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LA FUNCIÓN PÚBLICA EN ESPAÑA Aproximación jurídica

Juan A. Ureña Salcedo Universitat de València

apuntes

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La función pública en España Aproximación jurídica Juan A. Ureña Salcedo- Universitat de València

Índice Lección primera: Introducción ..................................................................................... 7 1).- Algunas ideas sobre el empleo público.............................................................................................. 7 2).- Fuentes reguladoras de las relaciones entre la Administración y sus servidores. ............................ 10 2.1).- Principales normas de aplicación y ámbito subjetivo de las leyes ........................................... 10 2.2).- Las potestades de autoorganización de la Administración y la negociación colectiva............. 11 3).- Definición y clases de empleados públicos ..................................................................................... 12 3.1).- Definición de empleado público .............................................................................................. 13 3.2).- Clases de empleados públicos .................................................................................................. 15

Lección segunda: Antecedentes históricos y normas constitucionales de función pública ........................................................................................................................... 21 1).- Pinceladas históricas ........................................................................................................................ 21 2).- Normas sobre empleo y función pública en la Constitución de 1978.............................................. 26 2.1).- Referencias constitucionales a funcionarios y empleados del sector público .......................... 26 2.2.- La distribución de competencias ¿Regionalización de la función pública? ............................... 33

Lección tercera: Régimen legal de la función pública (I) .......................................... 36 1).- Clases de funcionarios ..................................................................................................................... 36 1.1).- Funcionarios de carrera ................................................................................................................ 36 1.2).- Funcionarios interinos .............................................................................................................. 40 3).- El ingreso en la función pública ...................................................................................................... 46 3.1).- Requisitos generales ................................................................................................................. 47 3.2).- Sistemas y órganos de selección .............................................................................................. 50 3.3).- Proceso selectivo ...................................................................................................................... 52

Lección cuarta: Régimen legal de la función pública (II) .......................................... 58 1).- Derechos de los funcionarios........................................................................................................... 58 1.1).- Derechos individuales .............................................................................................................. 58 1.2).- Derechos individuales ejercidos colectivamente ...................................................................... 71 2).- Deberes de los funcionarios............................................................................................................. 72 2.1). -Deber de prestar los servicios................................................................................................... 78 2.2). -Obligación de tratar con respeto y deferencia .......................................................................... 80 2.3).- Deber de imparcialidad e incompatibilidades .......................................................................... 81 2.4).- Deber de secreto ........................................................................................................................... 82 2.5).- Deber de obediencia ................................................................................................................. 82 2.6).- Gestión sana y prudente de los recursos públicos .................................................................... 84 2.7).- Otros deberes y obligaciones ................................................................................................... 84

Lección quinta: El régimen legal de los funcionarios (III) ....................................... 85 1).- Las situaciones administrativas ....................................................................................................... 85

1.1).- Servicio activo.......................................................................................................................... 85 1.2).- Servicios especiales .................................................................................................................. 85 1.3).- Servicio en otras Administraciones públicas............................................................................ 88 1.4).- Excedencia ............................................................................................................................... 89 1.4).- Suspensión de funciones .......................................................................................................... 92 1.5)- Expectativa de destino............................................................................................................... 92 2).-La ordenación de la función pública................................................................................................. 93 2.1).- Instrumentos de planificación y gestión ................................................................................... 93 2.2).- Estructuración del empleo público ........................................................................................... 95 3).- Provisión de puestos de trabajo y movilidad ................................................................................... 97 3.1).- La provisión de puestos de trabajo ........................................................................................... 97 3.2).- Movilidad ................................................................................................................................. 99 4).- La pérdida de la condición de funcionario. ................................................................................... 101

Lección sexta: El régimen disciplinario .................................................................... 103 1).- La responsabilidad disciplinaria .................................................................................................... 103 2).- Principios ....................................................................................................................................... 103 3).- Infracciones ................................................................................................................................... 105 4).- Sanciones ....................................................................................................................................... 107 5).- Prescripción de las faltas y sanciones ............................................................................................ 108 6).- Procedimiento disciplinario ........................................................................................................... 109

Anexo doctrinal ........................................................................................................... 111 1).- La recentralización del Estado autonómico ................................................................................... 111 2).- El principio de servicio objetivo a los intereses generales y su control por los tribunales ............ 132

Las siguientes líneas están redactadas con la única finalidad de facilitar el estudio a los alumnos que, durante un par de meses deben reflexionar sobre la función pública dentro del curso sobre empleo público que se imparte en los grados y dobles grados de Ciencias Políticas de la Facultad de Derecho de la Universitat de València.

Lección primera: Introducción

1).- Algunas ideas sobre el empleo público

Una discusión permanente en esta materia es la que versa sobre el número de empleados públicos al servicio de las distintas Administraciones públicas existentes en España, su suficiencia o insuficiencia, y su eficiencia o ineficiencia. Los poderes públicos, pese al adelgazamiento de la Administración General del Estado, son los mayores empleadores del Estado (tienen alrededor de 2 millones de empleados). En tiempos de crisis, no tan lejanos, la cantidad existente de empleados públicos volvió a un primer plano. La confrontación entre los que sostenían su número excesivo y los que recordaban que precisamente la contración de personal por parte de las Administraciones públicas podía constituir una política de fomento del empleo y de mejora de la economía fue abierta. La solución que se impuso, bien conocida por todos, fue la congelación de sueldos a los funcionarios, el establecimiento de tasas de reposición, y la aprobación de expedientes de regulación de empleo en el sector público por insuficiencia presupuestaria sobrevenida y persistente. El incremento de la litigiosidad ante los Tribunales que se produjo encuentra en la adopción de dichas medidas una clara explicación, facilitada por las posibilidades de autodefensa y la existencia del proceso abreviado en materia de personal. Casi la mitad de las cuestiones de inconstitucionalidad planteadas en 2014, en cualquier caso, tuvieron que ver con las reformas laborales (fuesen o no de función pública). En la discusión sobre la reducción del número de personas al servicio de la Administración, sea como fuere, habría que afinar un poco más (por sectores de actividad, categoría profesional y funciones,

etcétera). Esto es, si sobran o faltan médicos, profesores, técnicos, administrativos, etcétera. Entre todos los tipos de empleados públicos existentes a nosotros nos interesa especialmente el régimen jurídico de los funcionarios. Una de las discusiones clásicas en relación con estos fue, precisamente, la necesidad de su existencia. Su carácter permanente e inamovible, según algunos, explica el inmenso poder de la burocracia. Valgan las palabras de JOHN STUART MILL. Sostuvo este pensador que “el nombramiento permanente es un mal en sí mismo”, entre otras cosas porque facilita el sprit de corps. Recordó que el poder de la burocracia podía llegar a ser tan grande que ni tan siquiera el Zar de Rusia podía “gobernar sin ellos o contra su voluntad” 1. Esa discusión, en la que no vamos a entrar, puede explicar la clásica y superada distinción entre el sistema francés de empleo público y el sistema de spoil system del common law. Lleva también, claro, al problema clásico de la relación entre la función pública y la dirección política de la Administración y del Gobierno. En España pasamos de una Administración autoritaria a la Administración democrática sin abandonar la politización de sus servidores primando los puestos de libre designación. Se ha sostenido que la función pública en España se ha caracterizado por la dominación política de la función pública con un abuso de los nombramientos discrecionales 2. En la carrera profesional de los funcionarios puede influir en demasía la discrecionalidad y la politización en los ascensos y destinos.

Otra de las grandes cuestiones en relación específicamente con los funcionarios es si las peculiaridades del estatuto funcionarial, han ido desapareciendo progresivamente. Muchas funciones teóricamente reservadas a los funcionarios, desde luego, son desarrolladas por personal laboral. El régimen laboral incide, cada vez más, en la función pública. La distinción entre el Derecho de la función pública y el Derecho 1

JOHN STUART MILL, Consideraciones sobre el gobierno representativo, Alianza Editorial, Madrid, 2001, p. 277. También en su libro Sobre la libertad, Alianza Editorial, Madrid, novena reimpresión, 2009, p. 202. Sobre el poder de la burocracia es obligatoria, al margen de la cita de Max Weber, la lectura de los trabajos del Profesor Alejandro Nieto, v. gr., El desgobierno de lo público, Ariel, Barcelona, 2008, en particular, las páginas 181 a 215.

Así lo sostuvo el Profesor Baño León en “La encrucijada de la función pública”, Comentarios a la Ley de la función pública valenciana, Tirant lo blanch, Valencia, 2012. Al margen de esa dominación política de la función pública recordó, no obstante, la teórica marginación de la política en asuntos económicos (muchas veces dejados en manos de tecnócratas que vienen del sector privado). 8

laboral, y la influencia recíproca es otro debate ya clásico. Los administrativistas hablan de la influencia del Derecho del trabajo en el régimen legal de la función pública, mientras los laboralistas sostienen que está produciéndose la administrativización de la relación laboral. En la Sentencia de la Audiencia Nacional de 7 de noviembre de 2000, recurso 1033/1997, por ejemplo, puede leerse que los principios desarrollados en la rama social del Derecho han de servir de criterio inspirador en la solución de los conflictos de los funcionarios públicos en sus relaciones de trabajo con la Administración, puesto que tales relaciones tienen las notas de prestación de servicios y ajeneidad propias de las relaciones laborales. La cuestión que late en el fondo es siempre la misma: ¿Debemos caminar hacia una mayor flexibilidad en la función pública como la que se supone que existe en las relaciones laborales? ¿Conviene un trasvase de instituciones de Derecho del trabajo? ¿Facilitaría ello en algo la eficacia y eficiencia en la actuación administrativa? No se olvide, sea cuál sea la respuesta, que siempre habrá particularidades propias derivadas del hecho de que el empleador sea la Administración y de las especiales características de algunos de los servicios que prestan los funcionarios. El estudio del régimen de la función pública, en fin, permite plantear muchísimas cuestiones de Derecho público y de Derecho administrativo general 3. Trataremos aquí, por ejemplo, la distribución del poder en España, plantearemos la discusión sobre el control de la discrecionalidad técnica por parte de los Tribunales, citaremos los derechos adquiridos, nos detendremos en la ética pública, citaremos el deber de fidelidad a la Constitución, y apuntaremos algunas ideas sobre los procedimientos administrativos (con la excusa del procedimiento de seleccíón y del procedimiento disciplinario), entre otras muchas cosas. Baste por ahora, simplemente, con la cita de las principales fuentes reguladoras.

Los términos empleados llevan al autor de estas líneas a recordar que el Profesor Muñoz Machado es el autor del Tratado de Derecho Administrativo y Derecho Público General. 9

2).- Fuentes reguladoras de las relaciones entre la Administración y sus servidores.

2.1).- Principales normas de aplicación y ámbito subjetivo de las leyes

Una de las críticas tradicionales al régimen jurídico del empleo público, que pese a todos los esfuerzos realizados sigue vigente en nuestros días, ha sido la dispersión y heterogeneidad normativa. Las principales normas reguladoras de las relaciones entre la Administración y sus servidores son la Constitución española de 1978, el Real Decreto Legislativo 5/2015, de 30 de octubre, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley del Estatuto Básico del Empleado Público, y las leyes autonómicas de desarrollo (en el caso de la Comunidad Valenciana la Ley 10/2010, de 9 de julio, de Ordenación y Gestión de la Función Pública Valenciana). Existen, no obstante, y como tendremos ocasión de comprobar, otras muchas normas que resultan de aplicación. Hay normas legales y reglamentarias pero también, además, numerosas normas internacionales (incluso de la Unión Europea, por ejemplo sobre riesgos laborales, o sobre tipos de contratos). Tampoco falta doctrina jurisprudencial de Tribunales estatales e internacionales (por ejemplo del Tribunal Europeo de Derechos Humanos o del Tribunal de Justicia de la Unión Europea) 4. Puede comprobarse la diversidad y heterogeneidad normativa con la simple lectura de los artículos 2 a 7 del TRLEBEP, sobre el ámbito de aplicación de la Ley y otras cuestiones. Allí se reconoce que para el personal investigador “se podrán dictar normas singulares para adecuarlo a sus peculiaridades”, que el personal docente y el personal estatutario de los Servicios de Salud “se regirán por su legislación específica”, o que el personal funcionario de las entidades locales se rige por la legislación que le resulte de aplicación (artículos vigentes de la Ley 7/1985, la DA séptima de la Ley 10/2010, y los artículos 159 y siguientes de la Ley 8/2010, de régimen local de la Comunidad Valenciana).

Pueden cncontrarse SSTJUE sobre la interpretación de la Directiva 2010/18/UE, de 8 de marzo, por la que se aplica el Acuerdo marco revisado sobre el permiso parental, o de la Directiva 2006/54/CE, relativa a la aplicación del principio de igualdad de oportunidades e igualdad de trato entre hombres y mujeres en asuntos de empleo y ocupación, que posibilita el disfrute indistinto por cualquiera de los progenitores con indepencida de la situación laboral del otro. 10

Las normas del TRLEBEP, añade su artículo 4,

“sólo se aplicarán directamente

cuando así lo disponga su legislación específica” en el caso de personal funcionario de las Cortes Generales y de las asambleas legislativas de las CCAA; el personal funcionario de los demás Órganos constitucionales estatales o autonómicos; jueces, magistrados, fiscales y demás personal funcionario al servicio de la Administración de Justicia; personal militar de las Fuerzas Armadas y de las Fuerzas y Cuerpos de Seguridad; personal retribuido por arancel; personal del Centro Nacional de Inteligencia; personal del Banco de España y del Fondo de Garantía de Depósitos. El personal funcionario de la Sociedad Estatal Correos y Telégrafos, de acuerdo con el artículo 5 TRLEBEP, también se regirá por sus normas específicas. En conclusión, el particularismo jurídico de los funcionarios y otros empleados públicos se reconoce abiertamente por la ley básica estatal, y se confirma en todas las leyes autonómicas sobre el particular.

2.2).- Las potestades de autoorganización de la Administración y la negociación colectiva Al margen de las abundantes normas aplicables a los empleados públicos debe destacarse desde estas primeras líneas que existen otras fuentes que afectan al régimen de dichos empleados. La Administración, por ejemplo, y dejando de lado que el carácter estatutario le permitía modificar unilateralmente las condiciones de trabajo de sus empleados, goza de la potestad de autoorganización, cuyo ejercicio puede incidir directamente en el régimen de sus empleados (piénsese, por ejemplo, en la supresión y creación de puestos de trabajo). Existen numerosas sentencias al respecto. El Tribunal Supremo ha recordado el amplio poder de organización de la Administración pero, a la vez, que cabe el control de su ejercicio como el de cualquier otra potestad discrecional. Hay que comprobar, entre otras cosas, la justificación o motivación del ejercicio de estas potestades. También puede controlarse si se ha seguido el procedimiento establecido 5.

Pueden verse, entre otras, la STSJ de Madrid de 20 de abril de 2006, recurso 179/2004, que declara legal el cese y nombramiento para puesto de trabajo. Entiende que los funcionarios tienen derecho a consolidar los derechos económicos correspondientes al grado consolidado y el grado mismo, también el derecho al cargo (“este último interpretado en la forma que señala la STS de 11 de marzo de 1992, es decir, como derecho a no ser privado de la condición de funcionario, y el que el puesto al que se asigne al funcionario 11

Otra fuente del Derecho fundamental en el régimen de los empleados públicos es la negociación colectiva (artículos 31 a 44 TRLEBEP). Se ha llegado a plantear si por convenio colectivo podía imponerse al Legislador la adopción de determinadas normas (por ejemplo de carácter retributivo). No ha sido el único problema. Recuérdense las cláusulas sociales en la contratación administrativa y la imposición de asunción de plantillas a las empresas concesionarias de la Administración, asunción de trabajadores, además, con determinados salarios, en ocasiones fijados por convenio 6. La absorción de plantillas lleva, claro, a la discusión sobre la sucesión de empresas y el acceso al empleo público.Las normas que aprueba la Administración sobre empleo público, por lo demás, son negociadas con los sindicatos, por imposición legal en algunos casos. A la negociación colectiva, pese a todo lo anterior, no se le presta atención especial en estas líneas 7.

3).- Definición y clases de empleados públicos

Empleados públicos, en sentido vulgar y amplio, son todos aquellos que trabajan en el sector público. Empleados públicos en sentido estricto y legal son aquellos que “desempeñan funciones retribuidas en las Administraciones públicas” (artículo 8 TRLEBEP) 8.

sea de acceso por concurso, si por concurso accedió al que tenía, como garantía frente a la remoción”). También puede verse la STS de 19 de enero de 2004, recurso de casación 6258/1998, por ejemplo, considera legal la anulación del Decreto provincial de supresión y creación de puestos de trabajo porque no fue objeto de negociación colectiva, que se exige en la clasificación de los puestos de trabajo. 6

STSJ de Madrid, 220/2017, 7 de junio, recurso 318/2016, anula el criterio social que impone a la empresa concesionaria el pago a los trabajadores del salario marcado por el convenio estatal. Considera el Tribunal que no está suficientemente relacionada la cláusula con el objeto del contrato (para la protección y seguridad de edificios) y no supone una mayor calidad en la ejecución. 7

La STS de 29 de enero de 2014, recurso 1580/2012, Maurandi Guillen, en relación a un caso de reorganización de funciones de determinadas unidades de inspección financiera y tributaria, considera el Tribunal que supone una modificación de las condiciones de trabajo que necesariamente tendría que haberse negociado con los representantes de los trabajadores en el procedimiento de aprobación de la resolución recurrida. Al no hacerse así se vulnera el derecho de libertad sindical.

Las líneas que siguen toman la referencia de los comentarios a los artículos 14 a 16 y 19 que el autor de estas líneas publicó en VVAA, Comentarios a la Ley de la función pública valenciana, Tirant lo blanch, Valencia, 2012.

El artículo 8 del TRLEBEP, como el artículo 14 de la Ley 10/2010, de 9 de julio, como con algún ligero matiz disponían las normas estatales y autonómicas sobre función pública 9, establecen una categoría amplia de empleado público, que pretende ser omnicomprensiva, engloba a los funcionarios, al personal laboral y al personal eventual. El personal directivo público profesional, que está regulado en el artículo 13 TRLEBEP y en el 20 de la ley valenciana, también es personal al servicio de las Administraciones públicas 10.

3.1).- Definición de empleado público

Son empleados públicos, dice el artículo 8 del TRLEBEP los que desempeñen “funciones retribuidas en las Administraciones públicas al servicio de los intereses generales”. El artículo 14 de la Ley valenciana, por su parte, dice que son empleados públicos los que desempeñen “profesionalmente funciones retribuidas al servicio de los intereses generales en las administraciones públicas incluidas en el ámbito de aplicación de la presente ley, con las características y especificidades normativas que se señalan en el artículo 3”. El desempeño de funciones ha de ser profesional 11. Este carácter profesional, nota que no menciona el artículo 8 del EBEP, excluye del concepto de empleados públicos a los cargos electos, a algunos cargos de designación política 12, a los becarios (figura a la que también, tal vez con demasiada frecuencia, han acudido las Administraciones públicas), 9

Véase, por ejemplo, el artículo 2 del Decreto Legislativo de 24 de octubre de 1995 por el que se aprobó el Texto Refundido de la Ley de la Función Pública Valenciana. 10

ORTEGA ÁLVAREZ, L., “Nuevo Estatuto del Empleo Público: la dificultad de unas bases constitucionales coherentes y su relación con los Estatutos de Autonomía”; octubre de 2007, accesible en www.indret.com, p. 17, se plantea muchos interrogantes ante esta opción del legislador estatal.

CERULLI IRELLI, V., Lineamenti dil diritto amministrativo, Giappichelli Editore, Torino, 2010, p. 174, nos recuerda que entre la doctrina italiana se entiende que no mantienen una relación de trabajo de carácter profesional ni los políticos ni el personal eventual. En Italia se diferencia entre “uffici di direzzione politica” y “uffici professionali”. CASSETA, E., Manuale di Diritto Amministrativo, Giuffrè editore, Milano, 2010, p. 160, recuerda que “il rapporto di servizio tuttavia può anche essere coattivo (nei casi stabiliti dalla legge, ai sensi dell´art. 23 Cost.)”. 12

SÁNCHEZ MORÓN, M., Comentarios a la Ley del Estatuto Básico del Empleado Público, Lex Nova, Valladolid, 2008, p. 85, puso el ejemplo de los Secretarios de Estado o los Directores Generales de las Comunidades Autónomas.

y a todos aquellos que no trabajan en la Administración sino para ella (por ejemplo, los profesionales autónomos, los contratados administrativos o civiles). Sobre la distinción entre los contratos administrativos y la relación laboral de servicios, recuérdese que el TS, en diversas ocasiones, ha declarado que algunos contratos administrativos de prestación de servicios escondían una auténtica relación laboral. Por mucho que la Administración se esfuerce no puede “convertir en contrato administrativo cualquier contrato materialmente laboral por el solo hecho de calificarlo como tal”. Se ha dicho que eran contratos laborales y no administrativos, por ejemplo, los de algunos profesores de conservatorios, o la consultoría y asistencia a determinadas Administraciones (en las dependencias de la Administración y con la misma remuneración todos los meses) 13. Algunos trabajadores, como consecuencia de su denuncia, no vieron renovados sus contratos, lo que podía entenderse como represalia del empleador frente a las reclamaciones del trabajador. Este último ha de aportar indicios suficientes que desplacen a la Administración empleadora la carga de probar que el cese se produjo por causas distintas a las de la represalia 14. No son empleados de las Administraciones públicas sino de otros Poderes públicos (como el Legislativo o el Judicial), el personal al servicio de las Cortes y los Parlamentos autonómicos, y el personal funcionario al servicio de la Administración de Justicia. A éstos y al personal al servicio de las Instituciones de la Generalitat, sólo les serán aplicables las disposiciones de la Ley “cuando así lo determine su legislación específica, y en los términos previstos en ésta”. Es el problema del particularimo del régimen jurídico de los servidores públicos y la dificultad para reconducir todo el sistema a la unidad al que ya nos hemos referido.

STSJ Extremadura, Sala de lo Social, 8 de julio de 2014, recurso 259/2014.

El caso de un cantaor de flamenco que era profesor en un Conservatorio de danza puede verse en Diario La Ley, 8787, 21 de junio de 2016. Sobre la falta de renovación de determinados contratos administrativos que habían suscrito con la Administración algunos trabajadores autónomos pueden verse las SSTC 16/2006, de 19 de enero, y 44/2006, de 13 de febrero.

3.2).- Clases de empleados públicos

Las tres grandes clases de empleados públicos, de acuerdo con el artículo 8 TRLEBEP y del artículo 14 de la Ley valenciana son los funcionarios (de carrera o interinos), el personal laboral (“ya sea fijo, por tiempo indefinido o temporal”), y el personal eventual 15. Estos últimos, a diferencia de lo que establecía el artículo 3 del Texto articulado de la Ley de funcionarios civiles del Estado aprobado mediante el Decreto 315/1964, de 7 de febrero, ya no son considerados funcionarios de empleo. La definición de todas y cada una de esas clases de empleados públicos se contiene en los artículos 9 a 13 del TRLEBEP y en los artículos 15 a 19 de la Ley 10/2010. En estas líneas introductorias nos limitamos a señalar algunas de las cuestiones que se desarrollarán más adelante. En relación con los funcionarios de carrera uno de los temas más problemáticos es saber cuáles son las funciones que tienen reservadas. Dicho en los términos de García Oviedo, “existe una multitud considerable de personas que entran al servicio del Estado con misión de realizar exclusivamente funciones materiales. Tales son los que figuran en el llamado “Personal subalterno” (conserjes, ordenanzas, porteros…). La doctrina niega carácter de funcionarios públicos a estos servidores del Estado. Son, evidentemente, empleados del Estado, pero no funcionarios. Para que este concepto se dé es necesario que el servicio que se preste sea uno de esos servicios mediante los cuales se realizan los fines del Estado, pero no los trabajos u operaciones puramente materiales” 16. En el Preámbulo de la Ley valenciana 10/2010 se apunta que saber cuáles son las funciones reservadas a los funcionarios es una cuestión es esencial 17. En el artículo 15.3 15

El artículo 159 de la Ley 8/2010, de 23 de junio, de Régimen Local de la Comunitat Valenciana, también distingue entre funcionarios (de carrera o interinos), personal laboral (fijo, por tiempo indefinido o temporal), y personal eventual. Pueden verse, igualmente, los artículos 89 y siguientes de la Ley estatal 7/1985, de 2 de abril, Reguladora de las Bases del Régimen Local.

García Oviedo, C., Derecho administrativo, EISA, Madrid, 1951, p. 324.

Dice el Preámbulo que “es importante señalar que la ley establece, como garantía de los intereses públicos, la necesidad de que aquellos puestos de trabajo cuyo desempeño implique la participación directa o indirecta en el ejercicio de las potestades públicas o en la salvaguardia de los intereses generales deban ser desempeñados necesariamente por personal funcionario público”. 15

se dice que “el personal funcionario de carrera desempeñará las funciones que se atribuyen a los puestos clasificados con dicha naturaleza según el título IV de la presente Ley y, en todo caso, y con carácter exclusivo, aquellas cuyo ejercicio implique la participación directa o indirecta en el ejercicio de las potestades públicas o en la salvaguardia de los intereses generales”. Y en el artículo 39 se añade que sólo podrán ser clasificados como puestos de naturaleza laboral aquellos que impliquen el ejercicio de un oficio concreto. El asunto nos hace caer de bruces en las Sentencias del Tribunal Constitucional que reconocieron la preferencia por el régimen de función pública y la tozuda realidad, que nos demuestra que en muchos casos las funciones reservadas a funcionarios son desarrolladas por personal laboral, cuyo número no deja de aumentar. Se mantiene por algunos, como decíamos antes, que la tendencia es la desaparición progresiva de las peculiariedades del estatuto funcionarial 18. La regulación de los funcionarios interinos exigirá referirse al abuso que de esta figura hacen las Administraciones, a las circunstancias legitimadoras (necesidad y urgencia), a su régimen jurídico (que se ha aproximado pero lógicamente no es idéntico al de los funcionarios de carrera) y, en fin, a la consolidación del empleo público precario. Al conocido como “efecto mochila” (la valoración de los servicios prestados por dichos interinos, a los que se refiere la STC 67/1989, de 18 de abril), y a las pruebas restringidas (que se abordan, entre otras, en la STC 27/1991, de 14 de febrero, donde se dice que hay pruebas de este tipo que son razonables, proporcionales y no arbitrarias, pues tratan de resolver situaciones excepcionales). En relación con el personal laboral el TRLEBEP y la Ley 10/2010 únicamente se refieren a los fijos, los indefinidos y los temporales 19. La enorme litigiosidad de los

La Disposición transitoria segunda TRLEBEP, bajo la rúbrica de “Personal laboral fijo que desempeña funciones o puestos clasificados como propios de personal funcionario”, dice que: “El personal laboral fijo que a la entrada en vigor de la Ley 7/2007, de 12 de abril, estuviere desempeñando funciones de personal funcionario, o pasare a desempeñarlos en virtud de pruebas de selección o promoción convocadas antes de dicha fecha, podrá seguir desempeñándolos. Asimismo, podrá participar en los procesos selectivos de promoción interna convocados por el sistema de concurso-oposición, de forma independiente o conjunta con los procesos selectivos de libre concurrencia, en aquellos Cuerpos y Escalas a los que figuren adscritos las funciones o los puestos que desempeñe, siempre que posea la titulación necesaria y reúna los restantes requisitos exigidos, valorándose a estos efectos como mérito los servicios efectivos prestados como personal laboral fijo y las pruebas selectivas superadas para acceder a esta condición”. 19

Para el caso francés pueden verse, por ejemplo, los artículos 73 y siguientes de la loi 84-16, du 11 janvier 1984, portant dispositions statutaires relatives à la fonction publique de l´Etat. 16

fijos-discontinuos, y la desnaturalización de las causas que legitiman el recurso a la contratación temporal, es bien conocida. Tal vez lo sea menos la existencia de “indefinidos no fijos”, a los que se ha referido la jurisprudencia en los casos de contratación laboral temporal realizada por la Administración en fraude de ley, y sobre los que existen importantes Sentencias del Tribunal de Justicia de la Unión Europea (por ejemplo la Sentencia de 7 de septiembre de 2006, C-53/04; y la de 23 de abril de 2009, asuntos acumulados C-378/07 a C-380/07) 20. Los empleados laborales, en fin, nunca están sometidos enteramente al Derecho laboral. Incluso en los sistemas, como el italiano, que han optado por la generalización del empleo laboral siempre hay una parte importante de normas de Derecho administrativo que resultan aplicables 21. El hecho de que la empleadora sea la Administración genera un régimen jurídico especial. Sobre la funcionarización de personal laboral fijo, en fin, también existen normas más que destacables 22. Es personal eventual el que ejerce funciones de asesoramiento o confianza especial. Es libremente nombrado y cesado. El artículo 19 de la ley valenciana, cumpliendo las exigencias del artículo 12 TRLEBEP, señala los órganos que pueden disponer de este tipo de personal.

RAMOS MORAGUES, F., El personal laboral de las Administraciones públicas, tesis doctoral, Valencia, 2010. 21

En algunas ocasiones, esta dualidad de normas aplicables plantea algunas cuestiones interesantes. En la Sentencia del Tribunal Supremo de 8 de octubre de 2009, recurso 3604/2008, sala de lo social, se sostiene que la Administración no tiene que acudir a la declaración de lesividad regulada en la Ley 30/1992 para desdecirse de un reconocimiento previo de derechos. Dice, concretamente, que “los actos de la Administración cuando actúa como empresario no están sujetos al derecho administrativo, sino al derecho laboral, como los de cualquier otro empresario. Y al no estar sujetos al derecho administrativo, es claro que no le son de aplicación las previsiones para la revisión de los actos administrativos” de la Ley 30/1992. “La Administración, cuando actúa como empresario laboral puede, como cualquier otro, modificar sus decisiones por sí mismo, sin perjuicio de su posterior control judicial”. Considera que no tiene sentido, “conduciría al absurdo”, además, que se procediese declarar la lesividad para luego impugnar ante el orden jurisdiccional contencioso-administrativo, “Pues dicho orden de la jurisdicción habría de resolver, no con carácter prejudicial sino definitivo, una cuestión estrictamente laboral”. 22

Véase la Disposición Transitoria segunda del EBEP, así como la Disposición Transitoria cuarta de la misma norma. La Ley valenciana también dedica a estas cuestiones, entre otros, los artículos 28, 37 a 39, la disposición transitoria quinta (que bajo la rúbrica de “personal laboral fijo que desempeña funciones o puestos clasificados como propios de personal funcionario”, dice que “el personal laboral fijo que a la entrada en vigor de la presente ley esté desempeñando funciones propias del personal funcionario, o pase a desempeñarlas en virtud de pruebas de selección o promoción convocadas antes de dicha fecha, podrá seguir desempeñándolas”) y la disposición transitoria décima (que lleva la rúbrica de “régimen transitorio de los procesos de funcionarización del personal laboral”). Sobre la estabilización del trabajo precario en la Administración italiana pueden verse las Sentencias de la Corte Costituzionale n. 274, 24 luglio 2003, y n. 205, 26 maggio 2006.

Es personal eventual, de acuerdo con el artículo 19 de la Ley valenciana, cuya redacción es prácticamente idéntica a la del artículo 12 TRLEBEP, “el que, en virtud de nombramiento y con carácter no permanente, sólo realiza funciones expresamente calificadas como de confianza o asesoramiento especial, siendo retribuido con cargo a los créditos presupuestarios consignados para este fin” 23. Las notas que caracterizan a estos empleados públicos, y no sólo en nuestro país, son: su nombramiento legal, su carácter no permanente y la realización de funciones de confianza o asesoramiento especial 24. Es claro que el personal eventual tradicionalmente ha coincidido con lo que coloquialmente se conocen como “asesores” de los cargos políticos. La ley valenciana, sin embargo, añade a lo que dice el EBEP que “en todo caso, son personal eventual, dadas las funciones de especial confianza que desempeñan, los conductores al servicio directo de los miembros del Consell”. Resulta discutible, desde luego, que los conductores realicen funciones de especial confianza, al menos en los términos en que la doctrina había interpretado estas funciones 25. Otra cosa son sus horarios y que les pueda resultar exigible un rigor especial en el deber de secreto y discreción que, por lo demás, se impone a todos los empleados públicos como principio de actuación (artículo 87.6 de la ley valenciana), y cuya infracción puede constituir una infracción muy grave (artículo 141.f), grave (artículo 142.j) o leve (artículo 143.e). El problema es que entre los conductores caben figuras distintas (v. gr. el chófer-guardaespaldas), y en el fondo, si no son de plantilla, puede ser mejor que sean libremente nombrados y cesados, que es lo que ocurre, como vemos seguidamente, con el personal eventual. El nombramiento y cese del personal eventual, de acuerdo con el artículo 19.2 de la ley valenciana y el artículo 12.3 EBP, es libre. “En todo caso, el personal eventual cesará 23

PARADA VÁQUEZ, R., Derecho del empleo público, Marcial Pons, Madrid, 2007, nos recuerda que “esta moda, que en cierto modo deslegitima a los funcionarios de carrera”, se introdujo en el Texto articulado de la Ley de Funcionarios del Estado de 1964, para pasar después a la Ley 30/1984. RAMOS MORAGUES, F., El personal laboral de las Administraciones públicas, tesis doctoral, Valencia, 2010, p. 86, entiende que este personal tendría que haber desaparecido, entiende que no tiene sentido en una Administración pública constiucional. 24 Para el caso francés puede verse el artículo 110 de la loi 84-53, du 26 de janvier 1984, portant dispositions statutaires relatives à la fonction publique territorial, que se expresa en términos muy parecidos a los de nuestra legislación. 25

En la obra colectiva dirigida por el Profesor ORTEGA ÁLVAREZ, L., Estatuto Básico del Empleo Público, La Ley-El Consultor de los Ayuntamientos, Madrid, 2008, p. 102, se sostiene que la utilización del personal eventual “debe quedar única y exclusivamente reducida a este tipo de tareas de estricta confianza política”. 18

automáticamente cuando cese la autoridad a la que presta su función asesora o de confianza”. La libertad en el nombramiento y en el cese se ajusta perfectamente a la naturaleza de las funciones que desarrolla el personal eventual y a su estrecha vinculación con la autoridad a la que sirve. Es lógico, dado que no debe acreditarse mérito o capacidad para ser nombrado personal eventual, que no constituya mérito para el acceso a la función pública o para la promoción profesional (artículo 19.6 de la ley valenciana y artículo 12.4 EBEP). Su régimen jurídico, al margen de las particularidades que acaban de apuntarse, será el de los funcionarios de carrera “en cuanto sea adecuado a su condición” (artículo 12.5 TRLEBEP y 19.7 de la ley valenciana) 26. No pueden, por ejemplo, formar parte de los órganos de seleción. El artículo 12.2 TRLEBEP exige que las leyes de función pública autonómicas determinen los órganos de gobierno de las Administraciones que pueden disponer de este tipo de personal. Es lo que hace la ley valenciana en los apartados 3 y 4 del artículo 19. En la Generalitat podrán disponer de este tipo de personal los gabinetes del president de la Generalitat, los vicepresidentes del Consell y los consellers. Hubiese sido técnicamente más correcto decir que tanto el president, como los vicepresidents y los consellers pueden nombrar personal eventual, que formarán parte de sus gabinetes. Su número máximo así como sus retribuciones, en cualquier caso, se determinarán por el Consell y se publicarán en el DOCV. También pueden nombrar personal eventual la Sindicatura de Comptes, el Síndic de Greuges, el Consell Valencià de Cultura, la Academia Valenciana de la Llengua, el Consell Jurídic Consultiu y el Comité Econòmic y Social, que son las Instituciones de la Generalitat a que se refiere el artículo 20.2 del Estatuto de Autonomía al que remite el artículo 19.3 de la ley valenciana de función pública. Las Administraciones locales también pueden disponer de personal eventual, siendo nombrados por su Presidente con publicación en el boletín oficial correspondiente. El Pleno es el competente para aprobar su número máximo así como su retribución (“al 26

SÁNCHEZ MORÓN, M., Comentarios a la Ley del Estatuto Básico del Empleado Público, Lex Nova, Valladolid, 2008, p. 102, sostiene que “no sólo no se les aplicarán las normas sobre carrera y promoción y, en general, sobre situaciones administrativas”. Tampoco, afirma, se les aplicará el régimen disciplinario, pues lógicamente pueden ser despedidos libremente, y no tiene sentido que “ejerzan ciertos derechos colectivos frente a la Administración y el Gobierno que les ha otorgado su confianza”. 19