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INTERVENCIONES CORPORALES ILÍCITAS: TUTELA PENAL

ÁNGELA MATALLÍN EVANGELIO Titular de Derecho Penal Universidad de Valencia

tirant lo b anch Valencia, 2008

Copyright ® 2008 Todos los derechos reservados. Ni la totalidad ni parte de este libro puede reproducirse o transmitirse por ningún procedimiento electrónico o mecánico, incluyendo fotocopia, grabación magnética, o cualquier almacenamiento de información y sistema de recuperación sin permiso escrito de la autora y del editor. En caso de erratas y actualizaciones, la Editorial Tirant lo Blanch publicará la pertinente corrección en la página web www.tirant. com (http://www.tirant.com).

Director de la Colección: JOSÉ LUIS GONZÁLEZ CUSSAC Catedrático de Derecho Penal Universitat Jaume I

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INDICE I. INTRODUCCIÓN ...........................................................

II. CONCEPTO DE INTERVENCIONES CORPORALES II.1. Significado gramatical ........................................ II.2. Significado en la doctrina ................................... II.3. Significado en la jurisprudencia ......................... II.3.1. Las intervenciones corporales en la jurisprudencia del Tribunal Constitucional y del Tribunal Supremo ............................. A) Análisis de las resoluciones del T.C. . B) Análisis de las resoluciones del T.S. . II.4. Toma de postura ..................................................

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III. DERECHOS FUNDAMENTALES AFECTADOS POR LAS INTERVENCIONES CORPORALES .................... III.1. El derecho a la intimidad y las intervenciones corporales ............................................................ III.1.1. Desarrollo doctrinal sobre el derecho a la intimidad ................................................. III.1.2. Doctrina constitucional sobre el derecho a la intimidad personal ........................... III.2. Los derechos a la integridad física y moral y las intervenciones corporales ................................... III.2.1. Desarrollo doctrinal de los derechos fundamentales a la integridad física y moral III.2.2. Doctrina constitucional sobre el derecho a la integridad física y moral .................. III.2.3. Postura del Tribunal Europeo de Derechos Humanos ................................................. IV. EXIGENCIAS DE LEGITIMIDAD EN LAS INTERVENCIONES CORPORALES................................................ IV.1. Legalidad de la injerencia ................................... IV.1.1. Previsión legal de las intervenciones corporales. Situación en el ordenamiento jurídico español ....................................... A) Pronunciamientos del Tribunal Constitucional ............................................ B) Toma de postura ................................ IV.1.2. “Calidad” de la previsión legislativa ....... IV.2. Proporcionalidad de la medida...........................

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IV.2.1. Teoría de la proporcionalidad de las medidas restrictivas de derechos fundamentales (STC 49/1999, de 5 de abril) ................... IV.2.2. Requisitos de legitimidad de las medidas de intervención corporal desde las exigencias del principio de proporcionalidad fijadas por el T.C.................................................. A) Adecuación a fin ................................ B) Necesidad ........................................... C) Proporcionalidad en sentido estricto IV.2.3. Doctrina del Tribunal Europeo de Derechos Humanos en materia de proporcionalidad ........................................................... IV.3. Respeto del contenido esencial de los derechos fundamentales ..................................................... IV.4. Problemática constitucional de las intervenciones corporales coactivas ............................................ V. TUTELA PROCESAL FRENTE A INJERENCIAS ILÍCITAS.............................................................................. V.1. Ineficacia de las pruebas obtenidas con vulneración de derechos fundamentales ................................ V.1.1. Fundamento constitucional. Los dereechos fundamentales como reglas básicas del procedimiento ......................................... V.1.2. Exclusión de las pruebas obtenidas con vulneración directa de derechos o libertades fundamentales ............................... V.1.3. Pruebas obtenidas a través de un conocimiento derivado de las que directamente vulneran un derecho fundamental (pruebas indirectas o reflejas) ......................... A) La doctrina de los frutos del árbol emponzoñado .................................... B) Valoración de las pruebas reflejas en el ordenamiento jurídico español: la conexión de antijuridicidad .............. V.2. Consecuencias derivadas de irregularidades legales en la práctica de las pruebas............................... V.3. Concreción de la doctrina en el ámbito de las intervenciones corporales ................................... V.3.1. Intervención corporal sin orden judicial V.3.2. Falta de motivación de la resolución judicial............................................................

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V.3.3. Intervención corporal desproporcionada

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VI. TUTELA PENAL DE LOS DERECHOS FUNDAMENTALES A LA INTIMIDAD E INTEGRIDAD FÍSICA Y MORAL FRENTE A INTERVENCIONES CORPORALES ................................................................................. VI.1. Prevaricación judicial.......................................... VI.2. Coacciones ........................................................... VI.3. Tortura .................................................................

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VII. CONCLUSIONES ..........................................................

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VIII. BIBLIOGRAFÍA .............................................................

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I. INTRODUCCIÓN Las nuevas técnicas de investigación plantean conflictos entre los derechos individuales y el interés público en la averiguación y persecución de los delitos. El cuerpo humano se convierte en una fuente inagotable de información que facilita el ejercicio del ius puniendi del Estado. En este contexto, la invasión de la intimidad y/o de la integridad física y moral resulta factible, actuando sobre la corporeidad del sujeto. El descubrimiento de la verdad y la realización del interés público, por un lado, y el respeto de los derechos fundamentales, por otro, limitan el discurso, justificando, tan solo, aquellas intromisiones corporales compatibles con el mantenimiento y defensa del contenido esencial de los derechos fundamentales (intimidad y/o integridad física y moral). Esta realidad plantea el problema de la legitimidad de las intervenciones corporales como diligencias de investigación en el proceso penal. La importancia de sus evidencias, que, en ocasiones, pueden acreditar la inocencia o culpabilidad del imputado, conduce al examen de su legitimidad. De ella depende su eficacia procesal y su trascendencia penal. Si partimos de su inconstitucionalidad, la práctica de una intervención corporal supondrá, en todo caso, la vulneración de los derechos fundamentales por ella afectados, la ineficacia procesal de las pruebas obtenidas y, además, la posibilidad de incurrir en alguno de los tipos descritos en el Código Penal. Por el contrario, si, como aquí defendemos, optamos por reconocer su constitucionalidad, habrá que examinar los requisitos que exige la constitución, para, desde ahí, elaborar su régimen jurídico, analizando la trascendencia penal de los excesos. A tal fin, se inicia el trabajo con la formulación de un concepto de intervención corporal como diligencia de investigación, limitadora de derechos fundamentales, pero sólo desde la limitada perspectiva de los derechos objeto de estudio, a saber: intimidad, integridad física y moral.

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El análisis conceptual se complementa con el examen del significado de tales derechos, pues, de otra forma, no sería posible concretar las limitaciones admisibles en los mismos a partir de una intromisión corporal Posteriormente, se procede al análisis de los requisitos que impone la constitución para que la intervención corporal ostente legitimidad: legalidad y proporcionalidad de la injerencia. Teniendo presente dichas exigencias se estudia la problemática que plantean las intervenciones corporales coactivas. El siguiente paso se dirige al análisis de la trascendencia procesal de las intromisiones corporales ilícitas, distinguiendo, fundamentalmente, los supuestos de pruebas conseguidas con violación directa de derechos fundamentales de aquellos otros cuya obtención deriva del conocimiento adquirido con la ilícita actuación. Realizada esta labor, se aborda el objeto final del trabajo: la tutela penal de los derechos fundamentales a la intimidad, integridad física y moral frente a intervenciones corporales ilícitas. Con ello, hemos tratado de examinar las hipótesis de intromisiones inconstitucionales o ilegales típicas. En concreto, se ha procedido al examen de la posible realización de los delitos de prevaricación judicial, coacciones y tortura, a partir de una intervención corporal de tales características (ilegales o inconstitucionales). Naturalmente, no hemos pretendido desarrollar un estudio acabado de la problemática de las intervenciones corporales, como diligencias de investigación en el proceso penal. Por el contrario, sólo hemos tratado de señalar las exigencias de legitimidad de tales actuaciones, para, desde ahí, ofrecer una imagen global de la medida, sin obviar, lógicamente, su trascendencia procesal y penal. Ello resultaba imprescindible, habida cuenta que la doctrina, salvo contadas excepciones, se inclina por negar la constitucionalidad de la medida, cosa que, en nuestra opinión, resulta cuestionable. A demostrar lo contrario, esto es, la legitimidad de las intervenciones corporales legales y proporcionadas se dedica, por tanto, este trabajo.

II. CONCEPTO DE INTERVENCIONES CORPORALES1 Elaborar un concepto de intervención corporal no es tarea fácil. El principal inconveniente deriva de la ausencia de regulación específica en la materia. Este vacío normativo trasciende más allá del problema conceptual, afectando a todo el régimen jurídico de tan importante medida. El punto de partida, siguiendo un orden lógico de exposición, no puede ser otro que su delimitación conceptual, pues el análisis de los conceptos en este ámbito, alcanza el mismo valor científico que tiene en todo el ordenamiento jurídico. Sin duda constituye paso previo y necesario del que no podemos prescindir a la hora de elaborar completas teorías sobre las instituciones y categorías jurídicas2. A tal efecto, procuraremos favorecer la comprensión de lo que debe entenderse por intervención corporal, sin escatimar esfuerzos en la búsqueda de los términos que mejor sirvan a este propósito. Nuestro ordenamiento, a diferencia de lo que ocurre en otros sistemas de derecho comparado, no ofrece una configuración autónoma y sistemática de esta materia interdisciplinar. En consecuencia, para hallar un concepto válido de la medida, habremos de recurrir a todas las fuentes y técnicas que de una u otra manera permitan su elaboración, precisando, a posteriori, su régimen jurídico en España. Para favorecer la claridad expositiva del tema conceptual, procederemos a diferenciar el tratamiento otorgado al mismo desde las distintas perspectivas con que se ha afrontado.

La expresión utilizada, “intervenciones corporales”, constituye tan solo nuestra opción terminológica para designar la pluralidad de actos de investigación o prueba que pueden recaer sobre el cuerpo de la persona, coincidiendo en este punto con gran parte de la doctrina y jurisprudencia española que se han ocupado del tema. Frente a ella, no son menos frecuentes otras locuciones como por ejemplo, “investigaciones corporales” o “registros corporales”. Prescindimos del análisis y discusión de las distintas posiciones mantenidas alrededor de los sentidos en que puede utilizarse el vocablo “concepto”, ya que no constituye el objeto de nuestro trabajo.

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Partiremos, pues, de la noción de intervención corporal desde el punto de vista gramatical, doctrinal y jurisprudencial, ya que sólo así estaremos en condiciones de afrontar su estudio desde una metodología confrontada.

II.1. Significado gramatical El Diccionario de la Real Academia de la Lengua española ofrece una definición de los vocablos implicados en la medida que analizamos. La “intervención” como acción o efecto de intervenir3; el término “corporal” como perteneciente al cuerpo, especialmente al humano. Un análisis simplista del tema podría finalizar aquí, sin matizar y completar el significado de las palabras utilizadas en la definición; sin embargo, ello no resulta operativo por no representar mucho avance en nuestro objetivo clarificador. Surge así la necesidad de volver al diccionario e iniciar una búsqueda terminológica que permita captar el significado profundo de los términos implicados en la medida que analizamos. Gramaticalmente, el sentido de la voz INTERVENIR se manifiesta a través de diversas expresiones4 caracterizadas por su cualidad limitadora o suspensoria de actividades. Ciertamente, aunque las categorías conceptuales no siempre se identifican con el significado de las palabras que se utilizan para su expresión5, en el ámbito gramatical no queda más opción que dicho recurso para su elaboración; de modo que a este nivel, concepto y significado aparecerán como expresiones coincidentes. Desde esta perspectiva, enlazando el significado de los términos implicados en el concepto de intervención (interponer,

Diccionario de la Lengua Española. Real Academia de la Lengua Española. Vigésima segunda edición, 2001. Intervenir: Tomar parte en un asunto. Interponer uno su autoridad. Interceder o mediar por uno. Dirigir, limitar o suspender una autoridad el libre ejercicio de actividades o funciones, etcétera. GONZALEZ CUSSAC, J. L.: Teoría de las circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, Colección de estudios Instituto de Criminología y Departamento de Derecho Penal, Universidad de Valencia, 1988, p. 56.

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interceder, dirigir, limitar, suspender, etcétera), resulta clara la referencia a actuaciones de carácter restrictivo. A partir de aquí, relacionando esta afirmación con el sentido del vocablo que adjetiva la intervención, esto es, con el significado del término corporal, nos encontramos con una remisión a la práctica de actividades de intromisión en el cuerpo humano6. Intromisión en el cuerpo que, en cuanto soporte de la persona, supone una actuación que incide en sentido restrictivo sobre sus derechos fundamentales. Ello conduce a la genérica consideración de las intervenciones corporales como medidas restrictivas de derechos fundamentales, esto es, como injerencias en el cuerpo limitadoras de los citados derechos7. Injerencias que, desde la limitada perspectiva de nuestro trabajo, circunscrita al examen de la medida en la fase de investigación penal, aluden implícitamente a actuaciones de los poderes públicos en ese momento procesal (amparadas, en principio, por las normas jurídicas) que limitan un derecho fundamental8.

II.2. Significado en la doctrina La inexistencia de un concepto legal de intervención corporal conduce a un sinfín de definiciones doctrinales cuya sistemática exposición, además de innecesaria, excede considerablemente del objeto de este trabajo. No obstante, la trascendencia de alguna de ellas exige, siquiera, su sucinta indicación, ya que constituye el punto de partida y referente necesario de todas las demás.

A pesar de que no existe total equivalencia de significado entre los vocablos intervención e intromisión o injerencia, vamos a utilizarlos indistintamente, para evitar redundancias indeseables. Por ejemplo, de los derechos a la integridad física y moral. En este caso, para que la intromisión en el cuerpo merezca el calificativo de intervención corporal deberá menoscabar la realidad física o psíquica del individuo (así, una punción lumbar, que menoscabe la integridad física, o una simple punción que por determinar una deficiencia psíquica menoscabe su integridad psíquica). ORTELLS RAMOS, M.: “Exclusividad jurisdiccional para la restricción de derechos fundamentales y ámbitos vedados a la injerencia jurisdiccional”, en Cuadernos de Derecho Judicial, Medidas restrictivas de derechos fundamentales, Consejo General del Poder Judicial, Madrid, 1996.

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Nos estamos refiriendo a la definición ofrecida por GONZÁLEZ CUELLAR9. En su opinión, “por intervenciones corporales cabe entender, dentro del proceso, las medidas de investigación que se realizan sobre el cuerpo de las personas, sin necesidad de obtener su consentimiento, y por medio de la coacción directa si es preciso, con el fin de descubrir circunstancias fácticas que sean de interés para el proceso, en relación con las condiciones o el estado físico o psíquico del sujeto, o con el fin de encontrar objetos escondidos en él. Requisitos ineludibles para su admisibilidad son que no revistan peligro para la salud y que sean practicadas por un médico de acuerdo con la lex artis10”. A partir de aquí, realizando un esfuerzo integrador, señalaremos las notas características de las intervenciones corporales, comúnmente aceptadas por la doctrina científica. 1ª.- Las intervenciones corporales son diligencias de investigación11. Esto es, actos que se realizan en el procedimiento preliminar (sumario o diligencias previas) para descubrir los

Proporcionalidad y derechos fundamentales en el proceso penal, Madrid, 1990. GONZÁLEZ-CUÉLLAR SERRANO, N.: Op. cit., p. 290. Esta definición sigue claramente la línea marcada en los parágrafos 81a y 81c StPO alemana, especialmente en lo que se refiere a la circunstancia de que pueda prescindirse del consentimiento del afectado. En parecidos términos se manifiestan otros autores, discrepando, sobre todo, en lo que a la posibilidad de empleo de la fuerza se refiere. Así, MONER MUÑOZ (“Las intervenciones corporales”, en Cuadernos de Derecho Judicial, La restricción de los Derechos Fundamentales de la persona en el proceso penal, Consejo General del Poder Judicial, Madrid, 1993, p. 166), que, aun siguiendo la definición mantenida por GONZÁLEZ-CUÉLLAR, no admite el recurso a la vis física para la práctica de las intervenciones corporales. Vid., entre otros muchos, GÓMEZ AMIGO, L.: Las intervenciones corporales como diligencias de investigación penal, Navarra, 2003, p. 26; GIL HERNÁNDEZ, A.: Intervenciones corporales y derechos fundamentales, Madrid, 1995, p. 37; ETXEBERRIA GURIDI, J.F.: Las intervenciones corporales: su práctica y valoración como prueba en el proceso penal. Inspecciones, registros y extracción de muestras corporales, Madrid, 1999, p. 90; DÍAZ CABIALE, J.A.: “Cacheos superficiales, intervenciones corporales y el cuerpo humano como objeto de recogida de muestras para análisis periciales (ADN, sangre, etc.)”, en Cuadernos de Derecho Judicial, Medidas restrictivas de Derechos Fundamentales, Consejo General del Poder Judicial, Madrid, 1996, p.70; ITURRALDE SESMA, V.: “Intervenciones corporales y derechos fundamentales”, Cuadernos Constitucionales de la Cátedra Fabrique Furió Ceriol, nº 20/21, Valencia, 1997, p. 188.

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hechos criminales que se han producido y sus circunstancias, así como la persona o personas que los hayan podido cometer12. Su finalidad, por tanto, debe ser la constatación de hechos y circunstancias relevantes para el proceso y para la investigación de la verdad. Desde esta perspectiva, quedarían excluidas las intervenciones corporales realizadas con otro propósito. Por ejemplo, para salvaguarda del bien jurídico vida. Así, el suministro forzoso de alimentos en caso de urgencia vital13, pese a constituir una clara injerencia en el cuerpo del sujeto, rebasaría los límites de la investigación penal, quedando al margen de las intervenciones corporales aquí analizadas14. 2ª.- Heterogeneidad de la medida. Las diligencias de investigación que pueden considerarse intervenciones corporales son tan variadas que excede su aná-

MONTÓN REDONDO, A.: Derecho Jurisdiccional III, con MONTERO AROCA, GÓMEZ COLOMER y BARONA VILAR, Valencia, 2007, p. 207. Sobre este particular, el artículo 210 del Reglamento Penitenciario, tras la reforma de 1996, establece lo siguiente: 1. El tratamiento médico-sanitario se llevará a cabo siempre con el consentimiento informado del interno. Sólo cuando exista peligro inminente para la vida de éste se podrá imponer un tratamiento contra la voluntad del interesado, siendo la intervención médica la estrictamente necesaria para intentar salvar la vida del paciente y sin perjuicio de solicitar la autorización judicial correspondiente cuando ello fuese preciso. De estas actuaciones se dará conocimiento a la Autoridad judicial. 2. La intervención médico-sanitaria también podrá realizarse sin el consentimiento del paciente cuando el no hacerlo suponga un peligro evidente para la salud o la vida de terceras personas. De estas actuaciones se dará conocimiento a la Autoridad judicial. 3. Cuando por criterio facultativo se precise el ingreso del interno en un Centro hospitalario y no se cuente con la autorización del paciente, la Administración Penitenciaria solicitará de la Autoridad judicial competente la autorización del ingreso de detenidos, presos o penados en un Centro hospitalario, salvo en caso de urgencia en que la comunicación a dicha Autoridad se hará posteriormente de forma inmediata. Vid., ETXEBERRIA GURIDI, J.F.: Las intervenciones…, cit., p. 37; GARCÍA VILA, M.: “Los cacheos: delimitación y clases”, Actualidad Penal, Madrid, 2000, pp. 301 y 302. En contra parece manifestarse GIL HERNÁNDEZ (Intervenciones corporales…, cit., pp. 89 y ss.), ya que, en su opinión, a pesar de la definición que mantiene sobre las intervenciones corporales, considera los supuestos de alimentación forzosa de los presos en huelga de hambre como casos particulares de las mismas (Op. y Loc. cit.).

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lisis particularizado. Un simple corte de pelo o la extracción de muestras hemáticas; la sustracción de fluidos o líquidos corporales; y toda una serie de supuestos de difícil catalogación, como los exámenes radiológicos, médicos o ecográficos, pueden estimarse intervenciones corporales, dependiendo de la opción conceptual adoptada al efecto. Por ello resulta difícil elaborar un listado general de las distintas medidas que merecen tal denominación. Un ejemplo representativo lo encontramos en los cacheos. La doctrina mayoritaria los incluye en el marco de las diligencias que analizamos15. Sin embargo, no faltan autores que, atendiendo al grado de afección de los derechos fundamentales implicados en su práctica, optan por su exclusión16. 3ª.- Su objeto es el cuerpo vivo de la persona17 (imputado, víctima…)18. 15

Vid., entre otros, DÍAZ CABIALE, J.A.: “Cacheos superficiales…”, cit., p. 79; GIL HERNÁNDEZ, A.: Intervenciones corporales…, cit., p. 69; ITURRALDE SESMA, V.: “Intervenciones corporales…”, cit., p. 188. Sobre esta opción conceptual, vid., por todos, ETXEBERRIA GURIDI, J.F.: Intervenciones corporales…, cit. Quedan excluidas, por tanto, del ámbito de las intervenciones corporales las autopsias que se practican sobre el cuerpo humano ya cadáver, así como cualquier otra pericia que se lleve a cabo tras su exhumación GONZÁLEZ-CUELLAR SERRANO, N.: Proporcionalidad…, cit., 290. En la misma dirección, vid., ETXEBERRIA GURIDI, J.F.: Las intervenciones…, cit., p. 33. En su opinión, desde una perspectiva subjetiva, “no cabe duda que la práctica de las diligencias de intervención corporal puede arrojar resultados satisfactorios en orden al esclarecimiento del delito, no sólo cuando recaen sobre el cuerpo del inculpado, sino también sobre personas que no reúnen dicha condición” (Op. y Loc. cit.). Así, continúa el citado autor, puede resultar especialmente valioso que se investigue el cuerpo de la víctima, por ejemplo, en los delitos contra la libertad sexual, si se considera que puede ser portadora de vestigios (sangre, semen, cabellos, etc.) que faciliten la averiguación de los hechos (…). En tales casos, las precauciones adoptadas para la intervención corporal deberán maximizarse, precisamente por tratarse de personas distintas del presunto autor de los hechos, respecto al cual, por el abanico de derechos fundamentales que resultan afectados, también se procederá con suma cautela (Op. y Loc. cit.). En este punto matiza que no resulta suficiente ni admisible la simple referencia a terceras personas como posibles destinatarias de tan gravosas medidas, siendo deseable la adopción de criterios precisos para estrechar al máximo el círculo de posibles afectados, evitando de esta forma que sufran menoscabos innecesarios (Op. cit., p. 34). HUERTAS MARTÍN reconoce, igualmente, la extensión subjetiva de las intervenciones corporales a personas distintas del imputado, aunque res-

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4ª.- Son medidas restrictivas de derechos fundamentales (libertad ambulatoria, integridad física, etcétera)19. Aunque, propiamente, es el derecho a la intimidad, reconocido en el artículo 18.1 C.E., el que resulta limitado por la adopción de las medidas de intervención corporal20. 5ª.- Ausencia de regulación expresa en la Ley de Enjuiciamiento Criminal (LECrim), o en otros textos legales de carácter orgánico, excepto en lo que se refiere a la obtención de muestras biológicas para la determinación del perfil de ADN del sospechoso (artículo 363 LECrim y disposiciones de la LO 10/2007, de 8 de octubre, reguladora de la base de datos policial sobre identificadores obtenidos a partir del ADN). Ello determina la inexistencia de un concepto legal de intervención corporal.

tringe su estudio a las practicadas sobre este último, en tanto constituye el objeto específico de su trabajo (El sujeto pasivo del proceso penal como objeto de la prueba, Barcelona, 1999, p. 372). Para este autor, aun siendo incuestionable la necesaria consideración del imputado como persona y no como objeto de la investigación en el proceso, también resulta incontestable que en el estado actual del mismo, fundamentalmente en el marco del proceso penal, el principio general antedicho debe matizarse en sede de investigación y prueba. Ocurre así, que en este ámbito el imputado, sin dejar a un lado la dimensión subjetiva que ha de caracterizarle en todo momento como parte procesal y por ello sujeto y acreedor de una serie de derechos y facultades legítimas, ve complementada negativamente dicha posición cuando se pretende que su realidad física pueda ser fuente de datos que faciliten la investigación penal e incluso puedan ser tenidos en cuenta a efectos probatorios (Op. cit., p. 371). “Es entonces cuando el imputado, sin perder su cualidad de sujeto del proceso, adquiere, al propio tiempo, la cualidad de instrumento de la actividad probatoria, en tanto que de su propia corporeidad pretenden extraerse elementos a los efectos de la actividad investigadora y de comprobación de los delitos” (Op. y Loc. cit.). En sentido contrario, limitando la práctica de esta diligencia a la persona del imputado, vid., entre otros, ASENCIO MELLADO, J.M.: Prueba prohibida y prueba preconstituida, Madrid, p. 137; DÍAZ CABIALE, J.A.: “Cacheos superficiales…”, cit., p. 76; GARCÍA VILA, M.: “Los cacheos…”, cit., p. 301. Vid., por todos, ETXEBERRÍA GURIDI, J.F.: Las intervenciones…, cit., p. 479 y ss. GONZÁLEZ-CUELLAR SERRANO, N.: Proporcionalidad…, cit., p. 301; GIL HERNÁNDEZ, A.: Intervenciones corporales…, cit., p. 44.

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6ª.- Exigencia general de autorización judicial en su ordenación21. Autorización necesariamente motivada22, que requiere la actuación complementaria de otros sujetos para su práctica. En concreto, suele afirmarse la oportunidad de su práctica por

En el caso de obtención de pruebas biológicas para la determinación del perfil genético, el artículo 363 de la LECrim recoge expresamente esta exigencia (también la LO 10/2007, de 8 octubre, reguladora de la base de datos policial sobre identificadores obtenidos a partir del ADN). En otros supuestos de intervenciones corporales, en cuanto constituyen medidas limitativas de derechos fundamentales, la decisión que acuerde el sometimiento a esta medida habrá de ser tomada por el órgano que tiene encomendada la protección de aquellos derechos, esto es, por el órgano jurisdiccional, que tendrá que acordar en el supuesto de hecho concreto la injerencia corporal oportuna (HUERTAS MARTÍN, M.I.: El sujeto…, cit., p. 391). En la misma línea, vid., entre otros, ETXEBERRIA GURIDI, J.F.: Las intervenciones..., cit., pp. 256 y siguientes, y ORTELLS RAMOS, M.: “Exclusividad jurisdiccional…”, cit. Frente a esta doctrina, no faltan autores que entienden que la reserva jurisdiccional puede ceder ante situaciones de premura o de riesgo para el éxito de la investigación, derivado de la demora, a favor del Ministerio Fiscal o de la Policía. Así, ASENCIO MELLADO opina que, en casos de urgencia, en los que el retraso en la ejecución de la medida podría frustrar el posible resultado positivo de la misma, estarían legitimados para adoptarla tanto el MF como la propia policía judicial (Prueba prohibida…, cit., pp. 144 y 145). En términos parecidos parece manifestarse, GIL HERNÁNDEZ, A.: Las intervenciones…, cit., pp. 56 y 57. Por su parte, GONZÁLEZ-CUELLAR SERRANO, que considera la autorización judicial como requisito extrínseco de la necesaria proporcionalidad de las intervenciones corporales (Proporcionalidad…, cit., pp. 305 y 306), acepta, no obstante, la posible competencia del Fiscal para autorizar su práctica policial en supuestos excepcionales, donde el retraso en su realización fuera fuente de peligro (Op. cit., p. 307). De cualquier forma, continúa el citado autor, quizás no debiera convertirse esta cuestión en un grave escollo sobre la constitucionalidad de las medidas de intervención corporal (…), sin que parezca conveniente que el legislador establezca excepciones a la competencia exclusiva de los órganos judiciales para autorizar las intromisiones corporales (Op. y Loc. cit.). Requisito éste derivado de la necesaria proporcionalidad de la injerencia corporal, y para el caso concreto de realización de pruebas genéticas, exigido expresamente en el artículo 363 LECrim (también en la LO 10/2007, de 8 octubre, reguladora de la base de datos policial sobre identificadores obtenidos a partir del ADN). Sobre este particular, vid., entre otros muchos, ETXEBERRIA GURIDI, J.F.: Las intervenciones…, cit., pp. 363 y ss.; GONZÁLEZ-CUELLAR SERRANO, N.: Op. cit., p. 307; HUERTAS MARTÍN, M.I.: Op. cit., p. 395.

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personal médico, de acuerdo con la Lex artis23, rechazándose, generalmente, las de carácter peligroso24. 7ª.- Proporcionalidad de la medida25, con el triple requisito de adecuación a fin26, necesidad27 y proporcionalidad en sentido estricto28. 26 27

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A este respecto señala ETXEBERRIA GURIDI que tal y como sucede con otras diligencias, también sujetas a reserva jurisdiccional, ello no significa que sea el propio órgano judicial el que haya de ejecutarla. En su opinión sería deseable que la designación de esta persona recayese sobre el médico forense o sobre un facultativo o personal sanitario en condiciones tales que garanticen la mayor levedad de la intromisión en la esfera de la intimidad y dignidad personales (Op. cit., pp. 310 y ss.). Al mismo tiempo, señala la necesaria observancia de las reglas del saber médico (Op. y Loc. cit.). En la misma línea se manifiestan, entre otros, MONER MUÑOZ, E.: “Las intervenciones…”, cit., p. 180 y GONZÁLEZ-CUELLAR, N.: Op. cit., 302. GONZÁLEZ-CUELLAR, N.: Op. y Loc. cit. Sobre el significado del principio de proporcionalidad en el proceso penal, vid., por todos, GONZÁLEZ-CUELLAR SERRANO, N.: Op. cit. Señala ETXEBERRIA GURIDI que en la doctrina española existe una considerable coincidencia al formular esta exigencia del principio de proporcionalidad (Las intervenciones…, cit., pp. 223-228). A su juicio, la medida adoptada, en nuestro caso la intervención corporal, será adecuada cuando permita alcanzar el fin legítimamente perseguido, o sea, cuando sea apta para la comprobación o descubrimiento de hechos importantes para la causa (Op. cit., p. 224). Adecuación o idoneidad entre el medio utilizado y el fin previsto que, en su opinión, no ha de limitarse al análisis abstracto de dicha aptitud, sino que ha de extender su eficacia atendiendo al elemento subjetivo o intencionalidad del órgano actuante de la medida (Op. cit., p. 226). Con estas dos perspectivas, continúa el citado autor, “se pretende eludir la desviación de poder, es decir, evitar que, bajo el amparo de una cobertura legal específica, se persiga una finalidad distinta de la prevista en la misma defraudando el derecho fundamental” (Op. y Loc. cit.). Por su parte, GONZÁLEZ-CUELLAR SERRANO, que prefiere hablar de principio de idoneidad, considera que este subprincipio de la prohibición de exceso, hace referencia, tanto desde una perspectiva objetiva como subjetiva, a la causalidad de las medidas en relación con sus fines, exigiendo que las injerencias faciliten la obtención del éxito perseguido en virtud de su adecuación cualitativa (esto es, de su idoneidad, por su propia naturaleza, para alcanzar los fines previstos), cuantitativa (o sea, restringida en su intensidad y duración a las exigencias del fin que se pretende alcanzar) y de su ámbito subjetivo de aplicación (Op. cit., pp. 154, 160, 161 y 172). Sobre el significado de esta exigencia resultan especialmente claras las afirmaciones de PEDRAZ PENALVA y ORTEGA BENITO. En su opinión este requisito (que denominan exigibilidad) presupone que el medio seleccionado para alcanzar el fin no pueda ser suplido por otro igual-

ÁNGELA MATALLÍN EVANGELIO 28

Desde esta perspectiva tan sólo resultarán admisibles las intervenciones corporales idóneas para aportar información relevante en la comprobación o descubrimiento de hechos importantes del proceso, rechazándose las intromisiones generalizadas de este tipo. Tampoco serán aceptables las intervenciones corporales cuando puedan emplearse otros medios de investigación menos

mente eficaz, pero que no restrinja el derecho fundamental o lo haga de una manera menos gravosa. Lo determinante es que la medida menos gravosa sea apta para lograr el mismo o mejor resultado (“El principio de proporcionalidad y su configuración en la jurisprudencia del Tribunal Constitucional y literatura especializada alemanas”, Poder Judicial nº 17, 1990, p. 85). También resultan elocuentes las manifestaciones de GONZÁLEZ-CUELLAR SERRANO, para quien el principio de necesidad, que tiende a la optimización del grado de eficacia de los derechos individuales frente a las limitaciones que pudieran imponer en su ejercicio los poderes públicos, obliga a los órganos del estado a comparar las medidas restrictivas aplicables, dentro de las aptas para la satisfacción del fin perseguido, y a elegir, finalmente, aquélla que sea menos lesiva para los derechos de los ciudadanos (Op. cit., p. 189). En concreto, tratándose de las medidas de intervención corporal, el principio de necesidad obliga a no utilizarlas si pueden emplearse otros medios de investigación que lesionen en menor medida los derechos individuales, así como a la elección de la menos gravosa dentro de las idóneas para alcanzar la finalidad propuesta (Op. cit., p. 309). En parecidos términos se pronuncia ETXEBERRIA GURIDI. En su opinión, el subprincipio de necesidad resulta especialmente trascendente en el ámbito de las intervenciones corporales por la gran heterogeneidad de las medidas (Op. cit., p. 228). El principio de proporcionalidad en sentido estricto, señala GONZÁLEZCUELLAR SERRANO, como tercer subprincipio del principio constitucional de prohibición de exceso o proporcionalidad en sentido amplio, se aplica con el fin de determinar, mediante la utilización de las técnicas del contrapeso de bienes y valores y la ponderación de intereses según las circunstancias del caso concreto, si el sacrificio de los intereses individuales que comporta la injerencia guarda una relación razonable o proporcionada con la importancia del interés estatal que se trata de salvaguardar. De modo que, si el sacrificio resulta excesivo la medida deberá considerarse inadmisible, aunque satisfaga el resto de presupuestos y requisitos derivados del principio de proporcionalidad (Op. cit., p. 225). PEDRAZ PENALVA y ORTEGA BENITO, citando la doctrina del TC federal alemán, afirman que el principio de proporcionalidad stricto sensu connota la prohibición de sobrecargar al afectado con una medida que para él represente una exigencia excesiva, sin que con ella además se vea favorecido el interés general o, resultando beneficiada la comunidad, sean parangonables las ventajas con los perjuicios producidos al individuo (“El principio…”, cit., 86).

INTERVENCIONES CORPORALES ILÍCITAS: TUTELA PENAL

lesivos para los derechos individuales e igualmente adecuados a los fines señalados en el apartado anterior. Esta exigencia de necesidad determina el rechazo, dentro de las diligencias que analizamos, de las injerencias corporales más gravosas, si existen otras del mismo grupo asímismo adecuadas, pero menos agresivas para los derechos del individuo. Por último, las medidas de intervención corporal serán ilegítimas si los indicadores del interés de persecución penal no son importantes (principalmente la gravedad del delito, el grado de la imputación y la probabilidad de éxito de la diligencia). Interés que habrá de ser tanto mayor cuanto más graves sean las medidas (proporcionalidad en sentido estricto). Frente a estas notas coincidentes, la gran discrepancia doctrinal gravita sobre la admisibilidad o no de la ejecución coactiva de las intervenciones corporales. Así, junto a ciertos autores, que aceptan expresamente el empleo de la coacción, incluso mediante fuerza física29, nos encontramos con un importante grupo de opinión que matiza tal afirmación, señalando que la misma constituye más una aspiración de lege ferenda que una realidad, pues en los casos de imprevisión no queda más remedio que rechazar la posibilidad de coacción física para su práctica30. 29

En este sentido, GONZÁLEZ-CUELLAR SERRANO, N.: (Op. cit.); GÓMEZ AMIGO, L.: Las intervenciones..., cit., p. 45: ASENCIO MELLADO, J.M.: Prueba prohibida…, cit., p. 152; ITURRALDE SESMA, V.: “Intervenciones…”, cit., p. 188. ETXEBERRIA GURIDI, J.F.: Las intervenciones…, cit., pp. 465 y ss. De cualquier forma, conviene tener presente que su opinión no es de absoluto rechazo en todos los supuestos de intervenciones corporales. Por el contrario, de sus afirmaciones parece deducirse su admisibilidad en supuestos de especial levedad. Así, con carácter general, se decanta por la inadmisibilidad del recurso a la coacción física directa en la práctica de las diligencias de investigación corporal. Sin embargo, manifiesta, igualmente, que los supuestos de extracciones hemáticas, junto a otros análogos como el corte del cabello, constituyen en la actualidad los casos en los que menos objeciones puede plantear el recurso a la coacción física (Op. y Loc. cit.). También rechaza el empleo de la fuerza para la realización de la medida que analizamos HUERTAS MARTÍN (El sujeto…, cit., pp. 402 y 403). En su opinión la intervención corporal practicada sin el consentimiento expreso y libre del sujeto pasivo constituiría una prueba ilegal que no podría surtir efecto alguno por vulnerar derechos y libertades fundamentales (Op. y Loc. cit). En la misma línea, vid., entre otros, MONER MUÑOZ,

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