1_9788491190578

FRANCISCO MUÑOZ CONDE

ESTUDIOS SOBRE LA TUTELA PENAL DE LA VIOLENCIA DE GÉNERO Elena Núñez Castaño (dir.)

MERCEDES GARCíA ARÁN

LA COMPLICIDAD EN EL DELITO Carmen López Peregrín LA PROTECCIÓN PENAL DEL HONOR DE LAS PERSONAS JURÍDICAS Y LOS COLECTIVOS Carmen López Peregrín EL DOLO EVENTUAL Mª del Mar Díaz Pita EL DELITO DE BLANQUEO DE BIENES EN EL NUEVO CÓDIGO PENAL Juana del Carpio Delgado LAS VÍCTIMAS ANTE LOS TRIBUNALES INTERNACIONALES AD HOC Juana del Carpio Delgado LOS DELITOS DE MALOS TRATOS EN EL ÁMBITO FAMILIAR Pastora García Álvarez y Juana del Carpio Delgado EL DERECHO PENAL Y LA DISCRIMINACIÓN Pastora García Álvarez LA PUESTA EN PELIGRO DE LA VIDA Y/O INTEGRIDAD FÍSICA ASUMIDA VOLUNTARIAMENTE POR SU TITULAR Pastora García Álvarez LIBERTAD DE EXPRESIÓN Y RESPONSABILIDAD PENAL POR CONTENIDOS AJENOS EN INTERNET Alfonso Galán Muñoz EL FRAUDE Y LA ESTAFA MEDIANTE SISTEMAS INFORMÁTICOS. Análisis del artículo 248.2 CP Alfonso Galán Muñoz

DERECHO PENAL - PARTE GENERAL

EL DELITO DE HURTO Mercedes García Arán

OTROS TÍTULOS

Francisco Muñoz Conde Mercedes García Arán

DERECHO PENAL. Parte Especial Francisco Muñoz Conde TEORÍA GENERAL DEL DELITO Francisco Muñoz Conde EDMUND MEZGER Y EL DERECHO PENAL DE SU TIEMPO Francisco Muñoz Conde EL ERROR EN EL DERECHO PENAL Francisco Muñoz Conde

Derecho Penal Parte General

9ª edición, revisada y puesta al día conforme a las Leyes Orgánicas 1/2015 y 2/2015, de 30 de marzo

INTRODUCCIÓN A LA CRIMINOLOGÍA Winfried Hassemer y Francisco Muñoz Conde LA RESPONSABILIDAD POR EL PRODUCTO EN DERECHO PENAL Winfried Hassemer y Francisco Muñoz Conde HUMBOLDT-KOLLEG: LA TRANSFORMACIÓN JURÍDICA DE LAS DICTADURAS EN DEMOCRACIAS Y LA ELABORACIÓN JURÍDICA DEL PASADO Francisco Muñoz Conde y Thomas Vormbaum (dir.)

PROBLEMAS ACTUALES DEL DERECHO PENAL Y DE LA CRIMINOLOGÍA. Estudios penales en memoria de la Profesora Dra. María del Mar Díaz Pita Francisco Muñoz Conde (dir.)

LA CIENCIA DEL DERECHO PENAL ANTE EL NUEVO MILENIO Francisco Muñoz Conde (dir.)

MALAS NOTICIAS. Medios de comunicación, Política criminal y garantías penales en España Mercedes García Arán y Joan Botella Corral (dir.)

CRIMEN INTERNACIONAL Y JURISDICCIÓN UNIVERSAL. El caso Pinochet Mercedes García Arán y otros

COMITÉ CIENTÍFICO DE LA EDITORIAL TIRANT LO BLANCH María José Añón Roig

Catedrática de Filosofía del Derecho de la Universidad de Valencia

Ana Belén Campuzano Laguillo

Catedrática de Derecho Mercantil de la Universidad CEU San Pablo

Jorge A. Cerdio Herrán

Catedrático de Teoría y Filosofía de Derecho. Instituto Tecnológico Autónomo de México

José Ramón Cossío Díaz

Ministro de la Suprema Corte de Justicia de México

Owen M. Fiss

Catedrático emérito de Teoría del Derecho de la Universidad de Yale (EEUU)

Luis López Guerra

Juez del Tribunal Europeo de Derechos Humanos Catedrático de Derecho Constitucional de la Universidad Carlos III de Madrid

Ángel M. López y López

Catedrático de Derecho Civil de la Universidad de Sevilla

Marta Lorente Sariñena

Catedrática de Historia del Derecho de la Universidad Autónoma de Madrid

Javier de Lucas Martín

Catedrático de Filosofía del Derecho y Filosofía Política de la Universidad de Valencia

Víctor Moreno Catena

Catedrático de Derecho Procesal de la Universidad Carlos III de Madrid

Francisco Muñoz Conde

Catedrático de Derecho Penal de la Universidad Pablo de Olavide de Sevilla

Angelika Nussberger

Jueza del Tribunal Europeo de Derechos Humanos Catedrática de Derecho Internacional de la Universidad de Colonia (Alemania)

Héctor Olasolo Alonso

Catedrático de Derecho Internacional de la Universidad del Rosario (Colombia) y Presidente del Instituto Ibero-Americano de La Haya (Holanda)

Luciano Parejo Alfonso

Catedrático de Derecho Administrativo de la Universidad Carlos III de Madrid

Tomás Sala Franco

Catedrático de Derecho del Trabajo y de la Seguridad Social de la Universidad de Valencia

José Ignacio Sancho Gargallo

Magistrado de la Sala Primera (Civil) del Tribunal Supremo de España

Tomás S. Vives Antón

Catedrático de Derecho Penal de la Universidad de Valencia

Ruth Zimmerling

Catedrática de Ciencia Política de la Universidad de Mainz (Alemania)

Procedimiento de selección de originales, ver página web: http://www.tirant.net/index.php/editorial/procedimiento-de-seleccion-de-originales

FRANCISCO MUÑOZ CONDE

Catedrático de Derecho penal de la Universidad Pablo de Olavide de Sevilla

MERCEDES GARCÍA ARÁN

Catedrática de Derecho penal de la Universidad Autónoma de Barcelona

DERECHO PENAL PARTE GENERAL 9ª edición, revisada y puesta al día conforme a las Leyes Orgánicas 1/2015 y 2/2015, de 30 de marzo

Valencia, 2015

Copyright ® 2015 Todos los derechos reservados. Ni la totalidad ni parte de este libro puede reproducirse o transmitirse por ningún procedimiento electrónico o mecánico, incluyendo fotocopia, grabación magnética, o cualquier almacenamiento de información y sistema de recuperación sin permiso escrito de los autores y del editor.

En caso de erratas y actualizaciones, la Editorial Tirant lo Blanch publicará la pertinente corrección en la página web www.tirant.com (http://www.tirant.com).

© Francisco Muñoz Conde

Mercedes García Arán

© TIRANT LO BLANCH EDITA: TIRANT LO BLANCH C/ Artes Gráficas, 14 - 46010 - Valencia TELFS.: 96/361 00 48 - 50 FAX: 96/369 41 51 Email:tlb@tirant.com http://www.tirant.com Librería virtual: http://www.tirant.es ISBN: 978-84-9119-057-8 MAQUETA: Tink Factoría de Color Si tiene alguna queja o sugerencia, envíenos un mail a: atencioncliente@tirant.com.

En caso de no ser atendida su sugerencia, por favor, lea en www.tirant.net/index.php/ empresa/politicas-de-empresa nuestro Procedimiento de quejas.

PRÓLOGO A LA 9ª EDICIÓN Esta novena edición responde, primordialmente, a la necesidad de actualización que impone la LO 1/2015, de 30 de marzo, por la que se modifica el Código penal. Hubiéramos preferido que sólo se dedicara a actualizar los contenidos doctrinales, perfeccionar la argumentación jurídica y, en suma, mejorar el conocimiento. Pero, una vez más, debemos dedicar especiales esfuerzos a desentrañar una reforma penal innecesaria y confusa en muchas materias, populista y demagógica en las opciones ideológicas y lamentablemente deficiente desde el punto de vista técnico jurídico. No se trata del hipercriticismo frente a las reformas que a veces se nos atribuye a los profesores y teóricos del Derecho penal. Esta reforma ha conseguido la desaprobación prácticamente unánime de todos los profesionales que de un modo u otro se ocupan de la enseñanza y de la aplicación del Derecho penal en todos sus niveles, especialmente de los jueces que se verán obligados a aplicarla a partir del 1 de julio de 2015, aun cuando muchos de los preceptos modificados son de difícil comprensión y aún más difícil aplicación.

Por lo que a la Parte General se refiere, la mayoría de las reformas afectan a las Consecuencias Jurídicas del Delito, y dentro de ellas el tema de mayor repercusión pública ha sido sin duda la llamada «prisión permanente revisable», eufemismo con el que se pretende disfrazar la prisión perpetua con una meramente hipotética posibilidad de revisión. Pena innecesaria y probablemente inconstitucional con la que se responde demagógicamente a demandas de retribución y venganza alimentadas mediáticamente, pero que, ante los anuncios de derogación por parte de los grupos políticos contrarios a la misma, ni siquiera sabemos si se llegará a aplicar tal y como está prevista.

Pero también hay otras modificaciones regresivas que, lamentablemente, parecen haber llegado para quedarse y que van a mostrar sus efectos muy pronto, especialmente en el sistema de penas, donde veremos cómo la reforma opta por el castigo en perjuicio de la reinserción, con frecuentes concesiones al retribucionismo más duro. A ellas nos referiremos en esta obra, pero valga adelantar que el sistema de alternativas a la prisión de corta duración, ya vapuleado anteriormente, sufre la —de momento— última agresión. El Código penal de 1995 había regulado un sistema novedoso que, aunque de manera tímida y con imperfecciones, pretendía guardar una cierta lógica, pero necesitaba desarrollo legal y, sobre todo, medios personales y materiales. En veinte años, eso no se ha hecho, se han ido abordando los problemas como se ha podido y se ha terminado por renunciar a instituciones nuevas sin llegar a contrastarlas debidamente, porque no se está dispuesto a proporcionar los medios y las condiciones necesarias para aplicarlas.

8 La reforma que ahora nos ocupa sigue por el mismo camino: se suprime la sustitución de penas cortas de prisión por otras penas distintas, alegando que se refunde con la suspensión de la pena, en la que se incrustan rasgos propios de la sustitución, a veces, de manera incomprensible. Ya en 1995 se había dispuesto un sistema de reglas de conducta para acompañar la suspensión de la pena, sin contenido punitivo y orientadas a evitar la reincidencia, lo que requería medios de seguimiento con filosofía asistencial. Filosofía que el nuevo art. 83,3 liquida sin compasión, encomendando tal seguimiento a las Fuerzas y Cuerpos de Seguridad del Estado; es decir, primando lo policial frente a lo asistencial, igual que ha sucedido en otras muchas reformas que nos ha tocado vivir en estos años.

En materia de opciones técnicas la valoración no es mucho mejor. Por un lado, el pensamiento codificador que, desde la Ilustración, defendía normas sistemáticas, ordenadas y con coherencia interna, sufre un nuevo acoso que se añade a las crisis provocadas por reformas anteriores. Así, el texto reformado se ve hinchado e hipertrofiado con larguísimos y farragosos artículos de corte reglamentista con los que se abordan materias que deberían ser objeto de leyes de desarrollo: basta comprobar la regulación de los programas de cumplimiento en la responsabilidad penal de las personas jurídicas (¡en la que se alcanza un art. 31 quinquies!) o el nuevo art. 91 en el que se regula la libertad condicional de mayores de 70 años y enfermos incurables con una minuciosidad que —con estos u otros contenidos— debería ser materia de la Ley Orgánica General Penitenciaria. Pero, seguramente, la urgencia por impedir excarcelaciones anticipadas como la de un terrorista moribundo que recibió el reproche mediático, ha prevalecido sobre el mínimo rigor codificador.

Aun más lamentables son las reformas que afectan a la Parte Especial del Derecho penal, en el ámbito de las distintas modalidades delictivas, en la que se han producido verdaderos desafueros legislativos, que serán oportunamente expuestos y criticados en el volumen dedicado a esta materia. Valgan ahora estas consideraciones generales como muestra de la valoración crítica que nos merece esta reforma, que en las páginas correspondientes expondremos con más detalles y la mayor claridad posible.

Una vez más, debemos manifestar nuestro más caluroso agradecimiento a la valiosa y eficaz ayuda prestada en la coordinación y revisión de esta nueva edición a las Profesoras Titulares de Derecho Penal de la Universidad Pablo de Olavide, Carmen López Peregrín y Pastora García Álvarez.

Sevilla-Barcelona, julio de 2015 Francisco Muñoz Conde Mercedes García Arán

ABREVIATURAS ADC Anuario de Derecho Civil.

ADP Anuario de Derecho Penal y Ciencias Penales.

AJ Actualidad Jurídica.

AJA Actualidad Jurídica Aranzadi.

AP Actualidad Penal.

Art. Artículo.

BIMJ Boletín de Información del Ministerio de Justicia.

BOE Boletín Oficial del Estado.

Cc Código civil.

CDJ Cuadernos de Derecho Judicial.

CE Constitución Española.

CGPJ Consejo General del Poder Judicial.

CJ Cuadernos Jurídicos.

Comp. Compilador.

Coord.

Coordinador/es.

Cp Código penal.

CPC Cuadernos de Política Criminal.

CPI Corte Penal Internacional.

Dir. Director/es.

DJ Documentación Jurídica.

DP Doctrina Penal.

Ed. Edición.

Edit. Editor/es.

EDJ Estudios de Derecho Judicial.

EJB Enciclopedia Jurídica Básica.

EPC Estudios Penales y Criminológicos.

FGE Fiscalía General del Estado.

JD Jueces para la Democracia.

LECrim Ley de Enjuiciamiento Criminal (Real Decreto de 14 de septiembre 1882).

LEP Ley 4/1985, de 21 de marzo, de Extradición Pasiva.

LO Ley Orgánica.

LOGP Ley Orgánica 1/1979, de 26 de septiembre, General Penitenciaria.

LOPJ Ley Orgánica 6/1985, de 1 de julio, del Poder Judicial.

LORPM Ley Orgánica 5/2000, de 12 de enero, reguladora de la Responsabilidad Penal de los Menores.

10 LOTC LPRS NEJ PANCP PJ RDCirc.

RDGH RDP RDPe RDPC RDPP RECPC REDC REDM REIC REP RFDUC RFDUG RFDUM RGD RGDP RGLJ RJCat. RMF RP RPJ STC/SSTC STS/SSTS TC TS UE

Ley Orgánica 2/1979, de 3 de octubre, del Tribunal Constitucional.

Ley 16/1970, de 4 de agosto, sobre Peligrosidad y Rehabilitación Social.

Nueva Enciclopedia Jurídica.

Propuesta de Anteproyecto de Nuevo Código Penal.

Poder judicial.

Revista de Derecho de la Circulación.

Revista de Derecho y Genoma Humano.

Revista de Derecho Público.

Revista de Derecho Penal.

Revista de Derecho Penal y Criminología.

Revista de Derecho y Proceso Penal.

Revista Electrónica de Ciencia Penal y Criminología.

Revista Española de Derecho Constitucional.

Revista Española de Derecho Militar.

Revista Española de Investigación Criminológica.

Revista de Estudios Penitenciarios.

Revista de la Facultad de Derecho de la Universidad Complutense.

Revista de la Facultad de Derecho de la Universidad de Granada.

Revista de la Facultad de Derecho de la Universidad de Madrid.

Revista General del Derecho.

Revista General de Derecho Penal.

Revista General de Legislación y Jurisprudencia.

Revista Jurídica de Cataluña.

Revista del Ministerio Fiscal.

Revista Penal.

Revista del Poder Judicial.

Sentencia/s del Tribunal Constitucional.

Sentencia/s del Tribunal Supremo.

Tribunal Constitucional.

Tribunal Supremo.

Unión Europea.

ÍNDICE DE ABREVIATURAS DE OBRAS GENERALES1 Acuerdos: Íñigo Corroza/ Ruiz De Erenchun, Los Acuerdos de la Sala penal del Tribunal Supremo: naturaleza jurídica y contenido (1991-2007), Barcelona 2007.

Carbonell Mateu, Derecho penal: Carbonell Mateu, Derecho penal. Concepto y principios constitucionales, 3ª ed., Valencia 1999.

Cerezo Mir, Parte General: Cerezo Mir, Curso de Derecho penal español. Parte General I. Introducción, 6ª ed., Madrid 2004. Parte General II. Teoría jurídica del delito, 6ª ed., Madrid 1998. Parte General III. Teoría jurídica del delito/2, Madrid 2001.

Córdoba Roda/ García Arán, Comentarios: Córdoba Roda/ García Arán (dir.), Comentarios al Código Penal. Parte General, Madrid 2011.

Fletcher, Conceptos básicos: Fletcher, Conceptos básicos de Derecho penal, Valencia 1997 (traducción y notas de Muñoz Conde).

Gracia Martín, Consecuencias: Gracia Martín (coord.), Las Consecuencias Jurídicas del Delito en el nuevo Código penal español, Valencia 1996.

Hassemer, Fundamentos: Hassemer, Fundamentos del Derecho penal, Barcelona 1984 (traducción y notas de Arroyo Zapatero y Muñoz Conde).

Hassemer/ Muñoz Conde, Introducción: Hassemer/ Muñoz Conde, Introducción a la Criminología y al Derecho penal, Valencia 1989.

1

Se incluyen en este índice las obras que, por aparecer con frecuencia, se citan abreviadas. El resto de citas en texto se refieren a obras que se incluyen en la bibliografía específica recogida al final de cada capítulo, donde pueden identificarse por el año de publicación.

12 Hassemer/ Muñoz Conde, Introducción a la Criminología: Hassemer/ Muñoz Conde, Introducción a la Criminología, Valencia 2001.

Hassemer/ Muñoz Conde, Política criminal: Hassemer/ Muñoz Conde, Introducción a la Criminología y a la Política criminal, Valencia 2012.

Homenaje a Antón Oneca: Barbero Santos (coord.), Estudios penales. Libro Homenaje al Prof. J. Antón Oneca, Salamanca 1982.

Homenaje a Bacigalupo: Zugaldía Espinar/ López Barja De Quiroga (coord.), Dogmática y Ley Penal. Libro Homenaje a Enrique Bacigalupo, Madrid 2004.

Homenaje a Barbero: Arroyo Zapatero/ Berdugo Gómez De la Torre (dir.), Homenaje al Dr. Marino Barbero Santos, In Memoriam, Cuenca 2001.

Homenaje a Beristain: De La Cuesta/ Dendaluze/ Echeburua (edit.), Criminología y Derecho penal al servicio de la persona. Libro-Homenaje al Profesor Antonio Beristain, San Sebastián 1989.

Homenaje a Casabó: Varios, Estudios Jurídicos en memoria del Profesor Dr. D. José Ramón Casabó Ruiz, dos vols., Valencia 1997.

Homenaje a Casas Barquero: González Rus (coord.), Estudios penales y jurídicos. Homenaje al Prof.

Dr. Enrique Casas Barquero, Córdoba 1996.

Homenaje a Cerezo: Díez Ripollés (coord.), La Ciencia del Derecho Penal ante el nuevo siglo.

Libro Homenaje al Profesor Doctor Don José Cerezo Mir, Madrid 2002.

Homenaje a Del Rosal: Cobo del Rosal (coord.), Política criminal y reforma penal. Homenaje a la memoria del Prof. Dr. D. Juan del Rosal, Madrid 1993.

Homenaje a Díaz Pita: Muñoz Conde (dir.), Problemas actuales del Derecho penal y la Criminología. Estudios penales en memoria de la Profesora Dra. Mª del Mar Díaz Pita, Valencia 2008.

13 Homenaje a Fernández-Albor: Varios, Estudios penales en memoria del Profesor Agustín Fernández-Albor, Santiago de Compostela 1989.

Homenaje a González-Cuéllar: Díaz-Maroto y Villarejo (edit), Derecho y Justicia penal en el siglo XXI. Liber Amicorum en Homenaje al Profesor Antonio González-Cuéllar García, Madrid 2006.

Homenaje a Landrove: Muñoz Conde y otros (dir.), Un Derecho penal comprometido. Libro Homenaje al Prof. Dr. Gerardo Landrove Díaz, Valencia 2011.

Homenaje a Núñez Barbero: Pérez Álvarez (coord.), Universitas vitae. Homenaje a Ruperto Núñez Barbero, Salamanca 2008.

Homenaje a Pérez-Vitoria: Mir Puig/ Córdoba Roda/ Quintero Olivares (coord.), Estudios Jurídicos en honor del profesor Octavio Pérez-Vitoria, dos tomos, Barcelona 1983.

Homenaje a Rodríguez Devesa: Varios, Estudios de Derecho Penal y Criminología. En homenaje al Prof. José María Rodríguez Devesa, dos tomos, Madrid 1989.

Homenaje a Rodríguez Mourullo: Jorge Barreiro, Agustín (coord.), Homenaje al Profesor Dr. Gonzalo Rodríguez Mourullo, Madrid 2005.

Homenaje a Ruiz Antón: Octavio de Toledo y Ubieto/ Gurdiel Sierra/ Cortés Bechiarelli (coord.), Estudios penales en recuerdo del Profesor Ruiz Antón, Valencia 2004.

Homenaje a Serrano: Bueno Arús/ Guzmán Dalbora/ Serrano Maíllo (coord.), Derecho penal y Criminología como fundamento de la Política criminal: estudios en homenaje al profesor Alfonso Serrano Gómez, Madrid 2006.

Homenaje a Tiedemann: Gómez Colomer/ González Cussac (coord.), La reforma de la justicia penal (Homenaje al Prof. Tiedemann), Castellón de la Plana 1997.

14 Homenaje a Torío: Cerezo Mir (coord.), El nuevo Código Penal: presupuestos y fundamentos.

Libro Homenaje al Profesor Doctor Don Ángel Torío López, Granada 1999.

Homenaje a Valle: Quintero Olivares/ Morales Prats (coord.), El nuevo Derecho penal español. Estudios penales en Memoria del Profesor José Manuel Valle Muñiz, Navarra 2001.

Homenaje a Vives: Carbonell Mateu/ González Cussac/ Orts Berenguer (coord.), Constitución, derechos fundamentales y sistema penal. Semblanzas y estudios con motivo del setenta aniversario del profesor Tomás Salvador Vives Antón, Valencia 2009.

Jakobs, Parte General: Jakobs, Derecho penal. Parte General. Fundamentos y teoría de la imputación, Madrid 1997 (traducción de Cuello Contreras y Serrano González de Murillo).

Jescheck, Tratado: Jescheck, Tratado de Derecho penal, Parte General, dos vols., Barcelona 1981 (traducción y adiciones de Mir Puig y Muñoz Conde; hay también traducción de la 5ª ed. alemana, Granada 2003).

Luzón Peña, Curso: Luzón Peña, Curso de Derecho penal, Parte General I, Madrid 1996.

Maurach, Tratado: Maurach, Tratado de Derecho penal, dos vols., Barcelona 1962 (traducción y notas de Córdoba Roda).

Mezger, Tratado: Mezger, Tratado de Derecho penal, Madrid 1935 (1ª ed., traducción y notas de Rodríguez Muñoz; hay 3ª ed., adicionada y puesta al día por Quintano Ripollés. Hay una reimpresión argentina con una Introducción de Muñoz Conde, publicada en Buenos Aires 2010).

Mir Puig, Parte General: Mir Puig, Derecho penal, Parte General, 9ª ed. (a cargo de Gómez Martín), Barcelona 2011.

Muñoz Conde, Introducción: Muñoz Conde, Introducción al Derecho penal, Barcelona 1975.

15 Muñoz Conde, Parte especial: Muñoz Conde, Derecho penal, Parte Especial, 20ª ed., Valencia 2015 (también se cita esta obra en ediciones anteriores, incluyendo el año).

Quintero Olivares (dir.), Comentarios: Quintero Olivares (dir.)/ Morales Prats (coord.), Comentarios al Código penal, dos tomos, 6ª ed., Pamplona 2011 (citado por autor).

Roxin, Parte General I: Roxin, Derecho penal, Parte General I. Fundamentos. La estructura de la Teoría del Delito, Madrid 1997 (traducido y anotado por Luzón Peña, Díaz y García Conlledo y De Vicente Remesal; hay reimpresión de 2006).

Roxin, Parte General II: Roxin, Derecho Penal, Parte General II. Especiales formas de aparición del delito, Cizur Menor 2014 (traducido y anotado por Luzón Peña, Díaz y García Conlledo, Paredes Castañón y De Vicente Remesal).

Vives Antón, Fundamentos: Vives Antón, Fundamentos del sistema penal, Valencia 1996 (hay 2ª ed. de 2010).

Welzel, Sistema: Welzel, Un nuevo sistema del Derecho penal, Barcelona 1966 (traducción y notas de Cerezo Mir).

PRIMERA PARTE

FUNDAMENTOS DEL DERECHO PENAL

CAPÍTULO I El Derecho penal objetivo 1. Derecho penal y control social 2. Instrumentos del control social jurídico-penal: Derecho penal material y Derecho procesal penal 3. La norma jurídica penal A) Estructura de la norma penal a) Normas penales incompletas b) Normas penales en blanco (remisión a otro lugar)

1. DERECHO PENAL Y CONTROL SOCIAL Hablar del Derecho penal es hablar, de un modo u otro, de violencia. Violentos son generalmente los casos de los que se ocupa el Derecho penal (robo, asesinato, terrorismo, rebelión). Violenta es también la forma en que el Derecho penal soluciona estos casos (cárcel, internamientos psiquiátricos, suspensiones e inhabilitaciones de derechos). El mundo está preñado de violencia y no es, por tanto, exagerado decir que esta violencia constituye un ingrediente básico de todas las instituciones que rigen este mundo. También del Derecho penal.

Desde luego sería mejor o, por lo menos, más agradable que alguna vez la violencia dejara de gobernar las relaciones humanas.

Pero en ningún caso podemos deformar ideológicamente los hechos y confundirlos con nuestros más o menos buenos o bienintencionados deseos. La violencia está ahí, a la vista de todos y practicada por todos: por los que delinquen y por los que definen y sancionan la delincuencia, por el individuo y por el Estado, por los pobres y por los ricos. Pero no toda la violencia es siempre juzgada o valorada por igual. Ciertamente no es lo mismo matar para comer que matar para que otros no coman, pero la violencia no siempre aparece en las relaciones humanas de una manera tan simple, sino que adopta modos y formas de expresión mucho más complejas y sutiles. La violencia es, desde luego, un problema social, pero también un problema semántico, porque sólo a partir de un determinado contexto social, político o económico puede ser valorada, explicada, condenada o definida. No hay, pues, un concepto de violencia

32 estático o ahistórico que pueda darse al margen del contexto social en el que surge. Tampoco hay una fórmula mágica, un criterio objetivo, válido para todo tiempo y lugar que nos permita valorar apriorísticamente la «bondad» o «maldad» de un determinado tipo de violencia. ¿Cuántos terroristas y criminales de guerra de ayer no son hoy personas respetables e incluso aparecen rodeados con la aureola del héroe? ¿Cuántas personas respetables y héroes de hoy no pueden ser considerados terroristas y criminales mañana? ¿Dónde están las diferencias, no cuantitativas ni pragmáticas, entre el bombardeo en «acción de guerra», en el que mueren miles de personas, y el atentado terrorista en el que mueren varias personas?

La respuesta a estos interrogantes probablemente no se va a encontrar nunca o, por lo menos, nunca a tiempo. Nada hay en este asunto que sea valorativamente neutro y nada más difícil que valorarlo objetivamente. Nuestros juicios de valor son necesariamente subjetivos y siempre corren el riesgo de quedar superados por la realidad inexorable de los hechos. Somos hijos de nuestro tiempo, tenemos limitaciones de todo tipo y vivimos en un determinado contexto al que no podemos sustraernos, aunque sí aceptarlo, criticarlo o atacarlo. Pero dentro de estas coordenadas, históricamente condicionadas, hay que dar respuesta a los problemas que, como el de la violencia institucionalizada, surgen cada día. La respuesta es evidentemente, por una u otra razón, siempre incómoda y quizás implique, a veces, algún tipo de riesgo no simplemente intelectual.

Pero no podemos tampoco ocultar la cabeza bajo el ala y «pasando de todo» escurrir el bulto de una decisión racionalmente fundada.

En el fondo es algo más que una cuestión ética, es también una simple cuestión de simetría, de coherencia, que, de acuerdo con la ideología y, en última instancia, con la conciencia de cada uno, obliga a dar respuesta a los interrogantes antes planteados.

El Derecho penal, tanto en los casos que sanciona, como en la forma de sancionarlos, es, pues, violencia; pero no toda la violencia es Derecho penal. La violencia es una característica de todas las instituciones sociales creadas para la defensa o protección de determinados intereses, legítimos o ilegítimos. La violencia es, por tanto, consustancial a todo sistema de control social. Lo que diferencia al Derecho penal de otras instituciones de control social es simplemente la formalización del control, liberándolo, dentro de lo posible, de la espontaneidad, de la sorpresa, del coyunturalismo y de la subjetividad propios de otros sistemas de control social. El control social

33 jurídico-penal es, además, un control normativo, es decir, se ejerce a través de un conjunto de normas creadas previamente al efecto.

Lo que sigue es, pues, una reflexión sobre el Derecho penal, pero sobre el Derecho penal como parte de un sistema de control social mucho más amplio, al que, de un modo u otro, es inherente el ejercicio de la violencia para la protección de unos intereses.

También la crítica a esos intereses o a la forma de protegerlos por el Derecho penal será en todo momento objeto de nuestra reflexión, teniendo siempre en cuenta que el Derecho penal no es todo el control social, ni siquiera su parte más importante, sino sólo la superficie visible de un «iceberg», en el que lo que no se ve es, quizás, lo que realmente importa.

2. INSTRUMENTOS DEL CONTROL SOCIAL JURÍDICO-PENAL: DERECHO PENAL MATERIAL Y DERECHO PROCESAL PENAL Elementos comunes a todas las formas de control social son la infracción o quebrantamiento de una norma, la reacción a ese quebrantamiento en forma de sanción y la forma o procedimiento a través del cual se constata el quebrantamiento y se impone la sanción.

Norma, sanción y proceso son, pues, los conceptos fundamentales de todas las formas de control social. También en el control social que se lleva a cabo a través del Derecho penal están presentes; pero como es lógico, dadas las peculiaridades de esta forma de control social, revisten unas características propias que dan lugar a disciplinas jurídicas separadas.

El estudio de las normas, de las conductas que las infringen y de las sanciones aplicables a las mismas constituye el Derecho penal material o, simplemente, Derecho penal. Para una exposición ordenada y sistemática del contenido de este instrumento de control social se distingue entre una Parte General y otra denominada Parte Especial. En la primera se estudian, en primer lugar, los Fundamentos Generales de la materia: la norma jurídico-penal, su estructura, contenido y función, así como los principios que la inspiran, sus fuentes y límites de vigencia temporal, espacial y personal. Tras ello se estudia, en segundo lugar, la Teoría General del Delito como infracción normativa específicamente penal, con sus elementos in-

34 tegrantes y formas de aparición comunes a cada una de las particulares infracciones delictivas. Y, finalmente, termina la Parte General con el estudio de las Consecuencias Jurídicas del Delito, es decir, de las sanciones aplicables al mismo. A este último apartado le asignan algunos una cierta autonomía, configurando así una especie de Derecho sancionador, en el que se incluye también el Derecho de ejecución de las sanciones. Pero con autonomía o sin ella, no deja de ser un apartado más de la Parte General del Derecho penal.

En la Parte Especial se estudian las particulares infracciones delictivas (homicidio, hurto, agresión sexual, falsedad documental, etc.) y las sanciones específicas de cada una de ellas, agrupándolas sistemáticamente.

La distinción entre Parte General y Parte Especial es el punto de partida para una elaboración sistemática del Derecho penal. También el Código penal responde a esta sistemática al incluir en su Título Preliminar «las garantías penales»; en su Libro I las «Disposiciones generales sobre los delitos, las personas responsables, las penas, medidas de seguridad y demás consecuencias de la infracción penal»; y en su Libro II los «Delitos y sus penas».

A esta clasificación responden los Planes de estudios vigentes en las Facultades de Derecho, que incluyen el estudio diferenciado de la Parte General y de la Parte Especial del Derecho penal, si bien de ésta se segregan a veces algunas materias específicas como el Derecho penal económico o el Derecho penal medioambiental, que también suelen ser objeto de estudio en Facultades no jurídicas (Ciencias económicas y empresariales, Ciencias medioambientales, etc.).

Por otra parte, la forma en la que se constata la comisión de una infracción normativa penal en el caso concreto y se imponen las sanciones aplicables a la misma constituye el proceso penal. A su estudio se dedica el Derecho procesal penal. La relación entre éste y el Derecho penal es tan estrecha que no pueden concebirse el uno sin el otro. El Derecho procesal penal sirve para la realización del Derecho penal en la realidad. Sin él, el Derecho penal sería un simple objeto decorativo, sin eficacia alguna. Pero también el Derecho procesal penal necesita que el Derecho penal le suministre el objeto que tiene que investigar y las consecuencias sancionatorias que tiene que imponer. La forma en que el Derecho procesal penal tiene que llevar a cabo esa tarea investigadora y decisoria es, sin embargo, autónoma y no viene prejuzgada por el Derecho penal. Por eso, a pesar de su interrelación, cada uno conserva su autonomía científi-

35 ca y académica. Incluso a nivel legislativo se diferencian los cuerpos legales en los que principalmente se contienen ambas disciplinas: el Derecho penal en el Código penal (Cp) y en algunas leyes penales especiales; el Derecho procesal penal en la Ley de Enjuiciamiento Criminal (LECrim). También en los Planes de Estudios vigentes actualmente en las Facultades de Derecho el Derecho procesal penal se configura como asignatura o área de conocimiento específica e independiente del Derecho penal, si bien vinculado al Derecho procesal civil, con el que tiene poco en común.

Veamos ahora los Fundamentos Generales de la Parte General del Derecho penal.

3. LA NORMA JURÍDICA PENAL Tradicionalmente se define el Derecho penal objetivo como un conjunto de normas jurídicas que asocian a la realización de un delito como presupuesto, la aplicación de penas y/o medidas de seguridad, como principales consecuencias jurídicas; pero, ¿qué se entiende por norma jurídica penal o, simplemente, por norma penal?

Norma es toda regulación de conductas humanas en relación con la convivencia. La norma tiene por base la conducta humana que pretende regular y su misión es la de posibilitar la convivencia entre las distintas personas que componen la sociedad.

La persona no puede vivir aislada en sí misma. Para alcanzar sus fines y satisfacer sus necesidades precisa de la comunicación con otras personas y de su auxilio. En una palabra, la existencia de Ego supone necesariamente la de Alter, es decir, la existencia humana supone siempre la coexistencia o convivencia. Pero esta convivencia no es, ni mucho menos, idílica, sino conflictiva. Es el resultado de un proceso dialéctico en el que el individuo renuncia a sus impulsos egoístas a cambio de que la comunidad con los demás le posibilite un mejor desarrollo de su personalidad y los medios necesarios para su supervivencia.

Para regular la convivencia entre las personas se establecen normas vinculantes que deben ser respetadas por esas personas en tanto son miembros de la comunidad. El acatamiento de esas normas es una condición indispensable para la convivencia. Como destacó Freud, frente al principio del placer, que impulsa a la persona a satisfacer por encima de todo sus instintos, existe el principio de la realidad, representado por las normas que los demás imponen, que obliga al

36 individuo a sacrificar o limitar esos instintos y a tener en cuenta a los demás.

La regulación de la convivencia supone, por consiguiente, un proceso de comunicación o interacción entre los miembros de una comunidad que se consuma a través de una relación estructural que en la Sociología moderna se denomina con el nombre de expectativa. Cualquiera puede esperar de mí que me comporte conforme a una norma y lo mismo puedo esperar yo de los demás. La convivencia se regula, por tanto, a través de un sistema de expectativas que se deriva de una norma o conjunto de normas. Pero estas expectativas corren el peligro de que no se cumplan.

Por las razones que sean, muchas veces se frustran, surgiendo entonces el problema de cómo pueden solucionarse esas frustraciones o, en la medida en que esas frustraciones sean inevitables, de cómo pueden canalizarse para asegurar la convivencia. El sistema elegido para ello es la sanción, es decir, la declaración de que se ha frustrado una expectativa y la consiguiente reacción frente a esa frustración. Una peculiaridad de este tipo de normas es, por tanto, su carácter contrafáctico, es decir, su vigencia no se modifica en nada por el hecho de que sean incumplidas, más bien sucede lo contrario: su incumplimiento y la consiguiente sanción confirman su necesidad y vigencia.

En cualquier tipo de sociedad, por primitiva que ésta sea, se dan una serie de reglas, las normas sociales, que sancionan de algún modo —segregación, aislamiento, pérdida de prestigio social, etc.— los ataques a la convivencia. Estas normas sociales forman el orden social. Históricamente este orden social se ha mostrado por sí solo como insuficiente para garantizar la convivencia. En algún momento histórico se hizo necesario un grado de organización y regulación de las conductas humanas más preciso y vigoroso. Nace así, secundariamente, la norma jurídica que, a través de la sanción jurídica, se propone, conforme a un determinado plan, dirigir, desarrollar o modificar el orden social. El conjunto de estas normas jurídicas constituye el orden jurídico. Titular de este orden jurídico es el Estado, titular del orden social, la sociedad. Tanto el orden social como el jurídico se presentan como un medio de represión del individuo y, por tanto, como un medio violento, justificado sólo en tanto sea un medio necesario para posibilitar la convivencia.

El orden jurídico y el Estado no son, por consiguiente, más que el reflejo o superestructura de un determinado orden social incapaz por sí mismo de regular la convivencia de un modo organizado y pacífico. En la medida en que el orden social fuera autosuficiente podría prescindirse del orden jurídico y del Estado. Hoy por hoy debe aceptarse, sin embargo, el orden jurídico, garantizado por el