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Ana Isabel Pérez Cepeda

EL PACTO ANTIYIHADISTA: CRIMINALIZACIÓN DE LA RADICALIZACIÓN

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EL PACTO ANTIYIHADISTA: CRIMINALIZACIÓN DE LA RADICALIZACIÓN

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EL PACTO ANTIYIHADISTA: CRIMINALIZACIÓN DE LA RADICALIZACIÓN

Ana Isabel Pérez Cepeda Universidad de Salamanca

Valencia, 2017

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FERNANDO CARBAJO CASCÓN Profesor Titular de Derecho Mercantil de la Universidad de Salamanca Catedrático acreditado de Derecho Mercantil

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A mi maestro Ignacio Berdugo, por su 65 aniversario.

Índice Introducción ............................................................................................. 15

Capítulo I ESTRATEGÍA E INSTRUMENTOS INTERNACIONALES Y EUROPEOS CONTRA EL TERRORISMO

I. LA TRANSNACIONALIZACIÓN DEL FÉNOMENO TERRORISTA O CONFLICTO ARMADO INTERNACIONAL................. 27 A. Concepto internacional de terrorismo y conflicto armado.......... 37 B. Sanciones del consejo de seguridad y el uso de la fuerza............. 49 II. LA ESTRATEGIA POLÍTICA CONTRATERRORISTA PLASMADA EN LOS INSTRUMENTOS LEGALES INTERNACIONALES Y EUROPEOS.................................................................................. 56 A. Estrategia contraterrorista de Naciones Unidas.......................... 58 B. Estrategia contraterrorista de la UE............................................ 67 III. INSTRUMENTOS LEGALES INTERNACIONALES Y EUROPEOS EN LA LUCHA CONTRA EL TERRORISMO..................... 75 A. Instrumentos legales de Naciones Unidas................................... 75 B. Legislación europea en materia de terrorismo............................. 81 B.1. Consejo de Europa............................................................. 82 B.2. La Unión Europea.............................................................. 84 B.3. Objetivos de los instrumentos internacionales y europeos contra el terrorismo............................................................ 86 C. Concepto europeo de terrorismo................................................ 91 D. Medidas preventivas................................................................... 103 E. Medidas represivas..................................................................... 108 E.1. Medidas represivas de actos terroristas............................... 108 E.2. Medidas represivas penales de conductas previas y periféricas al acto terrorista........................................................... 114 E.3. Financiación del terrorismo................................................ 121 E.4. Responsabilidad de las personas jurídicas........................... 123 E.5. Persecución y cooperación.................................................. 125 IV. ANÁLISIS DE LA POLÍTICA CRIMINAL GLOBAL ANTITERRORISTA...................................................................................... 137 V. LOS DERECHOS HUMANOS COMO MARCO DE LA “LUCHA ANTITERRORISTA”....................................................................... 144 VI. EL RESULTADO DE LA “LUCHA” ANTITERRORISTA GLOBAL................................................................................................. 167

Índice

Capítulo II POLÍTICA CRIMINAL PREVENTIVA DEL TERRORISMO EN LOS PAÍSES OCCIDENTALES: LA RADICALIZACIÓN Y EL EXTREMISMO IGUAL A TERRORISMO

I. EL FENÓMENO DE LA RADICALIZACIÓN, EL EXTREMISMO VIOLENTO Y EL TERRORISMO.................................................. 175 A. Radicalización y extremismo ideológico..................................... 183 B. Extremismo violento y terrorismo................................................ 191 C. Internet como medio para la radicalización................................ 194 II. TIPOS DE VIOLENCIA TERRORISTA........................................... 198 III. EVALUACIÓN INSTITUCIONAL DE LA AMENAZA................... 213 IV. MEDIDAS PREVENTIVAS DE LA RADICALIZACIÓN................. 232 V. EVALUACIÓN Y PROPUESTAS PARA LA PREVENCIÓN DEL EXTREMISMO VIOLENTO Y EL TERRORISMO........................ 259 Capítulo III LA CRIMINALIZACIÓN DEL RADICALISMO Y EXTREMISMO EN LA LEGISLACIÓN ANTITERRORISTA DEL CÓDIGO PENAL ESPAÑOL

I. LA PREVENCIÓN DEL TERRORISMO A TRAVÉS DEL DERECHO PENAL................................................................................... 275 A. El Derecho penal eclipsado por la pre-delincuencia de la seguridad: Un Derecho penal de autor y policial.................................. 279 B. Delitos sin vinculación con el acto terrorista pero en conexión con la organización: Criminalización del extremismo violento... 288 C. Criminalización del extremismo: el entorno ideológico.............. 289 D. Avances en la criminalización de la ideología: radicalismo (simpatizante) igual a terrorismo....................................................... 291 II. CONCEPTO DE TERRORISMO EN EL CP................................... 293 A. Requisito objetivo: Conductas típicas graves.............................. 298 B. Elemento teleológico del delito de terrorismo............................. 305 B.1. Subvertir el orden constitucional, o suprimir o desestabilizar gravemente el funcionamiento de las instituciones políticas o de las estructuras económicas o sociales del Estado. 306 B.2. Alterar gravemente la paz pública...................................... 314 B.3. Desestabilizar gravemente el funcionamiento de una organización internacional........................................................ 317 B.4. Provocar un estado de terror en la población o en una parte de ella................................................................................. 318 III. EL TERRORISMO INDIVIDUAL Y EL REQUISITO ORGANIZATIVO EN EL DELITO DE TERRORISMO..................................... 323 IV. PROPUESTAS DE LEGE FERENDA PARA LOS TIPOS PENALES DE TERRORISMO.......................................................................... 336

Índice

A. Glosa del concepto de terrorismo............................................... 336 B. Los tipos penales de terrorismo respetando la exigencia de la vinculación al hecho................................................................... 339 B.1. Delitos de organización y grupos terroristas (arts. 571, 572, 573.4 bis CP).............................................................. 340 B.2. Adiestramiento pasivo (art. 575 CP): criminalización de la radicalización..................................................................... 346 B.3. Colaboración (art. 577 CP): extremismo violento............... 353 b.3.1. Colaboración genérica (art. 577.1 CP).................... 353 b.3.2. Captación, adiestramiento y adoctrinamiento como forma de colaboración (art. 577. 2 CP)................... 358 b.3.3. Colaboración imprudente (art. 577.3 CP)............... 362 B.4. Enaltecimiento y justificación (arts. 578 CP): Extremismo.. 363 b.4.1. Enaltecimiento o justificación.................................. 364 b.4.2. Realización de actos de descrédito, menosprecio o humillación contra las víctimas o sus familiares...... 377 B.5. Propaganda: la incitación pública a la comisión del delito de terrorismo...................................................................... 378 V. EL MODELO ANTITERRORISTA ESPAÑOL EXPANSIVO RESPECTO A LOS INSTRUMENTOS INTERNACIONALES Y EUROPEOS.......................................................................................... 381 BIBLIOGRAFÍA ....................................................................................... 395

INTRODUCCIÓN1 Desde el 11 de septiembre de 20012, la lucha contra el terrorismo se ha convertido en una de las mayores prioridades de la comunidad internacional, donde la tendencia común entre las distintas jurisdicciones es la adopción de medidas autoritarias para prevenir y reprimir la amenaza terrorista en nombre de una amplia demanda de mayor seguridad nacional. En la actualidad, la amenaza terrorista y la reconversión de la seguridad nacional en derecho fundamental, provoca que los derechos fundamentales clásicos se vayan recortando. Esto, unido, como señala GARLAND, a “la necesidad de reducir el sufrimiento actual o futuro de las víctimas funciona hoy en día como una justificación de cualquier tipo de medida de represión penal y el imperativo político de mostrarse sensible ante los sentimientos de las

Este trabajo se realiza en el marco del proyecto de investigación: EL TERRORISMO EN LA ACTUALIDAD: UN NUEVO ENFOQUE POLÍTICO-CRIMINAL, DER2015-64983-R, financiado por el Ministerio de Economía y Competitividad, IP Ana Isabel Pérez Cepeda. También fue presentado como segundo ejercicio en el concurso-oposición para la obtención de la cátedra de Derecho penal de la Universidad de Salamanca el 8.04.2016. La crisis global que estalló el 11-S hunde sus raíces en los experimentos coloniales y en el sistema cuasi imperial tácito que fue a continuación. Como ha señalado MILNE, S., La venganza de la historia. La batalla por el SXXI, Capitán Swing, 2014, pág. 33, los ataques del 11-S no ocurrieron porque sí, como se ha hecho creer en occidente, sino que fueron una respuesta “a décadas de intervención militar y de apoyo americano y occidental a las dictaduras-títere de Oriente Medido rico en petróleo, de respaldo de la ocupación israelí, de guerra contra la Unión Soviética en Afganistán y de asfixia a Iraq impuesta por la vía militar. Pero, también vinieron tras una década de dominio incontestable de Estados Unidos y de globalización neoliberal tras el colapso de la URSS”. Este autor, continúa en la pág. 34, diciendo: “el gigante americano ha rehecho los sistemas financieros y comerciales globales a la medida de sus propios intereses; ha roto tratados que consideraba inconvenientes; ha enviado tropas a cada rincón del planeta; ha bombardeado Afganistán, Sudán, Yugoslavia e Iraq sin que Naciones Unidas se inmute; ha impuesto un rosario de embargos homicidas contra regímenes recalcitrantes y ha respaldado incondicionalmente los treinta y cuatro años de ocupación militar ilegítima de Israel en Cisjordania y Gaza cuando se propagaba la intifada”.

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víctimas sirve ahora para reforzar los sentimientos retributivos que influyen cada vez más en la legislación penal”3. En este contexto, surge una irreducible contradicción entre la “voluntad del poder del sistema” y la imposibilidad de gobernar procesos reales. Percepciones confirmadas al observar la oportunidad de las medidas institucionales adoptadas para resolver los grandes “problemas” que afectan al “mundo globalizado”: movimientos migratorios, conservación del medio ambiente, distribución de la riqueza y violencia difusa u organizada. Esta incapacidad de controlar los procesos reales tiene graves consecuencias como la crisis económica, la pobreza, la desigualdad, los intereses geopolíticos, la guerra, el cambio climático, la religión, los atentados yihadistas y de la extrema derecha, conflictos urbanos, actos de protestas… que provocan reacciones violentas, que no desaparecerán en tanto en cuenta no se erradique las desigualdades e injusticias que las engendran. En lugar de ello, con el fin de contrarrestar esta violencia los Estados ejercer el ius puniendi a través de un Derecho penal de autor y excepcional que criminaliza no sólo el terrorismo sino cualquier tipo de disidencia (separatista, extrema izquierda, anarquistas, extrema derecha, antiabortistas, animalistas…) aunque, como se verá, de forma selectiva. En la actualidad, en occidente se encuentra centralizada toda la atención mediática y política en el efecto que tienen al ofrecer cobertura al discurso islamista, pero a su vez contra musulmanes o inmigrantes. Ambos grupos —yihadistas violentos y de extrema derecha— se están sirviendo de la fertilidad que supone la recesión y el incremento del desempleo para obtener un mayor apoyo social, sobre todo es el marco económico y político se constituye como un potenciador de la radicalización y el reclutamiento. Este fenómeno se ha visto favorecido por los factores tecnológicos, la interconexión, que facilita la información y la comunicación, así como la creación de redes internacionales. Las tecnologías también pueden ser utilizadas con fines criminales: drones, impresoras 3D, ro-

GARLAND, D., La cultura del control. Crimen y orden social en la sociedad contemporánea, Gedisa, 2005, pág. 240. En España, vid., GARCÍA ARÁN, M., “Protagonismo de las víctimas y delitos de terrorismo”, en (Dir. Portilla/Pérez), Terrorismo y contraterrorismo en el siglo XXI. Un análisis penal y político criminal, Ratio Legis, 2016, págs. 205 y ss.

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bótica, etc. De tal manera que, los usos de internet y tecnologías de la comunicación pueden servir para la financiación, reclutamiento, adoctrinamiento, planificación de acciones violentas4. Se suele afirmar que estos factores y hechos han provocado un incremento de extremismos, de conflictos urbanos, de polarización social, de alianzas difusas entre grupos no estatales, un desarrollo del terrorismo organizado e individual, un fortalecimiento de redes internacionales, y un efecto copycat a la hora de adoptar nuevos modus operandi. Aparecen así, en el ámbito internacional y nacional fenómenos que no son nuevos, pero que en estos momentos han adquirido relevancia, desde el momento en que engendrados o no en el seno de nuestras sociedades afectan de forma directa a la propia convivencia, por lo que requieren ser afrontados. Bien es verdad que los cambios deben entenderse en un contexto más amplio, continúan aplicándose las medidas excepciones contra el enemigo interno (autóctono) y se produce un avance en materia de justicia penal en Europa Occidental en los últimos años para abordar la supuesta inseguridad creciente y la necesidad de criminalización del enemigo externo (internacional): la normalización actual de las medidas extraordinarias y, en particular, la aparición de un “nosotros y ellos” en la justicia penal, que la doctrina alemana, como bien sabemos se denomina “Fahrenheit”. Este modelo autoritario de la Ley penal de prevención niega los Derechos humanos y las garantías jurídicas (el Derecho penal del ciudadano) a aquellos que se consideran como fuentes de peligro extremo debido a su comportamiento sospechoso. Esto conlleva la activación excepcional de los recursos del poder alentados desde el interior de las formaciones sociales “no universalmente representativas” se constituyan en el interior mismo del Estado de Derecho, en orden a mantener su situación privilegiada y defenderse del consabido “malestar social”, introduciendo significativos cambios en el ámbito político-jurídico. Entre otros, los argumentos provenientes del formalismo sociológico de Luhmann, del normativismo de Jakobs e incluso del formalismo jurídico de Kelsen, han servido para legiti-

Vid., ampliamente, COHEN VILLAVERDE/BLANCO NAVARRO, “Presente y futuro del terrorismo de extrema derecha en Europa”, en Revista de Estudios Europeos, nº 65 Jul./Dic. 2014, págs. 41 y ss.

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mar el modelo de un Derecho “neutral” y “ahistórico” que permite la perpetuación de las actuales relaciones económicas bajo la apariencia de una igualdad formal5. El abandono de los criterios de legitimación externos al Derecho y su sustitución por una especie de autismo normativo que no distingue entre lo material y lo formal, y confunde legalidad con legitimidad han sido parte del precio a pagar. Sobre la premisa de que la reacción de los Estados frente a la violencia insurgente siempre ha sido excepcional, dado que la finalidad política perseguida resta la autoridad del propio Estado o bien a la Comunidad internacional. El objetivo de la legislación antiterrorista es dotar al poder político del poder necesario para garantizar en la práctica la sociedad de los ciudadanos a expensas si fuese necesario de la protección de sus derechos fundamentales. Para conseguirlo, tiene lugar el paso de un modelo preventivo a otro proactivo, en el que se otorgan poderes especiales para hacer frente a los peligros surgidos en el marco de la sociedad globalizada, aumentando los poderes y las facultades de los servicios de inteligencia y la policía6. La lucha antiterrorista global oscila por un amplio abanico de medidas, desde el desencadenamiento de un conflicto bélico, pasando por las actividades propia del terrorismo de Estado (asesinatos selectivos, desapariciones forzadas, torturas, entregas extraordinarias7 o ejecuciones sumarias)8, hasta otras medidas jurídicas excepcionales, como penas

PORTILLA CONTRERAS, G., “Los excesos de formalismo jurídico neofuncionalista en el normativismo del Derecho penal”, en Mutaciones de Leviatán. Legitimación de los nuevos modelos penales (coord. Guillermo Portilla), Universidad internacional de Andalucía/Akal, 2005, pág. 57. Sobre el papel de los servicios de inteligencia en la lucha contra el terrorismo, vid., GONZÁLEZ CUSSAC, J, L. “Servicios de inteligencia y contraterrorismo”, en (Dir. Portilla/Pérez), Terrorismo y contraterrorismo en el siglo XXI. Un análisis penal y político criminal, Ratio Legis, 2016, págs. 115 y ss. Sobre las entregas extraordinarias, vid., el trabajo de VERVAELE, J., “Política antiterrorista y límites del Derecho internacional: el caso de la entrega extra-ordinaria”, en (Dir. Portilla/Pérez), Terrorismo y contraterrorismo en el siglo XXI. Un análisis penal y político criminal, Ratio Legis, 2016, págs. 137 y ss. Las guerras contra el terrorismo llevadas a cabo por el presidente americano Bush, tal y como afirma MILNE, S., La venganza de la historia. La batalla por el S. XXI, op. cit., pág. 11, “no sólo han sido un fracaso en sus propios términos, pues ha generado terroristas a lo largo y ancho del mundo islámico y fuera de él, al tiempo que su brutalidad sin ley y sus campañas de asesinato, tortura y secuestro han desacreditado por completo la pretensión de occidente de ser guardián

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de muerte, cadenas perpetuas, sistemas especiales de cumplimiento de penas9, retracciones de las garantías constitucionales10, registro domiciliarios, limitaciones de la defensa letrada utilización de pruebas secretas, incluso, la disolución de partidos políticos o el bloqueo de sus activos patrimoniales. Los Parlamentos han participado activamente en la promulgación de nuevos delitos y la criminalización de las actividades preparatorias, incluso cuando estos están alejados de la comisión real de los daños. No sólo se contempla la ampliación de la responsabilidad penal, sino que también se permite el uso de mayores facultades de prevención y la intervención de la policía. Este cambio de paradigma hacia la acción preventiva plantea desafíos críticos para la protección de los derechos individuales y las libertades fundamentales. A esto se une que existe una mayor confianza en las medidas preventivas administrativas como medio de uso general en lugar de verlas como algo excepcional, temporal y necesariamente vinculadas con una verdadera emergencia. Estas medidas se introducen a fin de evitar la comisión de

planetario de los derechos humanos”, además han puesto de manifiesto la naturaleza colonial de la ocupación y que la resistencia armada contra las fuerzas de la ocupación fuera aumentando hasta llegar a 750 ataques en 2007. Solamente, como señala el mismo autor pág. 26, “jugando de manera despiadada las bazas del enfrentamiento étnico y sectario y alimentando, al más puro estilo imperial “divide y vencerás”, la sangría entre suníes y chiitas puede Estados Unidos debilitar la resistencia y compensar su derrota estratégica y política”. Respecto al sistema especial de cumplimiento de penas para aquellos que han cometido un delito de terrorismo, Vid., DÍAZ GÓMEZ, A., Los sistemas especiales de cumplimiento. Determinación y cumplimiento de las penas privativas de libertad de la delincuencia organizada, terrorista y sexual, Ratio Legis, 2015, págs. 197 y ss; el mismo; “Líneas político criminales de la ejecución de personas condenadas por delitos de terrorismo”, en (Dir. Portilla/Pérez), Terrorismo y contraterrorismo en el siglo XXI. Un análisis penal y político criminal, Ratio Legis, 2016, págs. 205 y s. Con relación a la libertad condicional y los traslados, vid., OLLÉ SESE, M., “A propósito de la libertad condicional y el traslado de penados por terrorismo”, en (Dir. Portilla/Pérez), Terrorismo y contraterrorismo en el siglo XXI. Un análisis penal y político criminal, Ratio Legis, 2016, págs. 227 y ss. LAMARCA PÉREZ, C., “Legislación penal española y delitos de terrorismo: la suspensión de garantías”, en (Dir. Portilla/Pérez), Terrorismo y contraterrorismo en el siglo XXI. Un análisis penal y político criminal, Ratio Legis, 2016, págs. 173 y ss.

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actos terroristas y no como respuestas tras los atentados (por ejemplo, detención, expulsión y deportación de inmigrantes, la detención administrativa, los controles de frontera, etc.). El problema es que la admisión de una justicia preventiva como un elemento aceptable de un sistema moderno de justicia penal lleva a su normalización. Las Preventive orders ya no constituyen una medida extraordinaria, sino una de carácter permanente. Por ende, muchos de los actos que habitualmente son calificados por el Derecho penal estatal como terrorismo internacional merecen, sin embargo, el reconocimiento jurídico internacional de actos realizados por combatientes en el marco del conflicto armado. La ambivalencia de todas aquellas teorías que, al hilo del uso de la guerra contra el terrorismo confunden el terrorismo y la guerra porque resulta útil desde un punto de vista coyuntural criticar algunas acciones antiterroristas que violan el Derecho internacional de los derechos humanos, aceptan una definición del terrorismo que está claramente sesgada desde el punto de vista político y, como veremos, no resulta sostenible desde una política criminal crítica11. Esta política criminal de “lucha” contra el terrorismo es impulsada por nuestro Estado a nivel internacional e incluso podemos afirmar que nuestra legislación se ha convertido en un modelo de represión de este fenómeno, cuando hace más de cinco años que ETA abandonó la lucha armada y la principal amenaza terrorista desapareció. La situación excepcional de amenaza que se vivía en este Estado por el terrorismo interno, ya no existe aunque el poder político se resista a asumirlo, por lo que abordar el fenómeno del terrorismo en la actualidad, requiere otro prisma, un nuevo enfoque. Hasta ahora, la realidad jurídica respondía no ya al aseguramiento de los bienes a costa de la seguridad jurídica, sino, sobre todo, a la necesidad de gozar de seguridad cognitiva, aunque fuera a costa de la libertad políticas cuando el discurso de la emergencia y excepcionalidad se proyecta sobre la legislación antiterrorista.

PAREDES CASTAÑÓN, J. M., Recensión en su blog al libro de Lisa Stampnitzky: Disciplining Terror. How Experts Invented “Terrorism”. En línea: http:// josemanuelparedes.blogspot.com.es/search?q=Lisa+Stampnitzky (Consulta: 06. 0.1 2016).