En los últimos años hemos asistido a una profunda transformación por vía jurisprudencial del régimen de la nulidad contractual, modulada principalmente en torno a las acciones de anulación por vicio del consentimiento en contratos de adquisición de productos de inversión y a las acciones de nulidad de cláusulas abusivas.
Francisco Pertíñez Vílchez
monografías
En este libro se recogen estas modificaciones jurisprudenciales ordenadas en cuatro capítulos: plazo para el ejercicio de la acción, libre disposición del derecho a anular, consecuencias de la nulidad y efectos de cosa juzgada.
ESPECIAL REFERENCIA A LOS CONTRATOS DE PRÉSTAMO E INVERSIÓN
LA NULIDAD CONTRACTUAL EN LA JURISPRUDENCIA
Francisco Pertíñez Vílchez es profesor titular de Derecho Civil y abogado y uno de los autores más reputados en materia de cláusulas abusivas y contratos bancarios, siendo autor de las monografías, “Cláusulas abusivas por un defecto de transparencia” (2004) y “La nulidad de las cláusulas suelo en los contratos de préstamo hipotecario” (2017) y de varias decenas de artículos doctrinales sobre la materia. Muchas de sus teorías, siempre genuinas y originales, han terminado siendo asumidas por la Jurisprudencia del Tribunal Supremo. Como abogado tiene una dilatada experiencia en todas las instancias judiciales y en el Tribunal de Justicia de la UE. En este libro concentra buena parte de sus conocimientos, adquiridos por su experiencia académica y profesional, sobre las acciones de nulidad en el ámbito de los contratos de préstamo e inversión.
ALTA CALIDAD EN INVESTIGACIÓN JURÍDICA
FRANCISCO PERTÍÑEZ VÍLCHEZ
monografías
El lector encontrará en esta obra soluciones prácticas, no desprovistas de la necesaria fundamentación teórica, a cuestiones tales como, la determinación del dies a quo del plazo de caducidad de la acción de anulación por vicio de error, la hipotética prescripción de la acción de nulidad de pleno derecho, la confirmación de los contratos anulables, la novación o la renuncia a la nulidad de las cláusulas abusivas, los efectos restitutorios de la nulidad, la prohibición de moderación e integración de las cláusulas abusivas sobre intereses moratorios, vencimiento anticipado o imputación de gastos, el efecto de cosa juzgada de las sentencias que resuelven acciones individuales o colectivas de nulidad de cláusulas abusivas y de las resoluciones sobre cláusulas abusivas dictadas en los procedimientos de ejecución, entre otras.
monografías
LA NULIDAD CONTRACTUAL EN LA JURISPRUDENCIA ESPECIAL REFERENCIA A LOS CONTRATOS DE PRÉSTAMO E INVERSIÓN
COMITÉ CIENTÍFICO DE LA EDITORIAL TIRANT LO BLANCH María José Añón Roig
Catedrática de Filosofía del Derecho de la Universidad de Valencia
Ana Cañizares Laso
Catedrática de Derecho Civil de la Universidad de Málaga
Jorge A. Cerdio Herrán
Catedrático de Teoría y Filosofía de Derecho. Instituto Tecnológico Autónomo de México
José Ramón Cossío Díaz
Ministro en retiro de la Suprema Corte de Justicia de la Nación y miembro de El Colegio Nacional
Javier de Lucas Martín
Catedrático de Filosofía del Derecho y Filosofía Política de la Universidad de Valencia
Víctor Moreno Catena
Catedrático de Derecho Procesal de la Universidad Carlos III de Madrid
Francisco Muñoz Conde
Catedrático de Derecho Penal de la Universidad Pablo de Olavide de Sevilla
Angelika Nussberger
Jueza del Tribunal Europeo de Derechos Humanos. Catedrática de Derecho Internacional de la Universidad de Colonia (Alemania)
Eduardo Ferrer Mac-Gregor Poisot
Héctor Olasolo Alonso
Owen Fiss
Luciano Parejo Alfonso
Presidente de la Corte Interamericana de Derechos Humanos. Investigador del Instituto de Investigaciones Jurídicas de la UNAM
Catedrático emérito de Teoría del Derecho de la Universidad de Yale (EEUU)
José Antonio García-Cruces González
Catedrático de Derecho Mercantil de la UNED
Luis López Guerra
Catedrático de Derecho Constitucional de la Universidad Carlos III de Madrid
Ángel M. López y López
Catedrático de Derecho Civil de la Universidad de Sevilla
Marta Lorente Sariñena
Catedrática de Historia del Derecho de la Universidad Autónoma de Madrid
Catedrático de Derecho Internacional de la Universidad del Rosario (Colombia) y Presidente del Instituto Ibero-Americano de La Haya (Holanda) Catedrático de Derecho Administrativo de la Universidad Carlos III de Madrid
Tomás Sala Franco
Catedrático de Derecho del Trabajo y de la Seguridad Social de la Universidad de Valencia
Ignacio Sancho Gargallo
Magistrado de la Sala Primera (Civil) del Tribunal Supremo de España
Tomás S. Vives Antón
Catedrático de Derecho Penal de la Universidad de Valencia
Ruth Zimmerling
Catedrática de Ciencia Política de la Universidad de Mainz (Alemania)
Procedimiento de selección de originales, ver página web: www.tirant.net/index.php/editorial/procedimiento-de-seleccion-de-originales
LA NULIDAD CONTRACTUAL EN LA JURISPRUDENCIA (Especial referencia a los contatos de préstamo e inversión)
FRANCISCO PERTÍÑEZ VÍLCHEZ
tirant lo blanch Valencia, 2019
Copyright ® 2019 Todos los derechos reservados. Ni la totalidad ni parte de este libro puede reproducirse o transmitirse por ningún procedimiento electrónico o mecánico, incluyendo fotocopia, grabación magnética, o cualquier almacenamiento de información y sistema de recuperación sin permiso escrito del autor y del editor. En caso de erratas y actualizaciones, la Editorial Tirant lo Blanch publicará la pertinente corrección en la página web www.tirant.com.
© Francisco Pertíñez Vílchez
© TIRANT LO BLANCH EDITA: TIRANT LO BLANCH C/ Artes Gráficas, 14 - 46010 - Valencia TELFS.: 96/361 00 48 - 50 FAX: 96/369 41 51 Email:tlb@tirant.com www.tirant.com Librería virtual: www.tirant.es ISBN: 978-84-1313-166-5 IMPRIME Y MAQUETA: Tink Factoría de Color Si tiene alguna queja o sugerencia, envíenos un mail a: atencioncliente@tirant.com. En caso de no ser atendida su sugerencia, por favor, lea en www.tirant.net/index.php/empresa/politicas-de-empresa nuestro procedimiento de quejas. Responsabilidad Social Corporativa: http://www.tirant.net/Docs/RSCTirant.pdf
A mi esposa, Cristina A mis hijos, SofĂa y Pablo Por su apoyo constante, comprensiĂłn y paciencia
Índice INTRODUCCIÓN.............................................................................................. 13
CAPÍTULO I EL PLAZO PARA EL EJERCICIO DE LA ACCIÓN 1. La doctrina jurisprudencial sobre el “dies a quo” del plazo para el ejercicio de la acción de anulación por vicio de error o dolo............... 21 1.1. El momento de la consumación del art. 1.301 CC: la necesaria interpretación jurisprudencial..................................................... 21 1.2. La doctrina de la STS 12.1.2015: en contratos complejos el “dies a quo” no puede quedar fijado antes de que el perjudicado haya podido conocer el error.............................................................. 26 1.3. La doctrina de la STS 24 mayo 2016: en los contratos de tracto sucesivo no complejos la consumación coincide con la prestación que pueda considerarse esencial.................................................. 31 1.4. La doctrina de la STS 19 febrero 2018: en los contratos de tracto sucesivo complejos el “dies a quo” ha de ser el momento en que pudo conocer el error sólo si éste es posterior al momento de la consumación del contrato........................................................... 35 1.5. Recapitulación: sobre los distintos “dies a quo” del plazo para el ejercicio de la acción de anulación por error o dolo.................... 39 2. Problemas de interpretación en torno a la Jurisprudencia sobre el “dies a quo” del plazo de la acción para anular el contrato por vicio de error o dolo................................................................................... 40 2.1. Concepto de contrato complejo.................................................. 40 2.2. El momento en que el perjudicado pudo conocer el error........... 45 2.3. La naturaleza de los contratos de adquisición de valores negociables como contratos de tracto único o sucesivo........................... 52 3. La determinación del “dies a quo” en el caso concreto de la acción de anulación por error de los contratos de swap de interés..................... 53 3.1. Desarrollo cronológico de la cuestión......................................... 53 3.2. La primera doctrina del Tribunal Supremo sobre fijación del “dies a quo” en los contratos de swap: el conocimiento del error por la primera liquidación negativa............................................ 59 3.3. La doctrina de la STS 19 febrero 2018: el “dies a quo” es el de la consumación del contrato de swap por su agotamiento o extinción............................................................................................ 62 4. La Jurisprudencia sobre el “dies a quo” de la acción de anulación por vicio de error y dolo y la seguridad jurídica........................................ 63
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Índice
5. La acción indemnizatoria como alternativa a la caducidad de la acción de anulación por vicio de error o dolo................................................ 67 6. La prescripción de la nulidad de pleno derecho.................................. 72
CAPÍTULO II
LA LIBRE DISPOSICIÓN DEL DERECHO A ANULAR 1. La confirmación del contrato anulable............................................... 87 1.1. La confirmación tácita en la Jurisprudencia reciente del Tribunal Supremo..................................................................................... 87 1.2. Confirmación tácita y doctrina de los actos propios................... 90 1.3. Actos con trascendencia confirmatoria en los contratos complejos............................................................................................... 95 1.4. El caso concreto de la venta de las acciones recibidas en concepto de canje de participaciones preferentes....................................... 101 2. La novación del contrato nulo y los efectos sobre la acción de nulidad..................................................................................................... 109 2.1. El art. 1.208 CC y su carácter bidireccional................................ 109 2.2. La primera decisión del Tribunal Supremo sobre el efecto de los acuerdos novatorios de cláusulas suelo: STS 16 octubre 2017.... 111 2.3. La segunda decisión del Tribunal Supremo sobre el efecto de los acuerdos novatorios de cláusulas suelo: STS 13 septiembre 2018........................................................................................... 114 2.4. Crítica a la STS 13 septiembre 2018. La propagación de la nulidad a los contratos posteriores que tengan por finalidad paliar los efectos negativos del contrato nulo........................................ 116 2.5. Novación, negociación y transparencia....................................... 118 3. La renuncia al ejercicio de la acción de nulidad.................................. 120 4. Los pactos de renuncia a la nulidad de la cláusula suelo..................... 124 4.1. La renuncia a la acción de nulidad de las cláusulas suelo como acuerdo transaccional: STS 11 abril 2018................................... 124 4.2. Consideraciones sobre la validez del pacto de renuncia de la acción de nulidad de cláusulas abusivas......................................... 127 4.3. Vicio del acuerdo transaccional y falta de transparencia de la renuncia...................................................................................... 132
CAPÍTULO III
LAS CONSECUENCIAS DE LA DECLARACIÓN DE NULIDAD 1. La restitución recíproca de las prestaciones........................................ 137 1.1. Restitución recíproca, enriquecimiento sin causa e indemnización de daños.............................................................................. 137 1.2. Imputación de la causa de nulidad a una de las partes y consecuencias restitutorias.................................................................. 146
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1.3. La restitución de las prestaciones como efecto “ex lege” de la declaración de nulidad................................................................ 148 1.4. La imposibilidad de limitar la restitución íntegra de las prestaciones por razones de orden público o de seguridad jurídica........... 151 2. La contrariedad a derecho comunitario de la limitación en el tiempo de los efectos restitutorios de la nulidad de una cláusula abusiva....... 156 3. Prohibición de moderación e integración de las cláusulas abusivas declaradas nulas..................................................................................... 161 3.1. Prohibición de moderación e integración: problemas planteados en el ordenamiento español........................................................ 161 3.2. La doctrina del TJUE sobre la prohibición de moderación e integración de las cláusulas abusivas................................................ 163 3.3. Valoración crítica a la doctrina del TJUE sobre la prohibición de integración y moderación de las cláusulas abusivas.................... 170 3.4. La imposibilidad de moderar e integrar las cláusulas abusivas sobre interés de demora.............................................................. 179 3.5. La imposibilidad de moderar e integrar las cláusulas de vencimiento anticipado....................................................................... 186 3.5.1. Cronología de un embrollo............................................. 190 3.5.2. La STJUE 26 marzo 2019............................................... 194 3.5.3. El vencimiento anticipado tras la LRCCI......................... 203 3.6. La imposibilidad de moderar e integrar las cláusulas abusivas sobre imputación de gastos......................................................... 206 3.6.1. Las consecuencias restitutorias de la nulidad de la cláusula de imputación de gastos notariales y registrales........... 207 3.6.2. Las consecuencias restitutorias de la nulidad de la cláusula de imputación del impuesto de Actos Jurídicos Documentados......................................................................... 210 3.6.3. La posible contrariedad a derecho comunitario de la doctrina de las SSTS 15 marzo 2018 sobre la restitución derivada de la nulidad de las cláusulas de imputación del impuesto de AJD............................................................. 214 3.7. Las consecuencias de la declaración de nulidad de la cláusula que denomina un préstamo en divisas............................................... 217
CAPÍTULO IV
EL EFECTO DE COSA JUZGADA DE LA DECLARACIÓN DE NULIDAD 1. La cosa juzgada y protección del consumidor: la doctrina del TJUE... 221 2. El efecto de cosa juzgada de las sentencias que resuelven acciones individuales de nulidad de cláusulas abusivas........................................ 232 2.1. Relevancia de la cuestión en el ámbito de las cláusulas suelo...... 232
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Índice
2.2. El valor de cosa juzgada en caso de que el demandante hubiera solicitado en el primer procedimiento la restitución íntegra de las cantidades indebidamente cobradas............................................ 234 2.3. El valor de cosa juzgada en caso de que el demandante hubiera solicitado en el primer procedimiento solo la declaración de nulidad de la cláusula suelo, sin petición de restitución.................. 238 2.4. El valor de cosa juzgada en caso de que el demandante hubiera solicitado en el primer procedimiento una petición de restitución limitada a 9 de mayo de 2013..................................................... 241 3. El efecto de cosa juzgada de las sentencias que resuelven acciones colectivas de cesación de cláusulas abusivas........................................... 242 4. El efecto de cosa juzgada de las sentencias que resuelven acciones de resarcimiento de daños colectivos y difusos........................................ 253 5. Cosa juzgada de las resoluciones que resuelven sobre cláusulas abusivas en procedimientos de ejecución.................................................... 262 5.1. El efecto de cosa juzgada formal o la imposibilidad de revisar las cláusulas sobre las que ya hubiera habido un pronunciamiento en el mismo procedimiento de ejecución..................................... 262 5.2. Preclusión procesal y control de oficio de las cláusulas no previamente juzgadas: crítica a la STC 31/2019................................... 267 5.3. El efecto de cosa juzgada de los pronunciamientos sobre cláusulas abusivas en procedimientos declarativos posteriores.............. 272 BIBLIOGRAFÍA....................................................................................... 279
INTRODUCCIÓN En los últimos años hemos asistido a una profunda transformación por vía jurisprudencial del derecho de contratos, modulada principalmente en torno a las acciones de anulación por vicio del consentimiento de contratos que tienen por objeto la adquisición de productos de inversión y a las acciones de nulidad de cláusulas abusivas en contratos de préstamo con consumidores. El periodo que va desde la STS 9 mayo 2013 (Tol 3671048) sobre la nulidad de las cláusulas suelo por falta de transparencia hasta el momento de la edición de este libro, bien pudiera calificarse como la época prodigiosa de la Jurisprudencia civil sobre contratos. Así, en estos últimos años, además de la ya referida doctrina sobre el control de transparencia, en el ámbito de los contratos de préstamo, se han fijado criterios sobre la determinación del carácter abusivo de las cláusulas sobre interés de demora, vencimiento anticipado o imputación de gastos propios del prestamista al prestatario y además se ha desarrollado la doctrina sobre la presunción de error vicio en caso de incumplimiento de los deberes legales de información y evaluación en los contratos que tengan por objeto la adquisición de productos de inversión. No obstante, este libro no tiene por objeto el análisis de la evolución jurisprudencial habida en las distintas causas de anulabilidad o de nulidad de pleno derecho, sino el análisis del régimen de la nulidad contractual, que tampoco ha sido ajeno a esta profunda transformación jurisprudencial. En el ámbito de la acción de anulación por error vicio ha habido novedades jurisprudenciales muy significativas en cuanto a la determinación del “dies a quo” del plazo de caducidad, que en los contratos complejos, no podrá quedar fijado antes de que el perjudicado hubiera podido conocer el error, aunque este momento sea posterior a la consumación del contrato [STS 12 enero 2015, (Tol 4712377)]. Igualmente novedosa es la interpretación jurisprudencial sobre la confirmación tácita ex art. 1.311 CC de los contratos de inversión afectados por vicio de error, que enfatiza la necesidad de que los actos realizados por el legitimado para anular el contrato de-
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Francisco Pertíñez Vílchez
noten, de manera inequívoca, su voluntad de renunciar a la acción de anulación, lo que no siempre acontecerá respecto de ciertos hechos a los que tradicionalmente se le atribuía transcendencia confirmatoria, como la venta de la cosa objeto del contrato [STS 13 julio 2017, (Tol 6210268)], el cumplimiento voluntario del contrato [STS 9 junio 2016, (Tol 6171728)], su cancelación [STS 6 octubre 2016, (Tol 5843584)], el encadenamiento de contratos sucesivos del mismo tipo [STS 3 febrero 2016, (Tol 5641709)] o la aceptación de una oferta de canje o novación del objeto del contrato [STS 30 septiembre 2016, (Tol 5834713)]. En el ámbito de la nulidad de pleno derecho, particularmente, en el de la nulidad de las cláusulas abusivas, ha sido la doctrina del Tribunal de Justicia de la UE la que ha obligado a la Jurisprudencia española a adaptar las consecuencias de la nulidad a las exigencias del art. 6.1 de la Directiva 93/13/CEE, de 5 de abril de 1993, sobre cláusulas abusivas en contratos con consumidores (en adelante, directiva 13/1993). Así ha ocurrido en relación a la determinación de los efectos restitutorios de la declaración de nulidad de una cláusula abusiva, que no pueden limitarse en el tiempo (STJUE 21 diciembre 2016, Asuntos acumulados C-154/15, C-307/15 y C-308/15, Gutiérrez Naranjo y otros vs Cajasur Banco y otros), y respecto a la prohibición de moderar o integrar con el derecho supletorio las cláusulas declaradas abusivas (STJUE 14 junio 2012, Asunto C-618/10, Banesto vs Calderón). Doctrina esta última que está provocando no pocos problemas en el ordenamiento español, en relación a la fijación de las consecuencias de la nulidad de las cláusulas de intereses moratorios [STS 22 abril 2015, (Tol 4952038) y STJUE 7 agosto 2018, Asuntos C-96/16 y 94/17, Banco Santander vs Demba y Godoy Bonet], de imputación de gastos del prestatario al prestamista [SSTS 23 enero 2019, (Tol 7009166), (Tol 7009161), (Tol 7009165), (Tol 7009167), (Tol 7009183)], de denominación de un préstamo en divisas [STS 15 noviembre 2017, (Tol 6427126)] y, sobre todo, en relación a la nulidad de la cláusula sobre vencimiento anticipado en contratos de préstamo con garantía hipotecaria [STS 23 diciembre 2015, (Tol 5615949)] y STJUE 21 enero 2017, Asuntos C-154/15, C-307/15 y C-308/15, Gutiérrez Naranjo y otros vs Cajasur Banco y otros y STJUE 26 marzo 2019, Asuntos C-70/17 y C-197/17, Abanca vs García Salamanca y Bankia vs Luis Mendoza).
La nulidad contractual en la jurisprudencia
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También en estos últimos años y en relación a la nulidad de las cláusulas suelo ha concitado atención jurisprudencial la interpretación del art. 1.208 CC sobre la conexión causal entre un contrato nulo y el negocio posterior de novación del mismo [STS 16 octubre 2017, (Tol 6402975) y STS 13 septiembre 2018, (Tol 6796894)], así como la cuestión de la validez del pacto de renuncia a la acción de nulidad de cláusulas abusivas en contratos con consumidores, señalando la Jurisprudencial el carácter transaccional de estos pactos [STS 11 abril 2018, (Tol 6565628)]. En el plano procesal, la Jurisprudencia ha tenido que afrontar cuestiones no siempre resueltas con claridad en la Ley de Enjuiciamiento Civil, como la delimitación del efecto de cosa juzgada de las sentencias que resuelven acciones colectivas de cesación de cláusulas abusivas o de reparación de daños colectivos y difusos [STS 24 febrero 2017, (Tol 5970011) o el efecto de cosa juzgada de los pronunciamientos sobre cláusulas abusivas en resoluciones dictadas en procedimientos de ejecución hipotecaria, tanto dentro del mismo procedimiento de ejecución (STC 31/2019, de 28 de febrero), como fuera de aquél [STS 27 septiembre 2017, (Tol 6369663)]. Otros pronunciamientos importantes ha habido, por ejemplo, sobre la consideración de la pretensión de restitución del art. 1.303 CC como una consecuencia automática o “ex lege” de la nulidad [STS 10 marzo 2015, (Tol 4839298)] y, en relación a ello, sobre la posibilidad de conceder de oficio una restitución no pedida en una demanda mero declarativa de nulidad [STS 21 diciembre 2017, (Tol 6462878)]; así como sobre la necesidad de complementar la regla de la restitución recíproca del art. 1.303 CC con la prohibición del enriquecimiento injusto [STS 13 marzo 2012, (Tol 2514768)]; o sobre la irrelevancia de la imputación a una de las partes de la causa de anulación por error vicio en la determinación de la consecuencias restitutorias del art. 1.303 CC [STS 30 noviembre 2016, (Tol 5911063)]. Por otra parte, parece ineludible en el corto plazo, la revisión jurisprudencial de otras cuestiones sobre las que otrora parecía no admitirse disidencia alguna, como es la de la imprescriptibilidad de la nulidad de pleno o, al menos, de la pretensión de restitución de lo entregado en virtud de un contrato nulo.
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Muchas cosas han cambiado en torno al régimen de la nulidad en muy poco tiempo. Alguno de estos cambios no se han producido con un trazo firme, sino dando pasos en falso, a través de una doctrina que se han matizado o rectificado en resoluciones posteriores, como ha ocurrido en el caso de la determinación del “dies a quo” del plazo para el ejercicio de la acción de anulación por error vicio en los contratos de tracto sucesivo [STS 19 febrero 2018, (Tol 651390), que rectifica la precedente STS 14 enero 2017, (Tol 5937470)] o en relación a la propagación de la nulidad sobre una novación posterior [STS 13 septiembre 2018, (Tol 6796894), que rectifica la precedente STS 16 octubre 2017, (Tol 6402975)]. En otras ocasiones, la Jurisprudencia no delimita convenientemente los contornos de la nueva doctrina que establece, como puede ocurrir también en relación a la doctrina sobre la determinación del “dies a quo” del plazo de la acción de anulación por error en contratos complejos, en la que no se define qué es un contrato complejo, ni otros conceptos esenciales de dicha doctrina, como el del momento en que el perjudicado pudo conocer el error o el concepto de prestación que en un contrato de tracto sucesivo pueda considerarse esencial. Otras decisiones parecen estar dictadas para salir del paso de un problema concreto o directamente de un atolladero generado por una resolución errónea precedente, como es el caso de la STS 24 febrero 2017 (Tol 5970011), sobre la negación del efecto de cosa juzgada de las sentencias que resuelven acciones colectivas de cesación respecto a los consumidores no litigantes, resolución ésta frontalmente contraria al art. 222.3 LEC, que parece dictada para abrir la puerta de la acción individual a los consumidores perjudicados por el incorrecto pronunciamiento de la STS 9 mayo 2013 (Tol 3671048) —después declarado contrario a derecho comunitario— que resolviendo una acción de cesación de una cláusula suelo, sólo condenó a la entidad a restituir las cantidades indebidamente cobradas hasta esa fecha. En otras ocasiones, en una misma sentencia, a una manifestación tibia que parece repetir una doctrina secular, como aquella que dice que la restitución de las prestaciones satisfechas por las partes en virtud de un contrato nulo ex art. 1.303 CC no es una pretensión autónoma de la declaración de nulidad, sino que es una consecuencia anudada “ex lege” a aquella, le sigue una conclusión totalmente
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contradictoria, como es la de afirmar que la restitución no pedida no puede concederse de oficio [STS 21 diciembre 2017, (Tol 6462878)], como si la propia sentencia pareciera sentirse arrastrada por la inercia de una Jurisprudencia, con la que nominalmente no puede romper, pero cuyas conclusiones sin embargo no puede asumir, so pena, en ese caso concreto, de subvertir los cimientos del principio dispositivo del proceso civil. En todo lo atinente al régimen de la nulidad contractual parece haberse instalado una idea de precariedad o inseguridad, que infunde un componente azaroso al ejercicio de las acciones ya sean de anulación por vicio del consentimiento o de nulidad de pleno derecho. A ello contribuye también el Tribunal de Justicia de la UE, que en su afán por disuadir a los profesionales de emplear cláusulas abusivas en los contratos que predisponen, ha dictado una doctrina de corte radical, como la de prohibir moderar las cláusulas abusivas o integrarlas con el derecho nacional supletorio, cuyos efectos abrasivos sobre el ordenamiento español —por ejemplo, sobre la efectividad de la garantía hipotecaria, en el caso de la nulidad de la cláusula de vencimiento anticipado por impago de una cuota en los contratos de préstamo hipotecario— todavía son insondables. Ante todo este movimiento tectónico del régimen de la nulidad contractual, este libro pretende ser una hoja de ruta para el jurista, principalmente en relación a la acción de anulación por vicios del consentimiento que tengan por objeto la adquisición de productos de inversión y en relación a la acción de nulidad de cláusulas abusivas en contratos de préstamo. Pero como la transformación del régimen de la nulidad parece estar todavía inacabada, este libro no puede ser más que una foto fija del estado de la cuestión en el momento de su edición. Por otra parte, no ha sido mi intención que este libro se limite a describir un estado de cosas, pues para eso ya abundan múltiples mementos y recopilaciones jurisprudenciales en las librerías, sino que he pretendido someter a un juicio crítico la Jurisprudencia analizada sobre las distintas cuestiones que se tratan, pues entiendo que esta es la función de cualquier trabajo académico, en el afán de contribuir, modestamente, a una mejor comprensión e interpretación del Derecho.
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Francisco Pertíñez Vílchez
Las cuestiones tratadas en este libro se articulan en cuatro bloques o capítulos: plazo para el ejercicio de la acción, libre disposición del derecho a anular, consecuencias de la nulidad y efecto de cosa juzgada. Por razones sistemáticas, he preferido articular la obra en grandes bloques temáticos, prescindiendo de la distinción del régimen de la anulabilidad y de la nulidad del pleno derecho. No obstante, a lo largo de la obra se especifica claramente cuando alguna de las cuestiones tratadas se refiere al ámbito de la anulabilidad o al de la nulidad de pleno derecho. No quiero terminar esta introducción sin hacer un justo reconocimiento a la labor transformadora del derecho de contratos realizada por la Jurisprudencia de la Sala Primera del Tribunal Supremo, animada por el principio de protección de la parte débil de las relaciones contractuales. Este libro, como corresponde a su naturaleza académica, no está exento de una valoración crítica de dicha Jurisprudencia, lo que no es óbice para que, a juicio de este autor, hechas las sumas y las restas de los aciertos y desaciertos de la Jurisprudencia sobre contratos de préstamo e inversión en los últimos años, el saldo sea favorable. Si echamos la vista atrás, hasta hace unos años la normativa de protección de consumidores y, en particular, la regulación de las cláusulas abusivas, parecía letra muerta en un texto legal, objeto de profusos análisis doctrinales, pero que en sede jurisdiccional pocas veces podía derribar el pesado muro del respeto al principio de la autonomía de la voluntad y del “pacta sunt servanda”. Cierto es que en los contratos de préstamo este muro se hubo de derribar primero por influjo de la TJUE sobre el carácter abusivo de la cláusula de vencimiento anticipado (STJUE 14 marzo 2013, asunto C-415/11, Aziz vs CatalunyaCaixa), pero después el Tribunal Supremo español alumbró —anticipándose al Tribunal de Justicia de la UE— la doctrina sobre el control de transparencia de las cláusulas relativas a los elementos esenciales, tan importante en relación al control de las cláusulas suelo y de las cláusulas que denominan un préstamo en divisas y ha fijado criterios para la determinación del carácter abusivo de ciertas cláusulas en ocasiones mucho más favorables para el consumidor que los umbrales establecidos por normas de carácter imperativo (como es el caso del límite de validez de los intereses de demora fijado en dos puntos por encima del interés nominal, muy inferior normalmente al
La nulidad contractual en la jurisprudencia
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límite de tres veces el interés legal del dinero del art. 114.3 Ley Hipotecaria, en su redacción anterior a la modificación introducida por la Disp. Final 1.2 de la Ley 5/2019, de 15 de marzo, reguladora de los Contratos de Crédito Inmobiliario). Igualmente, era difícilmente imaginable hace unos años la determinación del Tribunal Supremo en anular por vicio del consentimiento los contratos de adquisición de valores y otros productos de inversión en los que el inversor no hubiera sido convenientemente informado sobre la naturaleza y los riesgos de la inversión o no se hubiera evaluado la conveniencia o, en su caso, la idoneidad del producto de acuerdo con su perfil. Tampoco era concebible la ponderación efectuada por la Jurisprudencia de las distintas circunstancias para valorar el posible carácter confirmatorio de los actos realizados por el legitimado para anular el contrato, una vez conocido el error (aceptación de rendimientos, pago de liquidaciones negativas, cancelación, venta, aceptación de ofertas paliativas de las pérdidas), ni la interpretación realizada sobre el “dies a quo” del art. 1.301 CC, en aras de no privar de acción al inversor que no hubiera podido conocer el vicio padecido antes de que transcurriera el plazo de cuatro años desde la consumación del contrato. Justo es reconocerlo, aunque esta transformación, para algunos por defecto y para otros por exceso, no se haya hecho a gusto de todos. Por otra parte, la transformación jurisprudencial de este último lustro en materia de contratos no se ha hecho de espaldas a la doctrina. Creo que pocas veces ha podido existir una relación tan directa entre doctrina y Jurisprudencia y pocas veces los profesores hemos tenido una sensación tan cierta de poder generar un estado de opinión e incluso de influir en la conformación de la Jurisprudencia. En mi experiencia, creo sentir reconocido el fruto de mi investigación, por ejemplo, en la doctrina jurisprudencial sobre el control de transparencia material o en los efectos del canje de participaciones preferentes por acciones y la posterior venta de estas últimas sobre la acción de anulación por error vicio. Gracias a esta labor transformadora de una Jurisprudencia en continúa ebullición, que además atiende a la doctrina, ser civilista en este momento es un auténtico privilegio. Sirvan estas líneas e incluso todo este Libro de modesto agradecimiento a la Sala Primera del Tribunal Supremo también por ello.
CAPÍTULO I
EL PLAZO PARA EL EJERCICIO DE LA ACCIÓN 1. LA DOCTRINA JURISPRUDENCIAL SOBRE EL “DIES A QUO” DEL PLAZO PARA EL EJERCICIO DE LA ACCIÓN DE ANULACIÓN POR VICIO DE ERROR O DOLO 1.1. El momento de la consumación del art. 1.301 CC: la necesaria interpretación jurisprudencial Según dispone el art. 1.301 CC la acción para anular un contrato por vicio del consentimiento sólo durará cuatro años. Pese al silencio del código civil en cuanto a la naturaleza de dicho plazo como plazo de prescripción o de caducidad y pese a los vaivenes jurisprudenciales al respecto, la Jurisprudencia reciente del Tribunal Supremo se ha decantado por considerar que el mismo es un plazo de caducidad y no de prescripción, con la consecuencia principal de que dicho plazo no es susceptible de interrupción, pues esta solo es predicable de la prescripción (art. 1973 CC), y de que el trascurso del plazo es apreciable de oficio1. Así lo venía considerando también de forma mayoritaria la doctrina, por ser la anulación por vicio un derecho potestativo del perjudicado para anular lo que de otra manera sería válido, lo que
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Las STS 19 diciembre 2016 (Tol 5916654), STS 25 octubre 2017 (Tol 6408393) y STS 29 noviembre 2017 (Pleno) (Tol 6441239) definen el plazo del art. 1.301 CC como plazo de caducidad. Si bien es cierto que en ninguno de estos casos la naturaleza de este plazo como plazo de caducidad o de prescripción constituyó la “ratio decidendi” del fallo, pues en ninguno de ellos resultó determinante la posible interrupción del plazo o la apreciación de oficio de la caducidad, estas resoluciones tienen en este punto la trascendencia de romper con la doctrina anterior del Tribunal Supremo que de manera mayoritaria —si bien no unánime— venía considerando dicho plazo como un plazo de prescripción [ej., STS 23 octubre 1989, (Tol 1731774), STS 27 febrero 1997, (Tol 5114426) y STS 3 marzo 2006, (Tol 856.110)].
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Francisco Pertíñez Vílchez
en coherencia y por razones de seguridad jurídica reclama que esta facultad esté sujeta a una limitación temporal improrrogable2. Pero en materia de caducidad tan importante como el plazo para el ejercicio de la acción es el “dies a quo” o la fecha de comienzo del cómputo de dicho plazo. El art. 1.301. IV CC prevé que el plazo de cuatro años empezará a correr en los casos de error, dolo o falsedad de la causa desde la consumación del contrato, esto es, desde que se hayan cumplido todas las obligaciones nacidas del mismo, lo que ciertamente constituye una particularidad del ordenamiento jurídico español, puesto que en la mayoría de los ordenamientos de nuestro entorno el comienzo del cómputo del plazo para anular el contrato por vicio de dolo o error es el de la fecha en que se conoció o se debió haber conocido por el perjudicado el error o el dolo, así, por ejemplo, en el code civil francés (art. 2.224 en la versión actual, tras la reforma introducida por l’Ordonnance nº 2016-131, de 10 de febrero de 2016 e, igualmente, en el art. 1.304 de la versión original), en el BGB alemán (§ 121 relativo al error y 124.2 en cuanto al dolo), en el código civil suizo (art. 31), en el código civil portugués (art. 287.1) o en el codice civile italiano (art. 1.442)3.
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Diez-Picazo y Ponce de León, L., “Fundamentos del Derecho civil patrimonial”, vol. I, 6ª ed., Ed. Civitas, Madrid, 2007, pág. 597; Pasquau Liaño, M., Nulidad y anulabilidad de los contratos, Ed. Civitas, Madrid 1997, pág. 206; Cañizares Laso, A., La caducidad de los derechos y acciones, Ed. Civitas, Madrid, 2001, págs. 152 y 153; Jerez Delgado, C, La anulación del contrato, Ed. Thomson-Civitas, Navarra 2011, págs. 141 y 142. Por el contrario, conciben el plazo del art. 1301 CC como de prescripción, Delgado Echeverría, J., y Parra Lucán, M. A., Las nulidades de los contratos en la teoría y en la práctica, Ed. Dikynson, Madrid, 2005, págs. 117 a 124, afirmando estos que lo que prescribe según el art. 1.301 CC no es la acción para declarar la nulidad, sino la acción de restitución y, en el mismo sentido, Carrasco Perera, A., Derecho de Contratos, 2ª ed., Ed. Thomson Reuters-Aranzadi, Navarra, 2017, págs. 654 y 655. También califican el plazo como de prescripción Grimalt Servera, PÁG., Ensayo sobre la nulidad del contrato en el Código civil, Ed. Comares, Granada, 2008, pág. 102; García Vicente, J. R., “Comentario al art. 1301 CC”, en, Comentarios al Código Civil (Dir. R. Bercovitz Rodríguez-Cano), Ed. Tirant lo Blanch, Valencia, 2013, págs. 9253 y 9254. El criterio de la consumación del contrato es seguido de manera excepcional por otros códigos civiles posteriores al español, como el código civil panameño de 1916 (art 1.151) y el Código civil portorriqueño de 1939 (art. 1.253).