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JUAREZ TAVARES

Presidente da Corte Interamericana de Direitos Humanos. Investigador do Instituto de Investigações Jurídicas da UNAM - México

Juarez Tavares

Catedrático de Direito Penal da Universidade do Estado do Rio de Janeiro - Brasil

Luis López Guerra

Magistrado do Tribunal Europeu de Direitos Humanos. Catedrático de Direito Constitucional da Universidade Carlos III de Madrid - Espanha

Owen M. Fiss

Catedrático Emérito de Teoria de Direito da Universidade de Yale - EUA

TEORIA DO CRIME CULPOSO

Tomás S. Vives Antón

Catedrático de Direito Penal da Universidade de Valência - Espanha

CIP-BRASIL. CATALOGAÇÃO NA PUBLICAÇÃO SINDICATO NACIONAL DOS EDITORES DE LIVROS, RJ T23t 5. ed.

Prefácio de Prof. Dr. Dr. h. c. mult Claus Roxin

Tavares, Juarez Teoria do crime culposo [recurso eletrônico] / Juarez Tavares. - 5. ed., rev. Florianópolis [SC] : Tirant Lo Blanch, 2018. recurso digital : il. ; 4 MB Formato: epdf Requisitos do sistema: adobe acrobat reader Modo de acesso: world wide web Inclui bibliografia e índice ISBN 978-85-9477-241-1 (recurso eletrônico)

5ª edição, inteiramente revista

1. Direito penal - Brasil. 2. Delito - Brasil. 3. Livros eletrônicos. I. Roxin, Claus. II. Título. 18-52618

CDU: 343(81)

Leandra Felix da Cruz - Bibliotecária CRB-7/6135 18/09/2018 21/09/2018 É proibida a reprodução total ou parcial, por qualquer meio ou processo, inclusive quanto às características gráficas e/ ou editoriais. A violação de direitos autorais constitui crime (Código Penal, art.184 e §§, Lei n° 10.695, de 01/07/2003), sujeitando-se à busca e apreensão e indenizações diversas (Lei n°9.610/98). Todos os direitos desta edição reservados à Tirant Empório do Direito Editoral Ltda.

Todos os direitos desta edição reservados à Tirant lo Blanch. Av. Embaixador Abelardo Bueno, 1 - Barra da Tijuca Dimension Office & Park, Ed. Lagoa 1, Salas 510D, 511D, 512D, 513D Rio de Janeiro - RJ CEP: 22775-040 www.tirant.com.br - editora@tirant.com.br Impresso no Brasil / Printed in Brazil

Teoria

Aos meus pais, in memoriam, em reconhecimento de seus esforços à minha formação e pelas lições que me passaram, a acreditar no ser humano e a cultuar a luta por sua liberdade. Aos dois notáveis processualistas penais, Geraldo Prado e Jacinto Nelson de Miranda Coutinho. A Carol Proner e Chico Buarque de Holanda, que expressam, com sua inteligência e sensibilidade, a esperança de novos tempos. À Fernanda Lara Tórtima, pela firme amizade e constante lealdade.

NOTA PRÉVIA À QUINTA EDIÇÃO Nesta quinta edição faz-se uma revisão quanto aos elementos da estrutura do delito culposo, adaptando-os à nova sistemática seguida em meu livro Fundamentos de Teoria do Delito. Embora neste último livro o conceito de ação assuma características mais extensas, seu núcleo não destoa do que aqui já estava delineado. As alterações mais intensas se concentram na antecipação do juízo de imputabilidade para o âmbito da ação, de modo a demonstrar a necessidade de se diversificarem essas categorias conforme o contexto normativo ao qual o sujeito se subordine. Por outro lado, seguindo as características vinculadas à forma e ao modo de violação da norma de cuidado, quando esta ocorre sem que o sujeito tenha consciência dessa violação, assume-se a postura de indicar a incompatibilidade da culpa inconsciente com o princípio de culpabilidade, que pressupõe uma atividade consciente em face da produção do resultado. Uma vez que na culpa inconsciente inexiste uma consciência real acerca da verificação do resultado, mas sim uma simples probabilidade de sua ocorrência, estar-se-á diante de nítida responsabilidade objetiva. Atendendo a algumas contribuições doutrinárias mais recentes, procede-se também a uma atualização bibliográfica sobre os temas aqui propostos. Quero agradecer, nesta oportunidade, à minha editora brasileira Aline Gostinski, que tem empreendido todos os esforços para que meus livros sejam publicados com a máxima presteza e correção, aos editores espanhóis Salvador Vives e Laura Barrios, por seu apoio e incentivo e à professora Fernanda Martins, pela composição da edição. Da mesma forma, meus agradecimentos à mestranda Juliana Sanches pela minuciosa correção do texto. Rio de Janeiro, setembro de 2018

Juarez Tavares

NOTA PRÉVIA À QUARTA EDIÇÃO A Teoria do Crime Culposo esgotou-se há tempos. Esta quarta edição foi revista e amplianda com novas contribuições da doutrina e correções do texto, para tornar mais clara a exposição. Em linhas gerais, guarda a mesma estrutura da edição anterior no tocante ao conceito de ação e aos elementos do tipo, da antijuridicidade e da culpabilidade, bem como do concurso de agentes e de crimes. Queria agradecer, nesta oportunidade, o auxílio prestado pela amiga e advogada Maria Goretti Nagime Barros Costa quanto à conversão da antiga formatação às normas atuais da ABNT. Outro agradecimento ao amigo e Professor Dr. Fábio da Silva Bozza pela minuciosa revisão do texto. Um agradecimento especial também ao amigo, magistrado e professor Dr. Alexandre Morais da Rosa por me proporcionar a oportunidade de relançar esse livro no mercado editorial brasileiro. Espero que esta obra continue a colaborar para que os estudiosos do direito penal possam tornar menos irracional o Sistema Penal. Se isso ocorrer, desfrutarei do sentimento de haver cumprido meu dever com a defesa da liberdade e da democracia. Rio de Janeiro, outubro de 2016

Juarez Tavares

NOTA PRÉVIA À TERCEIRA EDIÇÃO Este livro tinha, originariamente, a denominação de Direito Penal da Negligência, em cuja 2ª edição foram reformuladas algumas de suas iniciais postulações. Atendendo, porém, a ponderações procedidas pela doutrina e ainda em face do que havia sido proposto na Teoria do Injusto Penal, resolvi modificar sua estrutura, principalmente no que toca ao conceito de ação. Penso que em um Estado Democrático de Direito já não mais se comporta uma submissão do normativo ao ontológico, pois a ideia básica que deve servir de orientação a toda especulação jurídica será a de proteger a pessoa humana diante do poder de intervenção, o que, certamente, não poderá ser obtido por uma postura que privilegie as chamadas categorias lógico-objetivas ou as características ônticas da conduta, conceitos imprecisos, incertos e não suficientemente substanciais. De conformidade com este objetivo político-criminal, procurou-se ajustar o trabalho a uma concepção que estruture o delito culposo sob a relação comunicativa entre norma e realidade social, em que os princípios gerais da ordem jurídica não estejam subordinados ao critério da ponderação, mas tomados no sentido negativo, de uma dialética que busque, constantemente, deslegitimar as bases do poder punitivo, em lugar de justificá-las. Poder-se-ia argumentar, dizendo-se que esta constitui uma concepção anarquista do direito penal. Não tenho receio desta assertiva, porque não vejo como se possa legitimar uma norma por meio da destruição da pessoa humana, tal como hoje se propõe na ciência jurídico-penal sob o pretexto de defender seus bens jurídicos. A par da atualização bibliográfica, a qual passa a incorporar as obras editadas mais recentemente no Brasil e no exterior sobre o tema, procurou-se dar maior dimensão ao texto para proporcionar clareza na exposição, bem como para possibilitar melhor esquematização da matéria enfocada. Em virtude disso, foram estendidos e reformulados vários itens, principalmente na introdução, no setor do conceito de ação, da causalidade e da imputação objetiva, e ainda acrescido um novo capítulo acerca do concurso de crimes,

TEORIA DO CRIME CULPOSO - 5ª EDIÇÃO

inexistente na edição anterior. Foram igualmente aprimoradas a forma e a diagramação do trabalho, com a correção ortográfica mais cuidadosa e com a agregação de um número de margem aos parágrafos, o qual servirá de referência no índice remissivo. Gostaria de expressar aqui meus agradecimentos a todos aqueles que colaboraram para a melhoria deste trabalho. Inicialmente, ao amigo Luís Greco, que me alertou acerca da necessidade de proceder a uma abordagem coerente acerca do conceito de ação. Também, ao amigo e Professor Dr. Dirk Fabricius, que me facultou a renovação da pesquisa na Universidade de Frankfurt am Main. Em especial, à minha assistente Ana Carolina Andrade Carneiro, pela incansável tarefa de correção do texto, e à minha assessora Suzana Miranda Palma, pelo auxílio percuciente na confecção do índice remissivo. Finalmente, efusivos agradecimentos ao Prof. Dr. Claus Roxin, amigo e mestre, que não só me abriu as mais amplas possibilidades de investigação no Institut für die gesamten Strafrechtswissenschaften da Universidade de Munique, como também se dispôs a me fornecer inestimáveis subsídios e ponderações a muitas indagações que lhe foram formuladas acerca do conceito de ação, da relação entre norma de cuidado e imputação objetiva, do concurso de agentes e do concurso de delitos culposos. Rio de Janeiro, abril de 2008

Juarez Tavares

NOTA PRÉVIA À SEGUNDA EDIÇÃO Esta segunda edição, ainda que conserve os pontos centrais e a estrutura da investigação acerca dos delitos culposos, que se haviam desenvolvido por ocasião de minha tese de doutorado nos primeiros anos de 1980, apresenta-se, agora, inteiramente remodelada. Na primeira parte, busca-se atualizar o enfoque das teorias da ação, acrescentando-lhe as contribuições do funcionalismo, a partir da construção de Roxin, passando pelos extremos da teoria negativista em suas diversas variantes, de Jakobs, Herzberg e Behrendt, até a contribuição da teoria significativa de Muñoz Conde. Na segunda parte, propõe-se, primeiramente, uma revisão do conceito de ação sobre a base de uma teoria crítica, mediante um procedimento de desconstrução das concepções tradicionais e a consequente formulação de um conceito delimitativo, adequado ao direito penal de garantia. Em segundo lugar, procede-se a um aprofundamento da estrutura do injusto do delito culposo, de modo a especificar melhor o conteúdo da infração à norma de cuidado em face das propostas de uma sociedade de risco e dos critérios de imputação. Da mesma forma, são revistos e atualizados os elementos da culpabilidade do fato culposo, bem como enfrentados os problemas dos delitos omissivos culposos, do concurso de agentes e dos delitos qualificados pelo resultado, que haviam ficado de fora da primeira edição. Finalmente, queria expressar, aqui, meus agradecimentos ao meu amigo, advogado Alexandre O´Donnell Mallet, pela indicação de alguns exemplos extremamente sugestivos no âmbito da imputação objetiva, bem como ao meu monitor na Universidade do Estado do Rio de Janeiro, Frederico Antunes de Oliveira Figueiredo, pelo inestimável auxílio na penosa tarefa da correção do texto. Rio de Janeiro, setembro de 2003

Juarez Tavares

NOTA PRÉVIA À PRIMEIRA EDIÇÃO Este trabalho tem como preocupação investigar a hipótese de uma teoria geral para o fato negligente, a partir de sua consideração sistemática. Com isso, ficam abandonadas as contribuições e formulações relativas à essência e às razões da punibilidade da negligência, que interessam mais ao setor da indagação filosófica do que propriamente da elaboração doutrinária. Desenvolve-se a tarefa proposta em duas fases. Na primeira, são expostos os fundamentos doutrinários gerais, quanto à concepção do fato negligente, consoante os diversos sistemas teóricos do delito. São analisados, assim, os princípios das teorias causal, finalista, normativista e social, mediante a investigação de seus principais expositores e intérpretes. Na segunda parte, busca-se a construção de uma teoria do delito negligente para o direito positivo, a partir da consideração de um conceito de conduta e da estrutura normativa. Segue-se, aqui, um esquema estrutural para o fato negligente, orientado pelo modelo do delito doloso, mas autônomo e independente deste. A bibliografia referida e utilizada é constituída exclusivamente das obras básicas e específicas ao tema, ficando também, de propósito, fora de referência outras indicações e trabalhos, que, embora constituam matéria relevante para o direito penal, fogem ao objetivo visado ou se encontram absorvidos ou inseridos em seus subsequentes. Rio de Janeiro, setembro de 1985

O autor

PREFÁCIO Para mim, é uma honra e uma alegria escrever estas palavras introdutórias à obra do Sr. Prof. Tavares. Sua extensa monografia sobre a “Teoria do Delito Culposo” é não somente uma obra fundamental para a doutrina brasileira, mas pertence ao campo da ciência que hoje denominamos de “Dogmática Jurídico-Penal Internacional”. Vale dizer: o livro não se ocupa apenas do Direito nacional, mas da culpa enquanto problema que existe da mesma maneira para todos os ordenamentos jurídicos. A obra expõe o estado da discussão sobre a teoria da culpa não apenas com base na ciência jurídico-penal brasileira, mas levando em extensa conta a literatura espanhola, italiana e alemã. A exposição das opiniões dos numerosos autores não se limita ao que eles disseram sobre a culpa, mas situa essas considerações no contexto da respectiva concepção de sistema, de modo que surge um panorama do moderno pensamento jurídico-penal. Tal é acentuado pelo fato de que a exposição abrange todos os aspectos da culpa, desde a ação até os problemas de culpabilidade. A importância do presente livro está não só no fato da ampla consideração de literatura internacional, como também e provavelmente ainda mais no desenvolvimento, em mais de 400 páginas, de uma concepção própria no que diz respeito a todas as questões relativas à culpa. No presente prefácio, não é nem possível, nem adequado antecipar as teses do autor. Não tenho, porém, dúvida de que a obra influenciará profundamente a Ciência do Direito Penal no Brasil e em muitos outros países. Eu parabenizo o Sr. Prof. Tavares por sua obra e desejo ao livro um grande êxito, também internacional! Munique, março de 2009

Prof. Dr. Dr. h. c. mult. Claus Roxin

(Tradução de Luís Greco)

TEORIA DO CRIME CULPOSO - 5ª EDIÇÃO

VORWORT Es ist mir eine Ehre und Freude, dem Werk von Herrn Professor Tavares ein Geleitwort mit auf den Weg geben zu dürfen. Seine umfassende Monographie über die „Theorie des Fahrlässigkeitsdelikts“ ist nicht allein eine Grundlagenschrift der brasilianischen Literatur, sondern gehört in den Bereich einer Wissenschaft, die wir heute „internationale Strafrechtsdogmatik“ nennen. Das heißt: Es wird nicht allein nationales Recht bearbeitet, sondern das Buch behandelt die Fahrlässigkeit als Problem, das für alle Rechtsordnungen dieselbe Gültigkeit hat. Das Werk stellt deshalb den Diskussionsstand im Bereich der Fahrlässigkeitslehre nicht nur auf der Grundlage der brasilianischen Wissenschaft, sondern unter umfassender Einbeziehung auch der spanischen, der italienischen und der deutschen Literatur dar. Es beschränkt sich bei Schilderung der unterschiedlichen Rechtsauffassungen der zahlreichen behandelten Autoren auch nicht auf deren Aussage zur Fahrlässigkeit, sondern stellt diese Aussagen in den Kontext der jeweiligen Systemkonzeption, so dass auf diese Weise ein Panorama des modernen Strafrechtsdenkens entsteht. Das gilt umso mehr, als die Darstellung alle Aspekte der Fahrlässigkeit von der Handlung bis zu den Fragen der Schuld umfasst. Die Bedeutung des vorliegenden Buches liegt aber nicht allein in der Verarbeitung eines umfangreichen internationalen Materials, sondern ebenso und beinahe noch mehr in der Entwicklung einer eigenen Auffassung zu allen Fragen der Fahrlässigkeit, die mehr als 400 Seiten umfasst. Es ist hier nicht möglich und auch nicht angebracht, die Thesen des Autors vorwegzunehmen. Doch besteht für mich kein Zweifel, dass das Werk die Strafrechtswissenschaft in Brasilien und in vielen anderen Ländern nachhaltig befruchten wird. Ich gratuliere Herrn Professor Tavares zu seinem Werk und wünsche dem Buch einen großen – auch internationalen – Erfolg! München, im März 2009 Prof. Dr. Dr. h. c. mult. Claus Roxin

ABREVIATURAS AT

Allgemeiner Teil

Besonderer Teil

Confira

Conf

Conforme

Código Penal

CPP

Código de Processo Penal

Constituição da República

DRiZ

Deutsche RichterZeitung

DZPh

Deutsche Zeitschrift für Philosophie

Festchrift

Goldthammer’s Archiv

JuS

Juristische Schulung

JTACrim Jurisprudência do Tribunal de Alçada Criminal (SP) JZ

JuristenZeitung

Loc. cit

Local citado

NStZ

Neue Zeitschrift für Strafrecht

NZV

Neue Zeitschrift für Verkehrsrecht

Ob. cit

Obra citada

OLG

Oberlandsgericht

Parte Especial

Parte Geral

RDP

Revista de Direito Penal

Reichsgericht

TEORIA DO CRIME CULPOSO - 5ª EDIÇÃO

Revista dos Tribunais

STJ

Superior Tribunal de Justiça

STF

Supremo Tribunal Federal

StG

Strafgesetzbuch

STF

Supremo Tribunal Federal

ZFRV

Zeitschrift für Rechtsvergleichung

ZStW

Zeitschrift für die gesamte Strafrechtswissenschaft

SUMÁRIO PREFÁCIO. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 17 VORWORT . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 18 ABREVIATURAS. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 19

PRIMEIRA PARTE - FUNDAMENTOS DOUTRINÁRIOS CAPÍTULO 1 - INTRODUÇÃO . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 29 I. Característica geral . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 29 II. Posição sistemática . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 34 III. A doutrina dos clássicos . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 45

CAPÍTULO 2 - TEORIAS DA AÇÃO CULPOSA . . . . . . . . . . . . . . . . . . 53 I. A teoria causal . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 53 1. Características dos sistemas causais . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 53 2. Os elementos da negligência . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 56 3. Crítica à teoria causal . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 61

II. A teoria finalista . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 65 1. Características do sistema finalista . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 65 2. O princípio da finalidade potencial . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 68 3. O modelo conclusivo . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 71 4. Variantes do finalismo . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 75 (1) A concepção de MAURACH . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 76 (2) A concepção de STRATENWERTH . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 78 (3) As concepções de KAUFMANN, STRUENSEE, ZIELINSKI e BLEI . . . . . . . . 80 (4) A concepção de ZAFFARONI . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 83

5. O finalismo brasileiro . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 86 (1) JOÃO MESTIERI . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 86 (2) LUIZ LUISI . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 88 (3) HELENO CLÁUDIO FRAGOSO . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 89 (4) HEITOR COSTA JÚNIOR . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 91 (5) LUIZ REGIS PRADO . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 93 (6) JUAREZ CIRINO DOS SANTOS . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 94 (7) CEZAR ROBERTO BITENCOURT . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 96

6. Crítica à teoria finalista . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 97

III. As teorias valorativas . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 110 1. Características gerais . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 110 2. A teoria normativista . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 112 (1) O conceito de ação . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 112

TEORIA DO CRIME CULPOSO - 5ª EDIÇÃO

SUMÁRIO 23

(2) A estrutura do tipo e da culpabilidade . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 115

SEGUNDA PARTE - POSIÇÃO ADOTADA

(3) Os fundamentos da negligência . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 117

CAPÍTULO 1 - APRECIAÇÃO SISTEMÁTICA . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 225

(a) A concepção de BOCKELMANN . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 115 (b) A concepção de SCHMIDHÄUSER . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 116 (a) A concepção de BOCKELMANN . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 118 (b) A concepção de SCHMIDHÄUSER . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 119

(4) Crítica à teoria normativista . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 123

3. A teoria social . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 134 (1) O conceito de ação . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 134 (a) A concepção de JESCHECK . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . (b) A concepção de WESSELS . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . (c) A concepção de HAFT . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . (d) A concepção de HELLMUTH MAYER . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

136 138 139 140

(2) Os fundamentos da negligência . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 142

(a) A concepção de JESCHECK . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 143 (b) A concepção de WESSELS . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 149 (c) Outros posicionamentos . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 150 (aa) A concepção de HELLMUTH MAYER . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 150 (bb) A concepção de ARTHUR KAUFMANN . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 152 (cc) A concepção de HAFT . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 156

(3) Crítica à teoria social . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 158

IV. A doutrina italiana . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 175 1. Característica geral . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 175 2. As concepções individuais . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 175 (1) A concepção de FIANDACA-MUSCO . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 175 (2) A concepção de BETTIOL . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 179 (3) A concepção de MANTOVANI . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 182 (4) Outros posicionamentos . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 183

3. Crítica à doutrina italiana . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 184

V. As teorias funcionais . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 187 1. O conceito de ação . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 187 (1) A concepção de ROXIN . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 188 (2) A concepção de JAKOBS . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 189 (3) A concepção de MUÑOZ CONDE . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 192 (4) Outros posicionamentos . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 194

(a) ENRIQUE BACIGALUPO . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 194 (b) ROLF DIETRICH HERZBERG . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 196 (c) HANS-JOACHIN BEHRENDT . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 198

2. Os fundamentos da negligência . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 198 (1) A concepção de ROXIN . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 198

(a) O tipo de injusto . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 201 (b) A antijuridicidade . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 205 (c) A culpabilidade . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 206

(2) A concepção de JAKOBS . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 208 (3) A concepção de MUÑOZ CONDE . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 213

3. Crítica às teorias funcionais . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 216

I. A tendência dos sistemas . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 225 II. As perspectivas metodológicas . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 229 III. Denominação . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 232

CAPÍTULO 2 - O INJUSTO DOS DELITOS CULPOSOS . . . . . . . . . 239 SEÇÃO 1 - PRESSUPOSTOS. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 239 I. Proposição de um conceito de ação . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 239 1. Pressupostos do conceito de ação . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 243 2. Ação como atividade organizada . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 248 3. A ação no processo de comunicação . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 251 4. A ação como conduta volitiva . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 254 5. Ação e atos impulsivos, ou automatizados . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 255 6. Ação e objetos de referência . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 256 7. Ação e culpa inconsciente . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 259 8. Ação e omissão . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 260 9. Características da vontade . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 261 10. Ação e esquecimento . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 267 11. Conclusão sobre o conceito de ação . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 270

II. A imputabilidade . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 273 III. A estrutura normativa . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 276 1. A questão do bem jurídico . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 277 2. O processo de formação normativa . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 279 3. Interesse e valor . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 281 4. Proibições e comandos . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 285 5. Dever de cuidado e conduta perigosa . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 289 6. Delito culposo e delito omissivo . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 293

IV. A divisão delitos dolosos e culposos . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 297 V. O sistema adotado e o Código Penal . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 303 1. A estrutura lógica do art. 13 . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 304 2. As implicações teleológicas do art. 13 . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 308 3. As implicações sistemáticas do art. 18 . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 309 4. Tipos culposos derivados e autônomos . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 310

SEÇÃO 2 - O TIPO DE INJUSTO NO FATO CULPOSO. . . . . . . . . . . . . . . . 311 I. Aspectos gerais . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 311 1. A questão do tipo aberto . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 311 2. A perspectiva de classificação dos delitos culposos . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 315

II. A ação típica . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 317 1. A ação típica como conduta voluntária . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 317

TEORIA DO CRIME CULPOSO - 5ª EDIÇÃO

SUMÁRIO

2. A ação típica como conduta descuidada . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 322

(DD) Critérios relativos à qualidade da ação . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 417

III. O critério da medida do cuidado . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 323 IV. A questão do tipo subjetivo . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 331 V. A lesão aos deveres de cuidado . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 333

(aa) O risco permitido . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 418

1. Delimitação e conteúdo dos deveres de cuidado . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .333 (1) O dever de reconhecimento do perigo (cuidado interno) . . . . . . . . . . . . . . . . . 334 (2) O dever de realizar conduta cuidadosa ou dela se abster (cuidado externo) . . . . 336 (a) A abstenção da conduta perigosa . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . (b) A execução da ação cautelosa . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . (c) O dever de atenção, controle e guarda . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . (d) O dever de prévia informação e preparação . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

336 337 338 339

2. As normas de trânsito e os regulamentos profissionais . . . . . . . . . . . . . . . . 342

VI. O princípio da confiança . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 348 1. Perigo por ação natural e por ação humana . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 350 2. Conduta de outrem provavelmente perigosa . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 351 3. Deveres especiais de controle . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 352 4. Conduta de outrem contrária ao dever . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 352 5. A participação culposa em ação de outrem . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 353

VII. A imputação do resultado . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 358 1. A questão do resultado . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 358 2. A relação de causalidade . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .362 3. A imputação normativa . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 366 (1) Critérios de delimitação da própria causalidade . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 367 (a) A causalidade típica . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . (b) O critério do comportamento alternativo . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . (c) A causalidade funcional . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . (d) A cláusula ceteris paribus . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

367 370 371 378

(2) O fim de proteção da norma . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 379

(a) O código de trânsito . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 382 (b) Os regulamentos médicos . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 385 (c) Os regulamentos laborais . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 387

(3) A imputação normativa do resultado . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 388

(a) A previsibilidade do resultado . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 389 (b) O critério da evitabilidade do resultado . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 394 (c) A teoria do aumento do risco . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 397 (AA) O setor da criação do risco . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 400 (aa) A diminuição do risco . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 400 (bb) A ausência do aumento do risco . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 401 (cc) Aumento do risco e limitação temporal . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 403 (BB) O setor da realização do risco . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 406 (aa) A ausência de realização do perigo . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .406 (bb) A ausência de realização do risco não permitido . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 407 (CC) O setor do alcance do tipo . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 408 (aa) A autocolocação em perigo . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 410 (bb) A heterocolocação em perigo consentida . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 414 (cc) O âmbito de responsabilidade alheio . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 416

(bb) O risco habitual . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 421 (cc) A culpa leve . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 422 (dd) A questão da gravidade da culpa . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 423 Excerto: a compensação de culpas . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 426

VIII. As fases de realização do tipo culposo . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 427 SEÇÃO 3 - A ANTIJURIDICIDADE NO FATO CULPOSO. . . . . . . . . . . . . . 428 I. Aspectos gerais . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 428 II. As causas de justificação em espécie . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 432 1. A legítima defesa . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 432 2. O estado de necessidade . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 435 (1) A produção do perigo . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 436 (2) A inexigibilidade do sacrifício do bem protegido . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 440

3. O consentimento do ofendido . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 441

CAPÍTULO 3 - A CULPABILIDADE NO FATO CULPOSO . . . . . . . . . . . 449 I. Aspectos gerais . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 449 II. Espécies de culpa: consciente e inconsciente . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 455 III. A capacidade de culpabilidade . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 461 1. O conceito de imputabilidade na negligência . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 461 2. A capacidade diminuída de culpabilidade . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 462 3. A actio libera in causa . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 462 (1) As hipóteses metodológicas . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 462 (2) A divergência doutrinária . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 463 (3) Conclusão sobre a actio libera in causa . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 465

4. A embriaguez . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 468

IV. A capacidade de reconhecer o cuidado e evitar o resultado . . . . . . . . V. A capacidade de previsão do resultado e do nexo causal . . . . . . . . . . . VI. A consciência da antijuridicidade . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . VII. A inexigibilidade de conduta conforme à norma . . . . . . . . . . . . . . .

474 477 480 488

1. As causas de exculpação . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 489 2. Particularidades das causas de exculpação . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 490

VIII. A exclusão da responsabilidade . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 491

CAPÍTULO 4 - O CONCURSO DE AGENTES NO FATO CULPOSO . . . 493 I. O conceito de autor culposo . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . II. Os pressupostos do concurso doloso . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . III. Os pressupostos da autoria culposa . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . IV. A suposta coautoria . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

493 495 498 501

TEORIA DO CRIME CULPOSO - 5ª EDIÇÃO

V. Autoria mediata e participação . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 504 VI. A atuação dolosamente distinta . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 511

CAPÍTULO 5 - OS DELITOS QUALIFICADOS PELO RESULTADO . . . 513 I. Característica geral . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 513 II. Os fundamentos doutrinários . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 513 III. Particularidades da relação dolo e culpa . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 516 1. Os grupos de delitos . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 516 2. A excepcionalidade dos delitos culposos . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 518

CAPÍTULO 6 - O DELITO OMISSIVO CULPOSO . . . . . . . . . . . . . . . . . . 523 I. A previsão legal . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 523

PRIMEIRA PARTE

II. Os elementos do tipo omissivo culposo . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 527 III. A culpabilidade nos delitos omissivos culposos . . . . . . . . . . . . . . . . 531

FUNDAMENTOS DOUTRINÁRIOS

1. A norma na omissão própria culposa . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 524 2. A norma na omissão imprópria culposa . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 526

CAPÍTULO 7 - O CONCURSO DE CRIMES CULPOSOS . . . . . . . . . . . . 533 I. Normas gerais . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 533 II. A unidade e pluralidade de ações . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 534 1. Ação natural e unidade natural de ação . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 534 2. Ação comunicativa e unidade normativa de ação . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 535 3. A unidade jurídica de ação . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 542 (1) A unidade típica de ação . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 542 (2) A unidade de ação em identidade parcial . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 543

III. O concurso material . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . IV. O concurso formal . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . V. O crime continuado . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . VI. O concurso de leis . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

544 545 546 549

1. Características . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 549 2. Especialidade . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 553 3. Subsidiariedade . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 554 4. Consunção . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 555 5. Antefatos e pós-fatos impuníveis . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 556 6. A identidade de autor e a pós-pendência . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 558

BIBLIOGRAFIA GERAL . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 559 INDICE ALFABÉTICO-REMISSIVO . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 571

CAPÍTULO 1

INTRODUÇÃO SUMÁRIO: I. Característica geral – II. Posição sistemática – III. A doutrina dos clássicos.

I. CARACTERÍSTICA GERAL A culpa, no sentido de negligência, ou crime culposo,1 constitui uma criação da ordem jurídica. Não há crime culposo em sentido natural. O crime culposo decorre de um processo de imputação que tem por fundamento a realização de uma conduta que exceda os limites do risco autorizado e se veja assinalada como penalmente relevante em um tipo de delito. Diz-se que o crime culposo é inferido de um processo de imputação porque, ao identificar como penalmente relevante uma determinada conduta e criar sua configuração típica como fato culposo, a ordem jurídica deve encarregar-se de definir também seus pressupostos, como forma de delimitar a atribuição de responsabilidade pela realização daquela conduta e de seus efeitos. Mas diferentemente do que postulava a doutrina majoritária até a primeira metade do século XX, o processo de imputação que dá lugar ao crime culposo possui conteúdo próprio, que o caracteriza, ao lado do crime doloso e do crime omissivo, como modalidade especial de delito. Assim, poder-se-ia também dizer que o crime culposo compõe uma forma especial de imputação, que a ordem jurídica, por meio de uma argumentação analítica com base na violação de uma norma de cuidado, assinala como relevante para definir sua atuação em face de certas condutas que tenham ingressado na zona do ilícito. A violação da norma de cuidado e o risco permitido constituem, portanto, elementos essenciais para a caracterização do crime culposo. Embora a figura do crime culposo tenha sido produzida a partir de uma alteração de rumos na concepção de conduta, subsiste ainda a discussão se a estrutura dessa conduta condiciona ou não a forma de aparecimento do delito.2 Atribuir-se às características da conduta a condição de fundamentar a 1. 2.

Como se verá no decorrer do trabalho, atendendo a um preceito de ordem prática, as expressões culpa, negligência ou crime culposo são usadas, indistintamente, como sinônimas, ainda que, cientificamente, o termo negligência seja mais adequado a retratar esta modalidade de conduta. Desde o Tratado de ALBERT FRIEDRICH BERNER (Lehrbuch des deutschen Strafrechts, 1857), o

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criação do crime culposo é um velho tema da dogmática penal, que foi desenvolvido mais intensamente a partir da polêmica em torno do conceito de ação provocado por MEZGER, ao lado dos causalistas, e WELZEL, pelos finalistas no período de pós-guerra.3 A centralização da temática do delito sobre o conceito de ação teve como consequência a produção de uma dogmática estéril,4 que se destacava sobremaneira por admitir a existência de um delito culposo independentemente das orientações políticas do legislador. Isto se operava por sobre a base da produção causal de um resultado (teoria causal) ou sobre uma orientação final de conduta (teoria finalista). Se alguém, por exemplo, dirigindo em excesso de velocidade, atropelasse outrem, o processo de imputação de responsabilidade ao motorista estaria fundamentado pelo fato de haver causado o atropelamento e a consequente morte ou lesão do pedestre (esquema causal), ou porque não havia observado um mínimo de direção finalista para evitar esse fato (esquema finalista). Além do causalismo e do finalismo surgiram outras teorias da ação (normativista, social, funcionalista, negativista, personalista e comunicativa), que buscaram enfocar os elementos da conduta conforme outras orientações. Ainda que fosse complexo compreender como a finalidade da ação seria tratada no crime culposo, por exemplo, parece que a dogmática daí derivada estaria destinada a legitimar a incriminação sem empreender uma discussão maior sobre as bases político-criminais dessa decisão. Isto ocorre com qualquer teoria da ação que tenha o propósito de servir de modelo para o fato culposo a partir de sua própria conceituação. Desde que a discussão ficasse restrita à edificação de elementos puramente conceituais, a decisão acerca da incriminação passaria a ser de ordem prática, ou seja, no fundo quem iria determinar a criação do delito culposo seria a jurisprudência. Diante da polêmica acerca de o delito culposo possuir uma base puramente causal ou final, por exemplo, o que poderia dar lugar a indagações puramente abstratas, uma vez não situadas em face da norma incriminadora, a solução dos casos práticos ficaria por conta de puro decisionismo do julgador, que estaria voltado muito

conceito de ação passou a constituir o ponto nevrálgico do sistema do delito, que se estendeu até nossos dias por meio da crescente infuência da dogmática alemã. Para esta evolução, cf. ROXIN, Claus. Strafrecht, AT, 4ª edição, 2006, p. 199 e ss. Sobre isso, WELZEL, Hans. Um die finale Handlungslehre. Eine Auseinandersetzung mit ihren Kritikern. (Recht u. Staat. 146), Tübingen, 1949; idem, Das neue Bild des Strafrechtsystems (Göttinger rechtswissenschaftliche Studien. 1), Göttingen 1951, 4ª edição ampliada 1961; idem, Teoría de acción finalista, Buenos Aires: Astrea, 1951, p. 18 e ss.; HIRSCH, Hans Joachim. Der Streit um Handlungsund Unrechtslehre, insbesondere im Spiegel der Zeitschrift für die gesamte Strafrechtswissenschaft, in: ZStW 93 (1981), 831-863; 93 (1982), 239-278; MEZGER, Edmund. Moderne Wege der Strafrechtsdogmatik, Berlin: Duncker & Humblot, 4ª edição, 1950. Ver crítica de MUÑOZ CONDE, Francisco. Edmundo Mezger y el derecho penal de su tiempo. Estudios sobre el derecho penal en el nacionalsocialismo, Valencia: Tirant lo Blanch, 2003.

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mais a uma exegese primária do texto legal e a uma análise moral do acontecimento do que propriamente à determinação da verdade de qualquer daquelas teorias. Tendo em vista justamente as consequências dessa polêmica, de modo a evitar que a dogmática em torno do crime culposo se reduza a questões puramente práticas, que seriam, então, solucionadas, na maioria das vezes, pela jurisprudência, o tema relativo ao conceito de ação deve ser enfrentado sob duas perspectivas: a) da delimitação do poder de punir; b) da unidade de tratamento dos delitos. A primeira perspectiva decorre do postulado político do direito penal e está associada, diretamente, à constituição do tipo de injusto como consequência de um Estado de direito democrático, no qual toda conduta deve ser vista a partir de seus elementos comunicativos, como expressão da pessoa, mas fixados na norma como condição de garantia. A segunda perspectiva está orientada por fundamentos dogmáticos. Em face da variedade de teorias que pretendem equacionar os elementos essenciais do comportamento, poder-se-ia dizer, em um primeiro momento, que não há demonstração empírica de que o poder de punir do Estado, manifestado mediante a criação das respectivas proibições ou determinações legais, possa ser delimitado pela estrutura da conduta. Tendo em vista os respectivos objetivos políticos, sempre que o poder de punir do Estado pretendeu perseguir seus súditos com maior rigor, valeu-se de conceitos diferenciados relacionados ao próprio fato ou à conduta, quer amparando-se na relação de causalidade entre ação e resultado, quer alicerçando-se sobre uma base ontológica, quer subordinando-se a uma função social. O conceito de conduta tem servido, assim, de medida estratégica para a legitimação do poder de punir. Pela perspectiva de proteção, que deve orientar a investigação dogmática do delito culposo, parece que a delimitação do poder de punir só poderá ser obtida de modo mais eficaz por dois outros meios: a) primeiramente, com uma perfeita identificação das zonas do lícito e do ilícito, traçadas com nitidez pela norma penal; b) depois, com a exigência de que a violação normativa se expresse com a lesão ou o perigo de lesão ao bem jurídico que serve de pressuposto ao respectivo tipo de delito. Estas são duas condições iniciais essenciais à configuração do injusto penal. Está claro que estas condições não são absolutamente suficientes, mas servem de ponto de partida já determinado sob uma perspectiva de garantia e não de simples justificação. O importante, portanto, para fundar-se um direito penal de garantia,

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conforme uma ordem jurídica democrática, mais do que a estrutura da conduta, se causal, final, social ou funcional, será a forma como se indica, ou como se manifesta a proibição ou a determinação normativa dessa conduta (definição das zonas do licito e ilícito) e como se medem a subsistência e a intensidade da lesão ou do perigo de lesão ao bem jurídico que ela provoca. Nos delitos culposos, especificamente, isto se dá mediante a forma e o modo como vem estruturado o excesso do risco autorizado e como se manifesta sua relação com o resultado proibido, portanto, segundo a forma e o modo como se desenvolve, argumentativamente, o processo de imputação dessa conduta ao seu autor. A base da estrutura do delito culposo, portanto, não se situa no conceito de conduta, mas na forma e no modo de sua imputação, quer dizer, a relevância penal de uma conduta para caracterizá-la como culposa irá depender menos de sua configuração natural e muito mais dos requisitos que a norma jurídica lhe empreste. Somente por meio da norma que fixe os limites do risco autorizado ou desautorizado, portanto, que assinale os contornos do lícito e do ilícito, será possível afirmar-se que a conduta realizada conduz à produção de um resultado danoso, juridicamente relevante, em face de haver lesado ou posto em perigo um bem jurídico. A despeito dessas considerações, o delito culposo sempre obteve sua legitimação ao longo da evolução da doutrina, essencialmente, em função da relação entre ação e resultado, quer no sentido causal, quer no sentido final, o que tem conduzido a que todas as concepções que buscam caracterizar a culpa, ou negligência, no direito penal, indiquem que seus fundamentos têm origem, de um modo ou de outro, no próprio conceito de conduta e em sua extensão sobre os demais elementos do delito. Isto fomentou que o conceito de conduta humana, tomado em qualquer sentido (empírico, normativo ou, até mesmo, negativo), fosse usado para reunir, em unidade comum, as condutas dolosas e culposas, ou seja, para proporcionar, dogmaticamente, a unidade de tratamento das variadas formas de aparecimento do delito.5 Portanto, a concepção de conduta conduziu a que a estrutura do delito culposo fosse construída, dogmaticamente, ou sobre um dado natural, empírico ou ôntico (concepções causal e final), ou sobre uma simples asserção normativa (concepção normativista). Na medida em que a investigação do conceito de 5.

Este é ainda o entendimento geral nas orientações da teoria do delito. Ver, sobretudo, a lição de WESSELS-BEULKE. Strafrecht, AT, 33ª edição, 2003, p. 232 e ss.; da mesma forma ROXIN, Claus. Strafrecht, AT, 4ª edição, 2006, p. 196, para quem o pressuposto para a existência do delito consiste na ocorrência de uma ação, como manifestação exterior significativa.

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conduta facilite o aparecimento de formulações divergentes acerca de sua natureza e composição, essa diversidade pode, também, comprometer a própria estrutura do delito como objeto dogmático. Assim, conforme a concepção de conduta que se adote, poderá também variar a dogmática do delito culposo. Afora a questão da legitimidade da incriminação, deve-se assinalar, também, se a subordinação da dogmática do delito culposo à dogmática da conduta é adequada a uma formulação coerente.6 A sistematização analítica da teoria do delito, tanto no aspecto de sua subordinação aos preceitos de um Estado de direito democrático, mediante a precisa identificação de como se manifesta a norma penal e como se mede a lesão ou o perigo de lesão aos bens jurídicos, quanto sob o aspecto da apreciação dogmática acerca de seus elementos essenciais, deve servir ainda para proporcionar a unidade das espécies de delito em torno de um denominador comum e, principalmente, sua diferenciação. Isto quer dizer que a culpa, não sendo mais vista como simples variação do elemento subjetivo, pelo qual se poderia assinalar a vinculação entre o sujeito e seu ato, nem como forma especial de aparecimento da ação, mas como forma especial de imputação, implica uma configuração diferenciada dos elementos relacionados à tipicidade, à antijuridicidade e à culpabilidade. Partindo de sua definição legal, pode-se desde já enunciar que, enquanto no crime doloso a imputação tem por base a realização de uma ação com consciência e vontade de violar os limites típicos das zonas do lícito e produzir lesão ou perigo de lesão ao bem jurídico, na culpa, ou negligência, a imputação pela realização do tipo tem por base uma ação que excede os limites dos riscos autorizados na relação jurídico-social e com isso vem a lesar ou a por em perigo um bem jurídico-penalmente relevante. A diferenciação entre delitos dolosos e culposos corresponde a uma necessidade imperiosa da ordem jurídica democrática. Uma vez que o objetivo do direito penal é fixar, com nitidez, os limites do lícito e do ilícito para 6.

Modernamente vem se desenvolvendo uma crescente discussão em torno do conceito de coerência. Isto tem, praticamente, suas origens no entendimento de que não será possível proceder-se à análise dos fenômenos sem levar em conta a atuação do contexto no qual esses fenômenos se verifiquem, o que significa que uma teoria só pode ser conferida em sua correção ou refutação a partir do todo em que ela é formulada e não apenas em função de seus elementos parciais. Esta discussão tem-se estendido desde a física nuclear até as mais recentes investigações da neurociência. Conf. STEGMÜLLER, Wolfgang. Probleme und Resultate der Wissenschaftstheorie und Analytischen Philosophie, Tomo II: Theorie und Erfahrung, 2ª. Parte: Theorienstrukturen und Theoriendynamik, 2ª. Edição, Berlin–New York: Springer, 1985; POLKINGHORNE, John. Quantentheorie. Eine Einführung, Reclam: Stuttgart, 2006, p. 69; ZOGLAUER Thomas. “Theorieabhängigkeit der Messung: Ein Argument für die holistische Interpretation physikalischer Theorien” in: Eva Jelden (Organizadora): Prototheorien – Praxis und Erkenntnis? , Leipziger Universitätsverlag 1995, p. 115-122; INGENDAHL, Werner. “Lernen in der Hirnforschung”, in Schulmagazin 5/10, Uni-Wuppertal, 1998, p. 5.

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o efeito de assegurar a todas as pessoas o pleno exercício de sua liberdade, a norma penal respectiva deve regular a intensidade da imputação tanto em função do processo de produção objetiva do resultado de dano ou de perigo ao bem jurídico, quanto em função dos modos como se estabelece a relação consciente e volitiva dessa produção (no caso do crime doloso) ou como nela se representa o excesso do risco autorizado em função do sentido da atividade desenvolvida pelo agente (no caso do crime culposo).

II. POSIÇÃO SISTEMÁTICA Se o estudo da culpa, ou negligência, está envolvido, materialmente, na problemática da teoria do delito, segue-se que seu primeiro parâmetro corresponde à sua posição sistemática, quer dizer, conforme se formule seu tratamento nas categorias da tipicidade, antijuridicidade ou culpabilidade irão ser demarcadas suas áreas e seu alcance. Se, por exemplo, a conduta culposa for caracterizada como forma de culpabilidade, tal como se faz na teoria causal-naturalista e em alguns setores da prática judiciária, ficará, imediatamente, afastada qualquer investigação acerca do tipo e da antijuridicidade, porque, sendo estes elementos também os mesmos para os fatos dolosos e culposos, sem qualquer outra valoração normativa, não necessitariam aqui de novas indagações, pois já estariam configurados com a atividade causal. A dogmática penal, no entanto, não fixa a posição sistemática aleatoriamente, nem a faz decorrer de mero enquadramento técnico do fato a determinado tipo de delito, muitas vezes realizado mecanicamente. A posição sistemática está também comprometida pelo sentido da política criminal e vem a ser, assim, o resultado da solução que se formula ao problema do conteúdo do injusto penal, como fundamento do processo de imputação da conduta proibida expressa no tipo legal.7 Diversamente, pois, do que pensavam os exegetas, que faziam derivar da interpretação literal da norma os fundamentos classificatórios dos fatos penalmente relevantes, a proibição de uma conduta, como delito culposo, não se esgota na sua definição legal. A definição legal de uma conduta proibida constitui apenas o primeiro degrau de concretização dos pressupostos negativos do direito penal, que se devem estender ainda à 7.

No sentido de uma investigação do injusto, como ponto de partida para a análise do fato culposo, situam-se, entre outros, BOCKELMANN, Paul. Strafrecht, AT, 1975, p. 150 e ss; BURGSTALLER, Manfred. Das Fahrlässigkeitsdelikt im Strafrecht, Wien: Manz, 1974, p. 26; ESER, Albin. Strafrecht, II, Juristischer Studienkurs, 1971, p. 14; JESCHECK-WEIGEND. Lehrbuch des Strafrechts, 5ª edição, 1996, p. 563 e ss; KAUFMANN, Armin. “Das fahrlässige Delikt”, in ZfRV 1964, p. 46; ROXIN, Claus. Strafrecht. AT, 4ª edição, 2006, p. 1063 e ss; RUDOLPHI, Hans-Joachin. “Vorhersehbarkeit und Schutzzweck der Norm”, JuS 1969, p. 549; WESSELS-BEULKE. Strafrecht, AT, 33ª edição, 2003, p. 223; WELZEL, Hans. Derecho penal alemán, 1970, p. 183 e ss.

INTRODUÇÃO

idoneidade comunicativa dessa proibição e aos elementos que possam demonstrar e medir a lesão ou o perigo de lesão a um bem jurídico. O estudo do conteúdo do injusto penal vem sofrendo, por sua vez, uma gradativa transformação. Há algum tempo, era matéria de indagação exclusiva dos delitos dolosos que, por serem mais importantes e numerosos, abarcavam praticamente todo o direito penal. No sistema do direito natural, por exemplo, relevante era apenas o crime doloso. Ao crime culposo se atribuía o papel de quasi delictum, ao qual seria cominada uma poena extraordinaria. Da mesma forma sucedia com os hegelianos, que buscaram centralizar o núcleo de suas preocupações na vinculação dogmática do delito culposo ao crime doloso, chegando a ver naquele um momento volitivo, que se manifestaria no saber e no querer quanto às condições das quais resulta, como real possibilidade, o resultado antijurídico. O mesmo se deu com FEUERBACH, que vinculava a teoria da culpa, ou negligência, à teoria da coação psicológica da norma, elaborada sobre o crime doloso, com base na lesão de um direito subjetivo.8 A prevalência do delito doloso e de seu estudo foi sendo, porém, substancialmente comprometida em face de novos e complexos conflitos sociais. A diversidade operada nas relações capitalistas de produção, com a industrialização e o uso, cada vez mais crescente, de máquinas ou instrumentos sobre os quais se passava a exigir uma especial atenção de seus protagonistas para assegurar a eficácia produtiva, de um lado, e o valor de troca dos próprios equipamentos, de outro, induz e fortalece uma nova forma de política criminal.9 Ademais, com o processo produtivo que se desenvolve no âmbito dessa industrialização e o consequente consumo de seus produtos por um público que, para desfrutá-los, deve aprender como manejá-los, se vão criando novas expectativas de relacionamento, antes desconhecidas. A criação de novas expectativas não pode ser vista, porém, fora do modo de produção capitalista. O modo de produção capitalista está orientado basicamente pela capacidade de 8.

Para uma visão histórica, compare-se WELZEL, Hans. Nota 7, 1970, p. 182, bem como BERNER, Albert Friedrich. Grundlinien der kriminalistischen Imputationslehre, Berlin: Dümmler, 1843, p. 227 e ss; BOLDT, Gottfried. Johann Samuel Friedrich von Böhmer und die gemeinrechtliche Strafrechtswissenschaft, Berlin-Leipzig: de Gruyter, 1936, p. 387; FEUERBACH, Anselm Ritter von. Lehrbuch des gemeinen im Deutschland geltenden Peinlichen Rechts, 1840, p. 92 e ss; KÖSTLIN, Christian Reinhold. System des deutschen Strafrechts, Tübingen: Laupp, 1855. p. 165; MUÑOZ CONDE-GARCIA ARÁN. Derecho penal, PG, 4ª edição, Valencia: Tirant lo Blanch, 2000, p. 319. MARX, Karl. Das Kapital, in Karl Marx-Friedrich Engels, Werke, Volume 23, Berlin: Dietz Verlag, Tomo I, 1962, p. 87, assinala como as mercadorias, no sistema capitalista, entram no mercado em função de seu valor de troca. Na medida em que os objetos criados pelo trabalho humano se transformam em mercadorias passam a ser valorados tão somente em razão de sua capacidade de troca no mercado (fetichização) e não mais pelo tempo de trabalho empregado em sua produção, o que proporciona o processo de ocultação do valor trabalho e, consequentemente, da mais-valia.

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seus produtos serem trocados no mercado, quer dizer, sob a perspectiva de que as coisas produzidas sejam tratadas como mercadorias e não, simplesmente, conforme sua utilidade. Mas os objetos não podem ser impostos, sem mais, aos consumidores, senão na medida em que lhes sejam úteis. Isto implica que essas mercadorias só terão valor (só podem ser trocadas) se puderem ser ofertadas no mercado, sob o pressuposto de que interessem (tenham valor de uso) a todos os consumidores. Está claro que, em um processo de aferição de utilidade coletiva, o resultado só pode ser levado em conta se as ações de comercialização se orientarem a induzir os consumidores à aquisição dos produtos, ou seja, o valor de troca está também na dependência não apenas de uma relação quantitativa, mas de uma relação comunicativa. Conforme leciona HAUG, o valor de troca não pode prescindir também de que a mercadoria seja apresentada de modo atraente; nesse caso, a aparência estética do produto é também portadora de um significado econômico, de tal sorte que quem domina sua manifestação também domina as pessoas fascinadas e as induz ao consumo.10 Dessa relação entre o valor de uso e o valor de troca daí equacionado é que são criadas as novas expectativas, pelas quais estaria, em tese, orientada a criação jurídica. Quando, por exemplo, as legislações vigentes instituem a responsabilidade de entes coletivos pelo mau produto, não o fazem com vistas ao consumidor individual, mas em função da necessidade estratégica de assegurar uma estabilidade das expectativas coletivas de consumo, de modo a garantir o valor de troca das mercadorias postas no mercado. Na verdade, a incontrolável motorização da vida moderna, em escala mundial e intensa, a começar do século XIX, e a consequente introdução de atividades e serviços especialmente técnicos daí decorrentes, pelos quais a vida comum começou a compor-se de uma série de atividades arriscadas e, em muitos casos, lesivas, conduziram a uma reformulação da teoria do delito, que passou a justificar, sob outros parâmetros, a política criminal de estender, também, a essas condutas perigosas a sanção criminal e, consequentemente, a proceder à sua análise no conteúdo do injusto penal.11 Em termos estritamente dogmáticos, portanto, como manifestação abstrata dessa nova política criminal, pode-se dizer que o interesse doutrinário em torno dessa espécie de delito se orientou sob diversas perspectivas. Cada uma dessas perspectivas está vinculada, por sua vez, a distintos aspectos da política criminal, sedimentados em formas determinadas de 10. HAUG, Wolfgang Fritz. Crítica da estética da mercadoria, Unesp, 1997, p. 27. 11. Sobre isso, GROPP, Walter. Strafrecht, AT, 2ª edição, 2001, p. 415.

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discurso argumentativo. Primeiramente, em face da intensificação de seus elementos simbólicos,12 associados à chamada finalidade de proteção de bens jurídicos, o discurso argumentativo foi conduzido pela necessidade prática de proceder a uma separação das atividades, de modo que as atividades delituosas se diferenciassem daquelas outras que eram vistas como adequadas e indispensáveis à estrutura social, econômica e política e, por isso, deveriam ficar de fora da punição. Por exemplo, com o processo de industrialização, ainda que se pudesse reconhecer que as atividades industriais produzissem danos pessoais, se queria evitar a proibição dessas atividades. Isto fazia parte dos interesses políticos, acolhidos argumentativamente no direito penal. Depois, o discurso argumentativo visou a proceder a um tratamento uniforme desses fatos com vistas a fortalecer seu julgamento técnico perante a justiça criminal e assegurar, pelo menos teoricamente, uma decisão coerente. Uma vez fixados os parâmetros para evitar que o processo de imputação se estendesse àquelas atividades consideradas socialmente essenciais, está claro que as decisões judiciais deveriam estar afinadas com esta finalidade, o que poderia ser obtido mediante uma aproximação do julgador às formulações teóricas. O decisionismo judicial ficaria delimitado, portanto, a uma estrutura sedimentada no risco autorizado. Finalmente, como não poderia deixar de ser, o discurso se destinava a solidificar a proibição na medida em que esses fatos não se multiplicassem para além de certa frequência estatística, isto é, que ficassem confinados a uma determinada quantidade, com algum grau de estabilidade, de modo a poder atender a uma expectativa daquilo que se projetava como juridicamente aceitável conforme o modelo de organização social vigente. Se era interesse social e econômico, até em face da concorrência, por exemplo, produzir veículos cada vez mais possantes, o controle sobre seu uso não poderia impedir sua própria produção, até porque o próprio uso não teria sentido se esses produtos não pudessem ser comercializados. Daí que o objetivo da incriminação não era o de eliminar os fatos danosos, apenas fazê-los estacionar em determinados limites aceitáveis, quer dizer, em vez de se proibir a produção de veículos que alcancem velocidades magistrais, ou se modificar a estrutura do transporte de pessoas, se edifica um discurso dirigido a estabelecer os fundamentos para a responsabilidade individual 12. Há muitas interpretações acerca do simbólico, ora referente à natureza da legislação, ora aos seus objetivos. Aqui é empregado o “simbólico” em contraposição ao “material” ou “empírico”. Para as variações desse tema, v. HASSEMER, Winfried. “Das Symbolische am symbolischen Strafrecht”, Festschrift-Roxin zum 70, 2001, p. 1017; RIPOLLÉS, José Luís Díez. “Symbolisches Strafrecht und die Wirkung der Strafe”, in: ZStW 2001, S. 516 (518), que substitui o conceito de simbólico pelo que chama de efeitos expressivos-integrativos da pena.

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do motorista, sob o pressuposto de que os acidentes irão de qualquer forma ocorrer. Aqui se procede, agora, no âmbito da política criminal, a uma nova fetichização da mercadoria, que, em vez de ser ela mesma submetida a controle, transfere para o consumidor o ônus decorrente de seu emprego. Em face dessas perspectivas, pode-se ver como os fins de política criminal comprometem de modo quase irreversível a formulação da dogmática penal e, portanto, a base dos fatos penalmente relevantes em todas as formas de manifestação.13 O argumento principal, portanto, a legitimar que a análise do injusto penal do delito doloso se estendesse ao delito culposo teve, na sua origem, o objetivo de obter uma estabilidade do conjunto normativo correspondente à formação social capitalista, mediante o recurso simbólico à suposta finalidade protetiva da norma. Na medida em que se incorpora ao direito penal a finalidade de proteção de bem jurídico, a dogmática penal passa a dispor de um instrumental teórico que lhe permite justificar a proibição de condutas, sem ter que demonstrar que essa proibição corresponda a uma necessidade. Precisamente nisso é que reside a grande questão da proteção de bem jurídico, que não tem a respaldar-lhe a demonstração empírica de que essa proteção, efetivamente, se verifique.14 Na aferição dessa relação entre norma penal e bem jurídico, não se deve perder de vista que a edificação de uma política criminal do delito culposo está essencialmente assentada sobre a base de interesses produtivos. Em linhas gerais, a incriminação de fatos culposos só passa a adquirir sentido quando puder incrementar ou solidificar o processo de uso e, consequentemente, de troca de mercadorias. Como no processo produtivo a troca não precisa ser comprovada, mas apenas projetada, conforme o significado estratégico da atividade econômica, é fácil compreender como o conceito de bem jurídico se espiritualiza e se transforma em mero objeto simbólico 13. Não é estranho, no Brasil, o problema da necessidade de melhor regulamentar os atos da motorização e da industrialização da vida moderna, com vistas a indicar soluções sobre a punibilidade das respectivas infrações daí decorrentes. Sobre a matéria do trânsito, por exemplo, é elucidativo o estudo feito pela Comissão da Ordem dos Advogados do Brasil (Conselho Federal), composta dos conselheiros IVO D´AQUINO, HELENO FRAGOSO, CARLOS DE ARAÚJO LIMA, SERRANO NEVES e A. EVARISTO DE MORAES FILHO, publicado na Revista de Direito Penal 7-8, 1972, sob o título “Os ilícitos penais do trânsito e sua repressão”, o qual formulou uma série de propostas para o enquadramento técnico das infrações penais praticadas por meio de veículo automotor. Mais tarde, divulgou-se um outro anteprojeto, elaborado por comissão de juristas designada pelo Ministério da Justiça, tratando do mesmo assunto (DOU de 15.6.79), e que veio a ser o precursor do atual código de trânsito. Por outro lado, pode-se notar uma considerável ampliação do modelo de delito culposo para os atos lesivos ao meio ambiente, para as intervenções no setor da bioética e para o uso da energia nuclear, que passaram a constituir interesse jurídico-penal com a industrialização e com o desenvolvimento de novas tecnologias, absolutamente desconhecidas no início do século XX. Apesar disso, persiste ainda a necessidade da elaboração urgente de regras precisas sobre a segurança do trabalho, cujos índices de acidente assumem frequência alarmante e estão a exigir especial atenção do poder público. 14. Sobre isso, BOZZA, Fábio da Silva. Bem jurídico e proibição de excesso como limites à expansão penal. São Paulo: Almedina, 2015, p. 190.

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de proteção. Ao se entender, por outro lado, que as normas jurídicas não são produtos isolados do processo legislativo, mas sim manifestações típicas de uma determinada formação social, a própria regulação das relações interindividuais está também subordinada aos seus pressupostos. Embora nos casos em que a causação do dano se deva exclusivamente a relações entre indivíduos (p. exemplo, alguém distraidamente golpeia a cabeça de outrem) se possa admitir uma certa independência para com a estrutura da formação social, isso não descarta a conclusão de que sua regulação como matéria penal só adquire significado quando associada ao caráter global da sociedade produtiva, quer dizer, o processo incriminador da atividade culposa, tanto nas relações interindividuais quanto nas coletivas, está condicionado aos mesmos pressupostos, mais precisamente, ao modo como essas relações estrategicamente se comunicam. Apesar disso, porém, a partir dessa relação entre proibição e bem jurídico, será possível construir um sistema dogmático capaz de superar seu conteúdo meramente simbólico, caso se passe a exigir que a lesão ou o perigo de lesão desses bens constitua o fundamento essencial da incriminação, o que, então, justificaria a importância dessa análise em face da necessidade de se traçar uma perfeita linha divisória entre as zonas do lícito e do ilícito penal.15 Esta separação das zonas do lícito e do ilícito é uma condição de garantia da liberdade da pessoa humana e só pode ser satisfeita se formalizada por meio de um processo de comunicação absolutamente claro quanto ao conteúdo e às consequências das proibições ou imposições legais. Somente com o estímulo e a manutenção de um processo correto de comunicação quanto ao que é proibido e ao que é mandado pela norma se poderá assegurar a todos, em um primeiro momento da avaliação jurídica, uma atuação controlada quanto às suas expectativas de conduta e delimitar, ademais, o processo de sua imputação no tipo respectivo. A análise do conteúdo do injusto se inicia na consideração da conduta culposa como ação jurídico-penalmente relevante. Isto significa que o conteúdo de injusto do delito culposo se constitui com o processo de imputação, quer dizer, um processo de atribuição de qualidade a uma conduta. Essa atribuição de qualidade significa que a ordem jurídica quer vincular essa conduta a alguém que possa responder por ela. O processo de imputação é 15. Nesse sentido, meu livro Teoria do injusto penal, 3ª edição, 2003, p. 172. No âmbito sociológico, ou da teoria do direito, LUHMANN, Niklas. Das Recht der Gesellschaft, Frankfurt am Main, 1995, p. 131; mais recentemente, NEVES, Marcelo. Entre Têmis e Leviatã, S. Paulo, 2006, p. 80, para quem a positivação do direito na sociedade moderna implica o controle do lícito e do ilícito, exclusivamente, pelo sistema jurídico.