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Susana Eva Franco Escobar

ALTA CALIDAD EN INVESTIGACIÓN JURÍDICA

SUSANA EVA FRANCO ESCOBAR

LA AUTORIZACIÓN ADMINISTRATIVA EN LOS SERVICIOS DE INTERÉS ECONÓMICO GENERAL LA AUTORIZACIÓN ADMINISTRATIVA EN LOS SERVICIOS DE INTERÉS ECONÓMICO GENERAL

La intervención administrativa sobre los mercados de las comunicaciones (legislación de comunicaciones electrónicas, de servicios postales y de servicios audiovisuales), de la energía (normativa del sector eléctrico, de los derivados del petróleo y del gas natural) y de los transportes (marítimo, aéreo, terrestre y ferroviario) ha cambiado de forma radical. La concesión de servicios públicos ha sido reemplazada por la autorización administrativa previa, e incluso por la comunicación y/o declaración responsable. No se trata de una simple variación nominativa, sino de una transformación profunda y la renovación de los modos, medios y formas de relacionarse el Estado y el mercado.

Esta obra identifica y analiza las causas determinantes del cambio.

El Derecho de la Unión Europea, sus principios de primacía y prevalencia, su interpretación autónoma y el efecto útil de las Directivas, entre otros, vinculan a los Estados, con mayor fuerza, si cabe, en los sectores estratégicos de la actividad económica. El significado y el régimen jurídico de la autorización encuentran en el Derecho de la Unión Europea su inexcusable referencia.

El lector encontrará en esta obra sucesivas críticas a aquellos extremos de la legislación española que contravienen la prevalencia del ordenamiento europeo.

Esta ha sido la aproximación y es el hilo conductor de la obra, para explicar el concepto y régimen jurídico de la autorización administrativa en los servicios de interés económico general.

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Intervención administrativa en los mercados de las comunicaciones, la energía y los transportes

Prólogo de F. J. VILLAR ROJAS

LA AUTORIZACIÓN ADMINISTRATIVA EN LOS SERVICIOS DE INTERÉS ECONÓMICO GENERAL Intervención administrativa en los mercados de las comunicaciones, la energía y los transportes

COMITÉ CIENTÍFICO DE LA EDITORIAL TIRANT LO BLANCH María José Añón Roig

Catedrática de Filosofía del Derecho de la Universidad de Valencia

Ana Cañizares Laso

Catedrática de Derecho Civil Universidad de Málaga

Jorge A. Cerdio Herrán

Catedrático de Teoría y Filosofía de Derecho. Instituto Tecnológico Autónomo de México

José Ramón Cossío Díaz

Ministro de la Suprema Corte de Justicia de México

Eduardo Ferrer Mac-Gregor Poisot

Juez de la Corte Interamericana de Derechos Humanos. Investigador del Instituto de Investigaciones Jurídicas de la UNAM

Owen M. Fiss

Catedrático emérito de Teoría del Derecho de la Universidad de Yale (EEUU)

José Antonio García-Cruces González

Catedrático de Derecho Mercantil de la UNED

Luis López Guerra

Juez del Tribunal Europeo de Derechos Humanos Catedrático de Derecho Constitucional de la Universidad Carlos III de Madrid

Ángel M. López y López

Catedrático de Derecho Civil de la Universidad de Sevilla

Marta Lorente Sariñena

Catedrática de Historia del Derecho de la Universidad Autónoma de Madrid

Javier de Lucas Martín

Catedrático de Filosofía del Derecho y Filosofía Política de la Universidad de Valencia

Víctor Moreno Catena

Catedrático de Derecho Procesal de la Universidad Carlos III de Madrid

Francisco Muñoz Conde

Catedrático de Derecho Penal de la Universidad Pablo de Olavide de Sevilla

Angelika Nussberger

Jueza del Tribunal Europeo de Derechos Humanos Catedrática de Derecho Internacional de la Universidad de Colonia (Alemania)

Héctor Olasolo Alonso

Catedrático de Derecho Internacional de la Universidad del Rosario (Colombia) y Presidente del Instituto Ibero-Americano de La Haya (Holanda)

Luciano Parejo Alfonso

Catedrático de Derecho Administrativo de la Universidad Carlos III de Madrid

Tomás Sala Franco

Catedrático de Derecho del Trabajo y de la Seguridad Social de la Universidad de Valencia

Ignacio Sancho Gargallo

Magistrado de la Sala Primera (Civil) del Tribunal Supremo de España

Tomás S. Vives Antón

Catedrático de Derecho Penal de la Universidad de Valencia

Ruth Zimmerling

Catedrática de Ciencia Política de la Universidad de Mainz (Alemania)

Procedimiento de selección de originales, ver página web: www.tirant.net/index.php/editorial/procedimiento-de-seleccion-de-originales

LA AUTORIZACIÓN ADMINISTRATIVA EN LOS SERVICIOS DE INTERÉS ECONÓMICO GENERAL Intervención administrativa en los mercados de las comunicaciones, la energía y los transportes

SUSANA EVA FRANCO ESCOBAR Profesora de Derecho administrativo de la Universidad de La Laguna

Valencia, 2017

Copyright ® 2017 Todos los derechos reservados. Ni la totalidad ni parte de este libro puede reproducirse o transmitirse por ningún procedimiento electrónico o mecánico, incluyendo fotocopia, grabación magnética, o cualquier almacenamiento de información y sistema de recuperación sin permiso escrito de la autora y del editor.

En caso de erratas y actualizaciones, la Editorial Tirant lo Blanch publicará la pertinente corrección en la página web www.tirant.com.

© Susana Eva Franco Escobar

© TIRANT LO BLANCH EDITA: TIRANT LO BLANCH C/ Artes Gráficas, 14 - 46010 - Valencia TELFS.: 96/361 00 48 - 50 FAX: 96/369 41 51 Email:tlb@tirant.com www.tirant.com Librería virtual: www.tirant.es ISBN: 978-84-9169-076-4 Si tiene alguna queja o sugerencia, envíenos un mail a: atencioncliente@tirant.com. En caso de no ser atendida su sugerencia, por favor, lea en www.tirant.net/index.php/empresa/politicas-de-empresa nuestro Procedimiento de quejas.

A Sofía y Ramón, el «dies a quo» A Silvia y Fco. Javier, el «dies ad quem»

Índice PRÓLOGO........................................................................................................... 15 ABREVIATURAS.................................................................................................. 27 INTRODUCCIÓN Y AGRADECIMIENTOS....................................................... 29

PRIMERA PARTE: LA AUTORIZACIÓN ES LA TÉCNICA PREDOMINANTE EN EL ÁMBITO DE LOS SERVICIOS DE INTERÉS ECONÓMICO GENERAL Capítulo Primero El panorama de las técnicas de intervención administrativa en la legislación sectorial nacional 1. INTRODUCCIÓN: el paso desde la concesión de servicios públicos a la autorización y desde ésta a la comunicación y/o declaración responsable.............. 35 2. Las actividades que están sujetas a comunicación y/o declaración responsable................................................................................................................... 45 2.1. En el sector de las comunicaciones electrónicas...................................... 45 2.2. En el sector de los servicios audiovisuales.............................................. 51 2.3. En el sector de los servicios postales....................................................... 55 2.4. En el sector eléctrico.............................................................................. 58 2.5. En el sector de los hidrocarburos........................................................... 65 2.6. En el sector de los transportes: el transporte marítimo........................... 71 3. Las actividades sujetas a autorización administrativa...................................... 79 3.1. En el sector de los servicios postales....................................................... 79 3.2. En el sector eléctrico.............................................................................. 82 3.2.1. Planteamiento general............................................................... 82 3.2.2. La producción de energía eléctrica............................................. 84 3.2.3. Las llamadas actividades «reguladas»: el transporte y la distribución....................................................................................... 88 3.4. En el sector de los hidrocarburos........................................................... 91 3.4.1. Planteamiento general............................................................... 91 3.4.2. Los productos derivados del petróleo........................................ 91 3.4.3. El sector del gas en la Ley de hidrocarburos.............................. 95 3.4.3.1. Las llamadas actividades «reguladas»: el transporte y la distribución............................................................ 97 3.4.3.2. La comercialización del gas natural............................ 100 3.5. En el sector de los transportes................................................................ 101

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3.5.1. Planteamiento general............................................................... 101 3.5.2. En el transporte ferroviario....................................................... 101 3.5.3. En el transporte aéreo................................................................ 110 3.5.4. En el transporte marítimo.......................................................... 114 4. Los servicios y actividades que están sujetas a concesión administrativa......... 116 4.1. Una categoría clásica en proceso de transformación ¿o de extinción?.... 116 4.2. El caso particular del transporte público regular de viajeros de uso general.......................................................................................................... 120 Capítulo Segundo Las causas determinantes del cambio: el protagonismo del Derecho de la Unión Europea 1. El mercado interior y la libre prestación de servicios....................................... 131 1.1. El mercado interior de las telecomunicaciones....................................... 131 1.2. El mercado interior de los servicios postales........................................... 136 1.3. El mercado interior de la energía............................................................ 139 1.4. El mercado interior de los transportes.................................................... 146 1.4.1. El transporte por vías navegables, ferrocarril y carretera........... 149 1.4.2. El transporte aéreo.................................................................... 156 1.4.3. El transporte marítimo.............................................................. 159 1.5. La consecución del mercado interior: reflexión general.......................... 161 2. Las libertades de circulación en el mercado interior........................................ 168 2.1. El derecho de establecimiento................................................................ 168 2.2. La libertad de prestación de servicios..................................................... 173 2.2.1. Su consideración por el TFUE.................................................... 173 2.2.2. En particular: la Directiva de servicios....................................... 176 3. La exclusión, las modulaciones y las limitaciones a las libertades europeas..... 179 3.1. Planteamiento: prohibiciones generales y exclusión................................ 179 3.2. La exclusión de las actividades relacionadas con el ejercicio de poder público................................................................................................... 180 3.3. Las excepciones cuyo fundamento es: el orden público, la seguridad, la salud pública o una razón imperiosa de interés general.......................... 183 3.4. Las excepciones vinculadas a la gestión de un servicio de interés económico general........................................................................................... 189 Capítulo Tercero Concepto y naturaleza jurídica de la autorización. Distinción de figuras afines 1. El concepto de autorización administrativa..................................................... 199 2. La naturaleza jurídica de las técnicas de intervención administrativa.............. 208 2.1. La naturaleza jurídica de la autorización administrativa y figuras equivalentes.................................................................................................. 208

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2.2. La naturaleza jurídica de las notificaciones, comunicaciones previas y declaraciones responsables..................................................................... 221 3. Distinción de figuras afines............................................................................. 232 3.1. Las concesiones administrativas de servicios.......................................... 232 3.2. Las inscripciones registrales................................................................... 235 3.3. Las autorizaciones demaniales............................................................... 238 4. La autorización administrativa y resto de técnicas de intervención después del cambio............................................................................................................ 242

SEGUNDA PARTE: EL RÉGIMEN JURÍDICO DE LAS COMUNICACIONES Y DE LAS AUTORIZACIONES Capítulo Cuarto Los elementos subjetivos y objetivos 1. Los sujetos que intervienen en el ámbito de los servicios de interés económico general............................................................................................................ 261 1.1. La Autoridad Nacional Reguladora....................................................... 261 1.1.1. Las características básicas de los entes reguladores.................... 261 1.1.2. La regulación del ANR en el caso de España............................. 265 1.1.3. La unificación en un ente regulador único................................. 276 1.2. El operador............................................................................................ 279 1.2.1. La prohibición de discriminaciones por razón de la nacionalidad............................................................................................ 279 1.2.2. El requisito de la capacidad legal............................................... 282 1.2.3. El requisito de disponer de un centro de explotación o establecimiento principal........................................................................ 286 1.2.4. Los requisitos de capacidad técnica........................................... 288 Capítulo Quinto La actividad de la Administración: objeto, causa y límites 1. El objeto como actividad de la Administración en las técnicas de intervención administrativa................................................................................................. 291 1.1. El alcance de la actividad de la Administración pública.......................... 291 1.2. La idea del derecho preexistente al otorgamiento de la autorización...... 296 2. Los elementos teleológicos: la causa y el fin.................................................... 303 2.1. El planteamiento de la cuestión finalista: la composición de los intereses públicos y privados................................................................................ 303 2.2. Las pautas que marca el Derecho de la Unión europea sobre la causa y el fin....................................................................................................... 306 2.3. Las garantías que prescribe el ordenamiento jurídico............................. 308

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Capítulo Sexto El inicio de los servicios y las actividades 1. La presentación de las comunicaciones previas y de las declaraciones responsables: la problemática asociada a la presentación.......................................... 311 2. La solicitud y el procedimiento de otorgamiento de las autorizaciones........... 316 2.1. Los requisitos documentales................................................................... 318 2.2. El cobro de una tasa por la presentación de las solicitudes, comunicaciones y declaraciones................................................................................. 322 3. El otorgamiento en concurrencia competitiva por limitación en el número de títulos habilitantes.......................................................................................... 327 4. Los efectos de la presentación de las solicitudes, comunicaciones previas y declaraciones responsables.............................................................................. 332 4.1. La subsanación y/o mejora de la solicitud, comunicación y/o declaración........................................................................................................ 332 4.2. La adopción de medidas provisionales................................................... 335 5. La falta de resolución expresa de la Administración competente: el régimen del silencio administrativo en las autorizaciones............................................. 336 Capítulo Séptimo El desarrollo de las actividades: las potestades 1. Las potestades administrativas con carácter general........................................ 343 2. La potestad de supervisión administrativa...................................................... 345 2.1. El significado de esta potestad administrativa........................................ 345 2.2. La supervisión de acuerdo con el Derecho de la Unión europea............. 347 2.3. La supervisión en el caso de la CNMC................................................... 349 3. Las potestades de inspección y control de los servicios y actividades............... 352 4. Las potestades que implican modificaciones de las actividades, de los servicios o de las técnicas de intervención durante su desarrollo................................... 355 4.1. El ejercicio del ius variandi en los servicios de interés económico general.......................................................................................................... 355 4.1.1. La problemática que acompaña al ejercicio de esta potestad..... 355 4.1.2. Con limitación de operadores.................................................... 358 4.1.3. Sin limitación de operadores...................................................... 359 4.1.4. Las garantías que disciplina el Derecho de la Unión.................. 361 4.2. Los cambios normativos........................................................................ 366 5. La imposición de obligaciones de servicio público por causas sobrevenidas.... 370 6. Los daños a terceros en los servicios de interés económico general: ¿responsabilidad administrativa?.................................................................................... 372 6.1. La responsabilidad concurrente con el sujeto autorizado....................... 372 6.2. La responsabilidad de la ANR................................................................ 377 6.3. La responsabilidad por culpa in vigilando.............................................. 381

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Capítulo Octavo El cese de los servicios y actividades 1. El cese de los servicios de interés económico general....................................... 383 1.1. La renuncia por parte del sujeto autorizado........................................... 383 1.2. Las garantías de la libertad de salida en el Derecho de la Unión............. 388 2. La extinción de la autorización por mutabilidad de las condiciones que afectan a la validez y/o eficacia de las autorizaciones y licencias............................ 390 2.1. Planteamiento de la cuestión.................................................................. 390 2.2. Supuestos legales.................................................................................... 391 2.3. Garantías del ordenamiento jurídico...................................................... 394 2.4. El caso particular de las técnicas de control posterior............................ 396 2.5. Los principios que aplica la jurisprudencia reiterada del TJUE............... 398 EPÍLOGO: Claves de la autorización administrativa en los SIEG.......................... 403 BIBLIOGRAFÍA.................................................................................................... 413

PRÓLOGO a) La autorización previa en el marco de los servicios de interés económico general Es muy grato prologar este libro de la Profesora Susana Franco Escobar, una de los integrantes del grupo de profesores de Derecho Administrativo de La Laguna. Es grato porque lo es presentar un trabajo riguroso, bien escrito y planteado, que versa sobre un tema de nuestro tiempo, relevante y controvertido, como es el control público mediante autorizaciones de los servicios de interés económico general. También lo es porque, teniendo como tiene su origen en su tesis doctoral, resulta especialmente satisfactorio comprobar cómo aquel trabajo, iniciado hace años y que tuve el honor de dirigir, culmina con una aportación tan valiosa como este libro, tal y como podrá comprobar de inmediato el lector.

La decisión de abrir a la competencia los tradicionales servicios públicos ha dado lugar a una regulación dirigida a garantizar la atención de determinadas necesidades públicas que el poder público considera esenciales y que podrían no ser atendidas, o no serlo en la misma medida ni en las mismas condiciones, si quedan al normal funcionamiento del mercado. Ese equilibrio entre la libre competencia y la garantía de esas prestaciones se articula sobre categorías jurídicas básicas como son: los servicios de interés económico general, las obligaciones de servicio público, las agencias o administraciones reguladoras, y el control administrativo mediante autorización previa —cualquiera que sea la denominación que merezca: licencia individual, permiso, registro o título habilitante—.

El libro que se prologa aborda la explicación institucional de una de esas categorías: la autorización previa como técnica de intervención pública en el acceso y en el funcionamiento de los servicios de interés económico general, tomando como referencia el modo en que es regulada por las normas rectoras de los mercados de las comunicaciones, la energía y transportes. Como toda reflexión de conjunto tiene el riesgo de la pérdida de los matices propios de cada sector, pero no lo es menos que el adecuado entendimiento y manejo del derecho sectorial requiere de categorías que le den estabilidad y que permitan entender, en sus justos términos, las medidas aplicadas por los distintos legisladores. Este es el objetivo de este trabajo y su primera aportación: la construcción de la autorización previa en los servicios de interés económico general como categoría jurídica con entidad propia y diferenciada. Es cierto que un repaso de la legislación de los sectores mencionados muestra cómo la concesión de servicio público ha sido reemplazada por la autorización previa, incluso por la mera comunicación o notificación

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previa, manteniendo, en todo caso, el control y la intervención pública sobre esas actividades. Sin embargo, como demuestra la Dra. Franco Escobar, ese cambio es mucho más que un ajuste nominal, incluso que una reforma que sustituye la concesión, de ordinario, en régimen de exclusividad, por el mecanismo de la autorización, que, normalmente, lo será en concurrencia. Se trata, por el contrario, de una renovación de los modos y las formas de relación entre el Estado y el mercado, tan sustancial como lo fue la ruptura de los monopolios públicos y la creación de un mercado mediante la separación de actividades. La autorización previa no es la evolución, ni siquiera la mutación de la clásica concesión de servicio público.

Es una figura diferente tanto como lo es el servicio (privado) de interés económico general frente al servicio público de titularidad exclusiva del Estado.

La segunda aportación del libro que se presenta tiene que ver con el modo —si se quiere el método— seguido para realizar el estudio y la construcción de la categoría. La autora —formada desde sus estudios de la licenciatura en Derecho en la primacía y el efecto útil del Derecho Comunitario— afronta el análisis desde los principios, las reglas y los criterios propios del Derecho Europeo. Esta es la clave. Para entender cuándo y por qué una actividad queda sujeta a autorización previa, y más aún, lo que significa ese concepto, no sirven ni las construcciones ni el derecho interno —ni siquiera cuando se trata de supuestos de trasposición—, por el contrario, como repite el Tribunal de Justicia de la Unión Europea, la razón y el significado de los términos y los conceptos empleados por las normas europeas debe buscarse en el ordenamiento comunitario, y no en los derechos nacionales (últimamente, STJUE de 15 de marzo de 2017, C-253/16).

En ese sentido, el lector encontrará sucesivas críticas a las leyes españolas basadas en la contradicción, en la disparidad o, incluso, en la infracción de las normas y de los principios del derecho comunitario. Esa aproximación constituye el hilo conductor que recorre toda la investigación y el que explica las conclusiones y el concepto de autorización que su autora construye y propone. Sin duda, la integración del ordenamiento europeo con el ordenamiento interno, y claro está, la primacía del primero, imponen esta aproximación y esta forma de analizar las normas que disciplinan los servicios económicos de interés general y, en particular, los instrumentos de intervención pública que el Derecho Europeo permite que actúen sobre los mismos. No es posible analizar la regulación de esos servicios desde el derecho interno, sólo cabe hacerlo desde el derecho de la Unión, tanto más cuanto —empleando la expresión del Tribunal de Justicia— el «estado actual del Derecho Comunitario» ha adquirido un grado de detalle y de exigencia, que va mucho más allá de las primeras manifestaciones que tenían un componente básicamente principal, necesitado de desarrollo por la legislación de los Estados miembros. La lectura de las directivas de tercera y de cuarta generación sobre comunicaciones electrónicas, energía y transportes confirma esa evolución.

Prólogo

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En suma, el derecho europeo, sus propios conceptos, sus principios y sus reglas, condicionan e impregnan la regulación de los servicios liberalizados, también el significado y alcance de la autorización como técnica de control público sobre los mismos.

Aceptado y asumido el valor fundamental del Derecho Europeo, el libro de la Prof. Franco Escobar explica con precisión y rigor lo que sean, o lo que debieran ser, las autorizaciones previas en los servicios de interés económico general.

Pero las ideas que expone y los muchos matices que incorpora, en particular los intentos de los Estados para escapar de esas normas, permiten dar un paso más y preguntarse por los límites de ese ordenamiento. Y ello porque, por muy idealizado que esté —y el europeo lo sigue estando, aun con el impacto de la crisis económico-financiera—, todo Derecho debe tener límites que aseguren que cumple la función ordenadora y de resolución de conflictos que le corresponde; y no parece que sea siempre así. Dos cuestiones centran esta reflexión: la expansión creciente de las «razones imperiosas de interés general» como causa que legitima la acción del poder público, y la interpretación amplísima de la autorización como título administrativo habilitante.

b) El abuso de la «razón imperiosa de interés general» Como bien recuerda este libro, todo el derecho económico europeo gira en torno a la primacía y efectividad de las libertades económicas (libre circulación de mercancías, personas, servicios y capitales, artículo 26 TFUE), en particular, en lo que aquí interesa, la libertad de establecimiento y la libertad de prestación de servicios (artículos 49 a 62 TFUE). La declaración de un servicio como servicio de interés económico general constituye una causa legítima que permite limitar o restringir esas libertades. Se trata de una causa particular; una más de aquellas que legitiman, en más o en menos, la intervención pública restrictiva de las libertades básicas.

No quedan tan lejos los tiempos en que el acervo comunitario limitaba esas causas a las previstas en los Tratados: las cláusulas de «orden público», «seguridad» y «salud pública» (artículo 52 TFUE), a las que el Tribunal de Justicia añadió la «razón imperiosa de interés general» con carácter excepcional e interpretación restrictiva. El cuadro se completaba con la prohibición absoluta de «razones económicas o financieras», también de creación jurisprudencial. Sin duda, el concepto de razón imperiosa de interés general permitía dar cobertura a algunas necesidades que sólo una interpretación forzada permitiría encajar en las causas recogidas en las normas. De acuerdo con categorías nacionales, se trataba de un concepto jurídico indeterminado de creación e interpretación

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judicial, que venía a completar, no a sustituir, ni a reemplazar, a aquellas causas tasadas incorporadas en los Tratados. La evolución posterior evidencia todo lo contrario.

Hoy, las causas legitimadoras de la restricción de las libertades incluyen las tradicionales del orden público, la seguridad pública y la salud pública, pero también abarcan: «la protección civil, la preservación del equilibrio financiero del régimen de seguridad social, la protección de los consumidores, de los destinatarios de servicios y de los trabajadores, las exigencias de la buena fe en las transacciones comerciales, la lucha contra el fraude, la protección del medio ambiente y del entorno urbano, la sanidad animal, la propiedad intelectual e industrial, la conservación del patrimonio histórico y artístico nacional, y los objetivos de la política social y cultural» (apartado 8 del artículo 4 de la Directiva 2006/123/CE, relativa a los servicios en el mercado interior). Se trata de un listado enunciativo que únicamente requiere de su reconocimiento por el Tribunal de Justicia (así se suman: «la legalidad y la seguridad jurídica», o «la protección de la buena administración de justicia», STJUE 9 de marzo de 2017, C-342/15). Por otra parte, el repaso de las mismas evidencia que algunas tienen un grado enorme de imprecisión («objetivos de la política social y cultural»). Pero aún hay más. A ellas deben añadirse las cláusulas «poder público» (artículo 51 TFUE) y, la ya mencionada, «servicio de interés económico general» (artículo 14 y concordantes TFUE), que desempeñan la misma función legitimadora de la imposición de cargas, restricciones, incluso, de limitaciones, en el ejercicio de las libertades, incluyendo el desplazamiento de las normas sobre libre competencia. La expansión de las razones imperiosas de interés general es de tal entidad que la pregunta es: ¿cuál es el límite? No por una cuestión formal, de cuál deba ser la norma que admita esa clase de cláusulas, sino por el alcance que puedan producir, en cuanto lleguen a desvirtuar el mercado interior y las libertades, que constituyen fin principal del Derecho Europeo.

En otro lugar se ha criticado que, bajo el manto de llevar a cabo la trasposición de las Directivas 2009/72/UE y 2009/73/UE, del mercado interior de la energía, el legislador español justifica la intervención pública en esos mercados sobre la base de un impreciso «sistema eléctrico» y «sistema de gas», distinto del servicio de interés económico general, que abarca todas las actividades que conforman ese mercado (artículo 8 Ley del Sector Eléctrico de 2013 y artículo 58 de la Ley del Sector de Hidrocarburos de 1998). No se trata de una cuestión terminológica o de tradición jurídica, por el contrario, a modo de ejemplo, esa legislación considera que puede denegarse una autorización de acceso al mercado «cuando tenga una incidencia negativa en el funcionamiento del sistema» (artículo 53.7 Ley del Sector Eléctrico). El carácter reglado y objetivo de los requisitos de acceso al mercado, por trascendente que sea para el interés gene-

Prólogo

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ral, queda desplazado cuando se faculta a la Administración para denegar esa autorización con base en un concepto tan impreciso que le confiere un poder discrecional. La crítica se extiende, también, a la apelación del legislador a la «sostenibilidad económica y financiera del sistema eléctrico» como causa legitimadora de cargas, obligaciones y limitaciones impuestas sobre operadores y consumidores (artículo 13 de la Ley del Sector Eléctrico, también artículo 59 de la Ley del Sector de Hidrocarburos). Lo cierto es que, de acuerdo con el derecho europeo vigente, ninguna de ellas constituye causa que legitime restricciones de las libertades comunitarias; tampoco encuentran amparo en las directivas que las desarrollan en el ámbito de la energía. En el caso de la sostenibilidad económica y financiera, la duda es mayor por su relación con la regla prohibitiva de las razones económicas y financieras (regla prohibitiva que llevó, para admitirla, al Tribunal de Justicia primero, y al legislador europeo después, a formular la excepción del «equilibrio financiero de los sistemas de seguridad social»). Ahora bien, vista la amplitud de ese concepto, es inevitable preguntarse: ¿cuánto tiempo tardarán esas causas en ser aceptadas como razones imperiosas de interés general?

El problema de la expansión de un concepto tan impreciso, por falta de criterios o valores de referencia, es que termine desvirtuando su finalidad y sentido como contrapeso necesario para conciliar las libertades básicas con la protección de determinados bienes y valores colectivos. Porque, si cualquier valor merece protección a través de su reconocimiento como título legitimador de restricciones y limitaciones, el resultado puede ser que el mercado interior termine siendo, regulado en todo caso, y, además, teniendo un carácter excepcional. Cierto que esa razón legitima la intervención pública. Pero es preciso restablecer el equilibrio y, para ello, exigir la motivación y la justificación de cualquier causa que se considere razón imperiosa de interés general, que debe serlo con carácter objetivo y sentido restrictivo. En todo caso, el riesgo está ahí; lo ejemplifica la supresión de la exigencia de que el silencio negativo sólo pueda ser establecido por una norma con rango de Ley «por razones imperiosas de interés general», que desaparece de la nueva Ley de Procedimiento Administrativo Común de 20151.

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Lo exigía el artículo 43.1 de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común, según la redacción que le dio la Ley 25/2009, de 22 de diciembre, de adaptación a la Ley de libre acceso a actividades y servicios. No se recoge en el artículo 24.1 de la Ley 39/2015, de 1 de octubre, del Procedimiento Administrativo Común de las Administraciones Públicas.

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c) El peligro de los excesos de la interpretación funcional Como se explica de forma minuciosa en este libro, la concurrencia de una razón imperiosa de interés general, como la declaración de servicio de interés económico general, legitima el establecimiento de restricciones, cargas, limitaciones, incluso prohibiciones, sobre el ejercicio de las libertades en los ámbitos afectados.

Una de esas cargas es la sujeción del servicio o actividad a la obtención de una autorización previa. Aquella razón ampara esta exigencia; pero no es suficiente para legitimar su imposición. Es preciso además que la obligación de obtener ese título administrativo sea «adecuada para conseguir la finalidad perseguida», y que «no vaya más allá de lo necesario para lograrlo», sin que exista una medida menos gravosa para la libertad apta para conseguir el mismo objetivo (entre otras, STJUE de 20 de febrero de 2011, C-205/99). Necesidad y proporcionalidad constituyen el filtro determinante de la validez, o no, de un régimen de autorización. Estos son los fundamentos.

Ahora bien, en cuanto a su significado preciso, cuando se habla de «autorización», ¿de qué instrumentos o mecanismo se habla: de lo que diga la legislación de cada Estado miembro o de lo que disponga el Derecho de la Unión? La tendencia de los legisladores nacionales hacia un entendimiento restrictivo y formal de esa categoría («si no se denomina autorización, no lo es») contrasta con la interpretación extensiva que viene realizando el Tribunal de Justicia de la Unión Europea. ¿Cuál es la adecuada?

El concepto de autorización, como tantos otros recogidos en el ordenamiento europeo, debe ser interpretado conforme a lo dispuesto en esa normativa, teniendo en cuenta su contexto y los objetivos que se persiguen; en ningún caso procede acudir a los ordenamientos nacionales, con la única excepción de que la disposición europea lo prevea de forma expresa. A su vez, dentro del ordenamiento comunitario, el significado debe ser establecido en sentido funcional, no literal o formal; o, dicho de otro modo, lo que sea autorización debe ser interpretado de modo que se asegure su efecto útil, esto es, que se atienda y se cumpla la razón y el objetivo perseguido por la norma europea. Esta es la doctrina constante del Tribunal de Justicia de la Unión Europea.

Sin duda, la aproximación funcional resulta de gran valor, especialmente cuando se tienen en cuenta las disparidades entre los ordenamientos de los Estados miembros. En este sentido, en tanto lo que se persigue es condicionar y suspender el ejercicio de una libertad —libertad de acceso— hasta que se pronuncie una Administración pública sobre la validez de esa iniciativa, una interpretación funcional del concepto de autorización previa permite incluir en su ámbito cuantas técnicas cumplen aquella finalidad: la tradicional autorización, licencia o permiso previos, pero también la inscripción en registros habilitantes, la notificación