais (promotores, juiz, oficiais da condicional, psiquiatras) contribuem para decidir se ele é de fato culpado de um delito definido em lei” 40, inviabilizando sua participação direta.

As funções não declaradas da pena tradicionalmente imposta, reveladas na contenção dos marginalizados, diferentemente do discurso oficial, demonstram que “o controle social possui “uma dimensão real pela qual cumprem a função de reproduzir a realidade e uma dimensão ilusória pela qual ocultam ou encobrem a natureza da realidade reproduzida”41. No entanto, o discurso oficial da pena, assevera Carvalho que “os discursos de justificação (teorias da pena), invariavelmente, naturalizam as consequências perversas e negativas da pena como realidade concreta”42.

O discurso crítico em face da teoria da pena, sistematizado por Raul Zafaronni e Nilo Batista, denominado de teoria agnóstica da pena, fundada na dicotomia Estado de Direito/Estado de Polícia, demonstram a necessidade de reformulação do sistema de justiça criminal, com elaboração de alternativa de sanção penal43. Portanto, a teoria agnóstica ou negativa da pena, é acima de tudo, a negação das funções declaradas da pena criminal (retribuição e a 40. Zehr, op. cit, p.33 41. SANTOS, Juarez Cirino. Direito Penal. Curitiba:Lumen Juris, 2006, p.88 42. CARVALHO, Salo de. Penas e Medidas de Segurança no Direito Penal Brasileiro (Fundamentos e Aplicação Judicial). São Paulo: Saraiva, 2013, p. 41 43. ZAFFARONI, Eugenio; BATISTA, Nilo; ALAGIA, Alejandro; SLOKAR, Alejandro. Direito Penal Brasileiro – I: Teoria geral do direito penal. 4ª ed. Rio de Janeiro: Revan, 2011, p. 98-94.

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prevenção geral e especial), por reconhecer suas falibilidades, pois “adotando-se uma teoria negativa, é possível delimitar o horizonte do direito penal sem que seu recorte provoque a legitimação dos elementos do estado de polícia próprios do poder punitivo”44 .

Por outro lado, na proposta restaurativa, é fato que as necessidades da vítima e seu empoderamento no processo de reparação é um ponto central, no entanto, na construção de uma solução, as necessidades do acusado também não podem ser negligenciadas. Assim, diante de um processo democratizado pela participação ativa das partes e também da comunidade, permite-se a compreensão da extensão do dano causado pelo acusado, bem como das dificuldades que o cerca, viabilizando o processo de responsabilização.

Nesse aspecto, a justiça restaurativa, melhor que o sistema de justiça criminal tradicional, permite ao acusado se recuperar diante do fato delituoso, compreendendo os danos causados e buscando repará-lo, e, assim, se reintegrando ao seio social novamente. Esse processo das práticas restaurativas permite a responsabilização do ofensor, compreendendo a necessidade de reparação e corrigir seu erro, conforme explica Zehr: Necessidade e responsabilidade – trata-se de prestar contas a alguém por um ato cometido. Quando um dano ocorre, o causador precisa responder pelo que fez vendo as consequências naturais de seus atos. Isso significa compreender e reconhecer o dano e agir para corrigir sua situação. Há uma terceira dimensão intermediaria na responsabilização do ofensor: partilhar da responsabilidade de decidir o que precisa ser feito.45

O sistema de justiça criminal não permite um dialogo amplo que possa envolver as partes afetadas pelo fato, agindo de forma verticalizada e autoritária.Ccomo revela Passos e Penso, é o “único detentor dos saberes que importam na relação, é o dono do discurso, é o que fala, o intangível que se põe à disposição”46. Por outro lado, a justiça restaurativa se mostra democrática, trazendo para o processo as partes envolvidas, vítima, ofensor e comunidade, construindo conjuntamente e protagonizando uma reação ao conflito que observa as necessidades de seus interessados, viabilizando reais chances de reintegração social do ofensor 47.

As práticas restaurativas é um local de reconhecimento recíproco, 44. Ibidem 45. Zehr, op. cit p.33 46. Ibidem 47. Ibidem

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permitindo que as partes em uma proposta terapêutica se reconheçam reciprocamente, entendendo a dor desencadeada pelo crime e, através de seu envolvimento ativo no processo, além da reparação, provoque autoresponsabilidade do ofensor. Diferentemente do método tradicional, “sua participação é direta e todos tem a oportunidade de contar suas historias e expressar suas dores emocionais e psicológicas”48, demonstrando ao réu quem é a vítima e as consequências sofridas pelo fato. É possível afirma que a justiça restaurativa, em que pese ter por objeto a vítima, dignifica também o ofensor, na medida em que, fora da ritualista da justiça tradicional, dá voz ao acusado para expor sua dor e, especialmente, entender a dor causada por seu ato, livrando-se da culpa e do ressentimento gerados pelo crime. Sendo assim, ao promover os encontros face a face, o ofensor se descobre responsável, há o “desnudamento da pele exposta à ferida e à ofensa, para além de tudo aquilo que se possa mostrar para além de tudo aquilo que pode expor-se à compreensão” 49.

A proposta restaurativa permite ao ofensor se colocar no lugar da vítima, gerando empatia com os demais (vítima/comunidade). As histórias compartilhadas pelas partes permitem a observação dos sentimentos, necessidades e o dever de reparação, a responsabilidade pelo outro, desenvolvendo também, nos casos de marginalização, o sentimento de pertencimento e reencontre de seu papel na comunidade50. Nesse sentido, os processos de mediação tem demonstrado eficácia na composição do conflito, alto nível de comprometimento do ofensor no cumprimento dos acordos e na evitação de reiteração delitiva.

Assim, em relação à prática restaurativa através da mediação, Pallamolla expõe o seguinte: Com relação aos ofensores, os que completaram o processo restaurativo costumaram cumprir as obrigações de restituição, possuindo, igualmente, um menor índice de reincidência quando comparados aos infratores que passaram pelo processo penal tradicional. E quando houve reincidência, oram delitos menos graves, diferentemente da reincidência daqueles que tinham passado por um julgamento tradicional. 51 48. TIVERON, Raquel. Justiça restaurativa: a construção de um novo paradigma de justiça criminal.

Brasília, DF : Thesaurus, 2014. , p.171.

49. Ibidem, p.175) 50. Ibidem 51. Pallamolla. op. cit