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NORMAS DE LA COLECCIÓN: Consejo científico: José María Goerlich (Director) Ángel Blasco Pellicer Jesús R. Mercader Uguina Francisco Pérez de los Cobos Orihuel Remedios Roqueta Buj Admisión de originales: Los originales serán evaluados por el Consejo científico y sometidos a informe externo por expertos anónimos. Cualquiera de los evaluadores puede hacer observaciones o sugerencias a los autores, siempre y cuando el trabajo haya sido aceptado. Se comunicarán a los autores, en su caso, concediéndoles un período de tiempo suficiente para introducir las modificaciones oportunas.

EL DERECHO DE HUELGA EN EL DERECHO INTERNACIONAL

OLGA FOTINOPOULOU BASURKO (Dir.)

Universidad del País Vasco/Euskal Herriko Unibertsitatea

Valencia, 2016

Copyright ® 2016 Todos los derechos reservados. Ni la totalidad ni parte de este libro puede reproducirse o transmitirse por ningún procedimiento electrónico o mecánico, incluyendo fotocopia, grabación magnética, o cualquier almacenamiento de información y sistema de recuperación sin permiso escrito de los autores y del editor. En caso de erratas y actualizaciones, la Editorial Tirant lo Blanch publicará la pertinente corrección en la página web www.tirant.com

© TIRANT LO BLANCH EDITA: TIRANT LO BLANCH C/ Artes Gráficas, 14 - 46010 - Valencia TELFS.: 96/361 00 48 - 50 FAX: 96/369 41 51 Email:tlb@tirant.com www.tirant.com Librería virtual: www.tirant.es ISBN: 978-84-9086-806-5 MAQUETA: Tink Factoría de Color Si tiene alguna queja o sugerencia, envíenos un mail a: atencioncliente@tirant.com. En caso de no ser atendida su sugerencia, por favor, lea en www.tirant.net/index.php/empresa/politicas-de-empresa nuestro Procedimiento de quejas.

Presentación Las sentencias Viking Line y Laval del año 2007 hicieron correr ríos de tinta en la doctrina laboralista europea, no en vano ambos supuestos de acciones colectivas supranacionales dieron lugar a que, por vez primera, el TJUE expresara su parecer con respecto a los límites del ejercicio de estos derechos constitucionalmente reconocidos en algunos Estados miembros, como el nuestro, cuando entran en conflicto con los derechos económicos del mercado interior, otorgando —como se sabe— una primacía inusitada a los segundos. Esta situación puso de manifiesto que la divergencia entre las distintas aproximaciones estatales existentes sobre el Derecho de huelga, en concreto, para las cuales no existe armonización alguna en el Derecho de la Unión Europea, a pesar de la instrumentalización que de la misma se deriva en el TFUE, daba lugar a la necesidad de estudiar específicamente el devenir de este Derecho en el contexto internacional; máxime cuando en el mismo período el Tribunal Europeo de Derechos humanos realizaba una aproximación interpretativa opuesta a la del Tribunal de Luxemburgo. Por su parte, y ya en otras instancias, el ataque al Derecho de huelga llegaba de la mano del Grupo de empleadores en la Conferencia Internacional de Trabajo en el año 2012, cuando su portavoz bloqueó el diálogo de casos en el marco de la Comisión de Aplicación de Normas, al defender una interpretación del Convenio nº 87 de la OIT sobre libertad sindical y la protección del derecho de sindicación “sin derecho de huelga”. Esto es, en la medida en que este instrumento internacional, así como cualquier otro de esta organización internacional no incluyen referencia expresa alguna al Derecho de huelga, el grupo de empleadores cuestionó la propia existencia de un derecho de huelga internacional desligando, de este modo, la acción de conflicto de la libertad sindical, considerando a este último como un derecho individual autónomo divorciado del contexto de las relaciones laborales y del tradicional carácter colectivo que lo caracteriza.

Olga Fotinopoulou Basurko

La constatación de que nos encontrábamos ante un momento convulso también desde la perspectiva colectiva de nuestra disciplina, dio lugar a que en el año 2013 se solicitara una ayuda al Vicerrectorado de investigación de la UPV/EHU para llevar adelante un proyecto que, en esencia, tenía por objeto analizar, tanto desde el punto de vista normativo como jurisprudencial, un Derecho, como el de la huelga, que trae causa en la necesidad de canalizar jurídicamente fenómenos sociales reivindicativos y de protesta, que constituyen la esencia del conflicto laboral y que considerábamos se encontraban en “peligro” ante el devenir de los acontecimientos recientes. Vimos, por tanto, la necesidad de analizar este fenómeno desde la perspectiva internacional, dada la preocupación que, en consecuencia, nos causaba el devenir de los acontecimientos a los que se ha hecho breve referencia y que ponían en duda algunos cimientos básicos de nuestra disciplina, vistos evidentemente desde nuestra perspectiva cultural. Las inquietudes que dan origen a este estudio no se han disipado con el tiempo, sino que además se muestran de enorme actualidad, no en vano el TJUE vuelve a incidir en el año 2014 sobre la misma cuestión, lo que junto con el fracaso de la propuesta de Reglamento del Consejo sobre el ejercicio del Derecho a adoptar medidas de conflicto colectivo, más conocida como regulación Monti II, así como la existencia de ciertas matizaciones en alguna sentencia del TEDH en el mismo año entorno a la huelga de solidaridad hacen que esta obra cobre una especial relevancia en nuestros días. El conjunto de trabajos que se acompañan y que han sido realizados por los Prof. Nogueira Guastavino (UAM), Miranda Boto (USC), Mendoza Navas (UCLM), Urrutikoetxea Barrutia, López Rubia y la que esto suscribe (UPV-EHU), pretenden —de este modo— complementar los sobresalientes estudios ya existentes sobre el particular en nuestra doctrina, así como el de dar a conocer las reflexiones y resultados del proyecto de investigación (Ref. EHU 13/07) llevados a cabo durante este período de tiempo, con el fin de debatir el futuro de este Derecho en el entorno internacional en el que nos encontramos inmersos. No quisiera finalizar estas líneas sin trasladar a los autores implicados mi más profundo agradecimiento tanto por confiar en mi persona para

Presentaci贸n

liderar este trabajo, como sobre todo por las aportaciones realizadas y la enorme generosidad mostrada al aceptar participar en una obra, cuya ejecuci贸n ha coincidido con los vaivenes propios de mi inactividad temporal derivada de mi segunda maternidad, lo cual entiendo no ha sido sencillo. Dicho lo cual, espero que esta peque帽a aportaci贸n sirva para coadyuvar al debate propuesto. OLGA FOTINOPOULOU BASURKO (I.P Proyecto EHU 13/07)

Capítulo I

La huelga en el Derecho Internacional y la protección multinivel Magdalena Nogueira Guastavino

Catedrática de Derecho del Trabajo. Universidad Autónoma de Madrid1

SUMARIO: 1. El reconocimiento internacional del derecho de huelga. 1.1. La OIT y el derecho de huelga como contenido esencial del derecho de asociación. 1.2. La huelga en el marco de las Naciones Unidas: el reconocimiento del derecho de huelga en el PIDESC. 1.3. El derecho de huelga en Europa y en la Unión Europea. 1.4. El sistema inter-americano de protección de derechos. 1.5. Otros sistemas regionales de protección de derechos humanos. 2. La huelga en el Derecho comparado. 2.1. Definición de huelga. 2.2. El marco jurídico de la huelga: fuentes de regulación. 2.3. Efectos de la huelga en el contrato de trabajo. 3. La huelga de solidaridad y otras acciones transnacionales. 4. Principales problemas de la huelga transnacional: su cuestionamiento económico, jurídico y político. 4.1. Nueva economía y necesidad de nuevas prácticas. 4.2. La protección jurídica multinivel de los derechos fundamentales: la hipotética rebaja por el TJUE del nivel de protección constitucional español del derecho de huelga. 4.3. El cuestionamiento internacional del derecho de huelga y las respuestas pendientes. 5. Bibliografía citada.

1. EL RECONOCIMIENTO INTERNACIONAL DEL DERECHO DE HUELGA El derecho de huelga no se contempla “expresamente” en casi ningún Tratado Internacional. Su progresiva consideración como un derecho esencial, básico o mínimo, de la libertad de asociación sindical (en todos ellos ya sí expresamente reconocida), ha sido una tarea llevada a cabo por los respectivos órganos de interpretación de cada instrumento internacional. Sólo excepcionalmente es posible contemplar un reconocimiento expreso del derecho de huelga vinculado, bien a un Tratado específicamente laboral o, muy recientemente, elevándolo a nivel constitucional de la UE, si bien sometido a las limitaciones intrínsecas y ex

El presente trabajo se cierra y entrega el 5.3.2015.

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trínsecas de la Carta de Derechos fundamentales de la Unión Europea, como luego se dirá.

1.1. La OIT y el derecho de huelga como contenido esencial del derecho de asociación La Organización Internacional del Trabajo (OIT) ha resultado decisiva para la comprensión y el reconocimiento internacional del derecho de huelga. En su Constitución, en 1919, esta organización permanente se funda para trabajar por la realización del programa expuesto en su preámbulo, donde se incluye ya desde el texto original la libertad de sindicación (o más precisamente “el derecho de asociación por razones lícitas tanto para trabajadores como empresarios”), y se reitera en la Declaración de la OIT adoptada en Filadelfia el 10 de mayo de 1944 que figura como anexo de la Constitución (art. 1). En dicho anexo se reafirman los principios fundamentales en los que se basa la OIT, entre ellos la libertad de expresión y de asociación “esencial para el progreso constante”, especificándose entre las obligaciones solemnes de la OIT la de “lograr el reconocimiento efectivo del derecho de negociación colectiva, la cooperación de empleadores y de trabajadores para mejorar continuamente la eficiencia en la producción, y la colaboración de trabajadores y empleadores en la preparación y aplicación de medidas sociales y económicas” (Anexo III-e) de la Constitución de la OIT). Cooperación y negociación, pero ausencia de previsión del conflicto y sus mecanismos de acción. Sin referencia alguna, consecuentemente, a la huelga. El Convenio núm. 87 de la OIT de 1948, sobre libertad sindical y protección del derecho de sindicación, tampoco reconoce expresamente el derecho de huelga pero en su art. 3 se contempla el derecho de las organizaciones de trabajadores, entre otras cosas, a “organizar sus actividades” y “formular su programa de acción”. Asimismo el art. 10 declara que el término organización significa toda organización que tenga por objeto “fomentar y defender los intereses de los trabajadores y empleadores”. Tampoco en el Convenio núm. 98, sobre el derecho de sindicación y de negociación colectiva de 1949 se menciona expresamente este derecho. Pero a pesar de que el derecho de huelga no se encuentre regulado en la Constitución ni en los Convenios referidos de la OIT, el art. 3 y 10

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del Convenio 87 ponen las bases para la defensa de los intereses de los trabajadores mediante acciones colectivas. Ha sido a partir del reconocimiento de la libertad de asociación el que ha permitido a los órganos de interpretación delimitar su contenido y límites2. De entre estos órganos habituales, destacan las comisiones de expertos, cuyas conclusiones han “resultado una especie de jurisprudencia o, más precisamente, una colección de recomendaciones”3 a disposición de los Estados, de indudable valor moral aunque no tengan la autoridad judicial y, en particular, la Comisión de Expertos en la Aplicación de Convenios y Recomendaciones4, cuya función principal es la de determinar si los requerimientos de un convenio se han cumplido, con independencia del país y sus condiciones económicas y sociales, realizando un examen técnico preliminar de los informes recibidos de los Gobiernos sobre el cumplimiento de los Convenios en materia de libertad sindical5 y cuyo informe examina posteriormente el Comité de Aplicación de Convenios y Recomendaciones (Comité de aplicación de Estándares), tripartito, a fin de elegir unos casos sobre los que centrar sus deliberaciones y de los que luego informará al plenario de la Conferencia Internacional de Trabajo (Parlamento de la OIT). Ambos órganos tienen mandatos similares, si bien mientras que el Comité de expertos tiene como tarea indicar el grado en el que un Estado miembro (su legislación y práctica) resulta conforme con los Convenios ratificados, de acuerdo con los informes presentados por los

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Como señala SERVAIS, se distingue entre los órganos y modos de interpretación contemplados en la Constitución de la OIT (básicamente el Tribunal Internacional de Justicia o la formación de un tribunal interno, de conformidad con el art. 37 Constitución OIT) y otros que, aunque menos formales (como la interpretación por parte del Secretariado de la Organización —opinión de la Oficina Internacional de Trabajo sometida al Consejo de Administración y publicada en el boletín de la OIT—; o a través de los órganos de control como la Conferencia, el Consejo de Administración o un comité de expertos establecido por ellos) son en la práctica los más utilizados: Derecho Internacional del Trabajo, Buenos Aires (Heliasta), 2011, p. 71. Ibídem, p. 73. Formado por 20 expertos designados por el Consejo de Administración e imparciales, constituye una pieza clave del sistema de control de la OIT. Puede hacer dos tipos de comentarios a los informes estatales: observaciones (para las cuestiones más importantes y que se publican en el informe anual del Comité de Expertos) y requerimientos directos para cuestiones menores.

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distintos Gobiernos, el Comité de Aplicación de estándares no examine directamente dichos informes sino que actúa a partir del Informe de la Comisión. Junto a estos órganos o mecanismos de control periódico, existen procedimientos especiales de control, como el procedimiento especial de queja por violación de libertad sindical que es analizado por el Comité de Libertad sindical (CFA Committee on Freedom of Association), en el que prevalecen las funciones de conciliación y mediación6. Este Comité emite un informe a través del Consejo de Administración y formula recomendaciones sobre cómo puede ponerse remedio a la situación solicitando a los Gobiernos que informen posteriormente sobre la aplicación de tales recomendaciones. En el caso de que los países en cuestión hubieran ratificado los instrumentos relativos a libertad sindical, entonces los aspectos legislativos del caso suelen remitirse a la Comisión de expertos antes referida. Pues bien, como decíamos, a pesar de que el derecho de huelga no se contempla expresamente ni en la Constitución de la OIT, ni en los Convenios nº 87 y 98, lo cierto es que el Comité de Libertad Sindical (CFA) ya en 1952 mantuvo que el derecho de huelga era un elemento “esencial” de los derechos sindicales7 y durante décadas ha venido afirmando que se trata de un medio legítimo y esencial de las organizaciones de trabajadores para la defensa de sus intereses, no de un mero acto social, cuyo ejercicio no puede ocasionar perjuicios de ninguna clase que puedan calificarse como acto de discriminación sindical y que, por ello, se encuentra reconocido dentro del Convenio 87 OIT8.

Se trata de un órgano tripartito que examina aspectos relativos al ejercicio de derechos sindicales que no se encuentren expresamente mencionados en los Convenios de libertad sindical y con independencia de que el país concreto haya o no ratificado dichos Convenios. La base de su interpretación se sustenta en la Constitución de la OIT y en el examen de las cuestiones lo importante es atender a la situación concreta planteada, con lo que en su seno SERVAIS J.M: Derecho Internacional del Trabajo, cit., pp. 327-328. En el caso nº 28 UK-Jamaica, contenido en el 23º Informe del Comité de Libertad Sindical de 1956. Reiterando la idea más recientemente en el caso nº 1581 (Thailandia) en el 327 Informe de 2002, como se pone de manifiesto en ITUC, The right to strike and the ILO: The legal foundations, Mach, 2014, pp. 24 ss. NOVITZ T., International and European Protection of the Right to Strike A Comparative Study of Standards Set by the International Labour Organization, the Cou-

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Básicamente, de los pronunciamientos del Comité de Libertad Sindical se infiere, entre otras precisiones, lo siguiente9: a) la huelga es un derecho y no un simple acto social, b) la huelga es un derecho limitado, en tanto su concepto está vinculado al objetivo de defensa pacífica de los intereses de los trabajadores y de los Sindicatos, de ahí que aunque incluye supuestos de expresión por el Sindicato de su opinión sobre cuestiones generales conectadas con los intereses de los afiliados o trabajadores, no protege la huelga estrictamente política no conectada con dichos intereses, y que la huelga de solidaridad se haga depender de esa misma conexión con intereses propios, c) una prohibición general del derecho de huelga resulta contraria al Convenio 87 salvo situaciones de emergencia, de carácter temporal y siempre que la limitación sea proporcional, d) existe una variedad de formas de huelga y no se pueden restringir si el cese es pacífico, por lo que no cubre piquetes u ocupaciones de local no pacíficas, o supuestos en que el resultado sea similar a la huelga, paralizando la actividad empresarial, pero en los que no hay cese, e) necesidad de servicios mínimos, cuyo objetivo es proteger de modo proporcionado los intereses generales y los derechos de terceros, en los servicios esenciales determinados por los intereses protegidos, f ) la sustitución de trabajadores huelguistas sólo es admisible en caso de huelgas en servicios esenciales o en situaciones de crisis nacional aguda, g) el ejercicio legítimo de este derecho no puede generar sanciones de ninguna clase, siendo necesario garantizar una protección adecuada contra el despido de los dirigentes sindicales y huelguistas en las huelgas legales para evitar discriminaciones sindicales, aunque las extralimitaciones de este ejercicio sí pueden ocasionarlas, pero deben ser proporcionales a la gravedad de las violaciones, h) se han aceptado como compatibles con este derecho determinados condicionantes a su ejercicio tales como el preaviso, sistemas previos de solución de conflictos, exigencias de mayorías en su convocatoria, etc.

ncil of Europe and the European Union, (Oxford University Press), 2003, pp. 192193. Un resumen puede verse en la web de la OIT http://www.ilo.org/wcmsp5/groups/ public/---ed_norm/---normes/documents/publication/wcms_090634.pdf

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También el Comité de Expertos, ya desde 1959, menos de una década después de que el Convenio 87 OIT fuera aplicable, vinculaba el derecho de huelga al derecho de libertad sindical. En el Informe General de ese año, al hilo del art. 3 de dicho Convenio, afirmaba que la prohibición del derecho de huelga respecto de otros trabajadores que no sean empleados públicos, puede constituir una restricción de la actividad sindical de los sindicatos, afirmando igualmente que este derecho presenta una conexión directa con los artículos 8 y 10 de ese mismo Convenio, reforzándolo. En general, su posición sobre el Convenio 87 OIT es la de que el derecho de huelga, así como otros medios para promocionar y proteger los intereses económicos y sociales de los trabajadores, se derivan del propio concepto de libertad de asociación, declarando al mismo tiempo que el derecho negociación colectiva es interdependiente del derecho huelga10. Junto a las interpretaciones que enmarcan el derecho de huelga en el Convenio 87 OIT, algún otro instrumento de la OIT hace referencia expresa a la huelga afirmando su existencia y protección por esta organización, como el art. 1 del Convenio nº 105 de 1957 Convenio sobre la Abolición del Trabajo Forzoso donde se obliga a los Estados que ratifiquen el mismo a “no hacer uso de ninguna forma de trabajo forzoso u obligatorio: …(d) como castigo por haber participado en huelgas”, o el art. 7 de la Recomendación nº 92 de 1951 sobre la Conciliación y el Arbitraje, previendo que “ninguna de las disposiciones de esta Recomendación podrá interpretarse en modo alguno en menoscabo del derecho de huelga”.

1.2. La huelga en el marco de las Naciones Unidas: el reconocimiento del derecho de huelga en el PIDESC En el marco de la organización de Naciones Unidas, ni la Declaración Universal de Derechos Humanos de 1948, ni el Pacto de Derechos Civiles y Políticos reconocen el derecho de huelga, limitándose al de asociación. Así, la Declaración Universal de Derechos Humanos de 1948 se ciñe al reconocimiento del derecho genérico de asociación en 10

ITUC: The right to strike and the ILO: The legal foundations, cit., p. 19.

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su art. 20 (“toda persona tiene derecho a la libertad de reunión y de asociación pacíficas, sin que nadie pueda ser obligado a pertenecer a una asociación”) y en su art. 23, entre otros derechos específicamente laborales, proclama que “toda persona tiene derecho a fundar sindicatos y a sindicarse para la defensa de sus intereses” (art. 23.4). La libertad de asociación, incluido el derecho a crear y a afiliarse a un sindicato para la protección de sus intereses, sin que puedan establecerse estricciones a este derecho salvo que se hagan por ley, sea necesarias en una sociedad democrática y en interés de la seguridad nacional, salud pública, orden público, o derechos de otros, es también reconocida por el art. 22 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos. En el marco de la ONU, es en el Pacto Internacional de Derechos económicos, sociales y culturales de 1966 (PIDESC), adoptado por su Asamblea General y con entrada en vigor el 3 de enero de 1976, donde se reconoce expresamente el derecho de huelga11. Tras declarar en su art. 8 que los “Estados parte se comprometen a garantizar” el derecho “de toda persona a fundar sindicatos y a afiliarse al de su elección, con sujeción únicamente a los estatutos de la organización correspondiente, para promover y proteger sus intereses económicos y sociales…” (art. 8.1.a) declara igualmente que se comprometen a garantizar el “derecho de huelga, ejercido de conformidad con las leyes de cada país”. Configuración ciertamente restrictiva (al hacerlo depender de la voluntad legislativa) pero que, puesta en relación con el art. 8.1.c), que precisa que los Estados parte también se comprometen a garantizar “el derecho de los sindicatos a funcionar sin obstáculos y sin otras limitaciones que las que prescriba la ley y que sean necesarias en una sociedad democrática en interés de la seguridad nacional o del orden púbico o para la protección de los derechos y libertades ajenos”, permite entender que se reconocen los universales límites a la limitación legal del derecho de huelga y se pone freno a la arbitrariedad o abuso del legislador nacional.

Probablemente influido por el primer reconocimiento expreso de este derecho en un instrumento internacional en la Carta social Europea cinco años antes.

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1.3. El derecho de huelga en Europa y en la Unión Europea En el marco del Consejo de Europa (1948) destacan el Convenio Europeo de Derechos Humanos de 1950 (CEDH) y, sobre todo, la Carta Social Europea (CSE). Por lo que se refiere al CEDH, tampoco este instrumento internacional contempla el derecho de huelga de modo expreso y su art. 11 sólo reconoce de modo general el derecho de toda persona a la libertad de asociación, incluido el derecho a fundar sindicatos y a afiliarse a los mismos para la defensa de sus intereses (11.1 CEDH). Un derecho que, en línea lo establecido en los Tratados de la ONU, sólo se permite restringir por ley y por ser dicha limitación necesaria “en una sociedad democrática, para la seguridad nacional, la seguridad pública, la defensa del orden y la prevención del delito, la protección de la salud o de la moral, o la protección de los derechos y libertades ajenos”, admitiendo restricciones legítimas al ejercicio de estos derechos para los miembros de las Fuerzas Armadas, de la Policía o de la Administración del Estado12 (restricciones del ámbito subjetivo que poco tiempo después reiterará el art. 5 Convenio 98 OIT de 1949). La interpretación que desde los años 70 ha realizado el TEDH sobre este derecho ha sido restrictiva y muy limitada, considerando que los Estados cumplen con lo preceptuado en el art. 11 CEDH simplemente con que en el país cuestionado se permita oír a los sindicatos para la defensa de los intereses de sus miembros, independientemente de cómo se viabilice dicha audiencia13. Según el párrafo 1 de este precepto, cada Estado tiene la posibilidad de elegir de 12

La referencia a la “sociedad democrática” en la enunciación del requisito de necesidad se debe al hecho de que el objetivo del CEDH es, precisamente, el de promover y proteger los ideales y valores de dicha sociedad, dado que la demo cracia no solamente constituye una de las características fundamentales del orden público europeo, sino que representa el único modelo político contemplado por el Convenio y el único compatible con la misma: United Communist Party of Turkey and Others v. Turkey, 30 enero 1998, § 22, Reports of Judgments and Decisions 1998I; Church of Scientology Moscow v. Russia, no. 18147/02, § 74, 5 abril 2007. Razonamiento de mínimos que el TEDH sustenta en el hecho de que si la Carta Social Europea de 1961 permite a los Estados una selección “a la carta” de los derechos en ella contenidos, entre los que cabe excluir el derecho de huelga, no tendría sentido hacer una interpretación amplia del contenido de la libertad sindical del

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manera libre los medios a utilizar para asegurar la libertad sindical; y la huelga, es tan sólo uno, aunque sea importante o principal, de entre esos medios14. No obstante la interpretación del art. 11 CEDH ha ido evolucionando con el tiempo, asumiendo las interpretaciones acogidas en el seno de la OIT sobre el derecho de huelga como elemento del derecho de asociación sindical, abandonando su inicial posición por la que el derecho de huelga no se encontraba protegido por el art. 11 CEDH. El TEDH acoge un enfoque en el que, aunque reconoce que la huelga es uno de los medios principales de acción sindical, reconoce que hay otros, pero en el que la prioridad del control es examinar si las limitaciones a que dicho derecho se somete están justificadas y son adecuadas y proporcionadas15. Evolución que ha culminado con los famosos casos examinados a razón de quejas contra Turquía. A partir del asunto Demira y Bakara v. Turkey16 en Gran Sala el TEDH subraya que la interpretación del CEDH debe tener en cuenta elementos de derecho internacional, en especial los convenios de la OIT, pero también la interpretación de los órganos competentes o la práctica de los Estados reflejo de sus valores comunes. Sobre tales bases el TEDH mantiene que el derecho a la negociación colectiva ha devenido un elemento “esencial” del derecho a de libertad sindical, indicando con ello que la negociación colectiva ha dejado de ser tan sólo uno de los modos o vías posibles en el que el sindicato puede proteger los intereses de los Estados Miembros17. Lo que, por cierto, contradice claramente alguna afirmación directa del asunto Viking don-

art. 11 CEDH por cuanto ello supondría afirmar que la Carta Social Europea habría supuesto un retroceso en la protección de este derecho, carente de sentido. Schmidt and Dahlström v. Sweden, 6 February 1976, § 36; Wilson, National Union of Journalists and Others v. the United Kingdom, nos. 30668/96, 30671/96 and 30678/96, § 45 Como en el asunto Wilson, Palmer y otros v. UK, STEDH de 2 de octubre de 2002, (Applications nº 30668/96, 30671/96 and 30678/96). Demir and Baykara v. Turkey, no. 34503/97, § 34-35, 21 de noviembre de 2006; Demir and Baykara v. Turkey [GC], no. 34503/97, § 129, 12 de noviembre de 2008. MALMBERG, J: “Impact of the European Court of Justice Judgments on Viking, Laval, Rüffert and Luxembourg on collective bargaining”, European Parliament, IP/A/EMPL/ST/2009-11 mayo, 2010, http://www.europarl.europa.eu/document/ activities/cont/201006/20100601ATT75373/20100601ATT75373EN.pdf, p. 10.

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de literalmente se afirma que la huelga sigue siendo uno de esos medios alternativos posibles, citando jurisprudencia anterior superada18. Asimismo el TEDH, tras una postura ambigua, remarca que el derecho a la huelga constituye otro de esos elementos para lograr la protección de los intereses de los miembros del sindicato. En el asunto Karacay v. Turkey, STEDH de 27 de marzo de 2007, sobre la base de la Carta Social Europea y los Convenios OIT 87 y 151, se sostiene que, aunque el art. 11 CEDH no consagre expresamente el derecho de huelga, representa uno de los más importantes derechos sindicales, aunque existan otros, y enfatiza de nuevo que una restricción del derecho de huelga vulnera el art. 11 CEDH. Lo que es importante en el contexto de huelgas no relacionadas directamente con la negociación colectiva. Además, se considera que la imposición de responsabilidad civil a los demandantes (por haber dejado de acudir a su trabajo tres horas para acudir a una acción colectiva) supone una injerencia en el derecho a la libertad sindical que debe justificarse y demostrarse proporcionada, lo que se rechaza al no haberse probado que el sindicato tuviera la posibilidad de defender los derechos de los funcionarios por otros medios pacíficos al estar prohibidas con carácter general las acciones y actividades colectivas. Esta misma idea se reitera en los asuntos acumulados Saime Özcan v. Turkey y Kaya et Seyhan v. Turkey19 y en el asunto Çerikci v. Turkey20. La STEDH de 21 de abril de 2009, en el asunto Enerji Yapi Yol Sen contra Turquía21, aun va más allá pues, aunque no afirme expresamente que el derecho de huelga es parte del contenido esencial del derecho

Viking §86: “Por lo que se refiere al carácter adecuado de las medidas de conflicto colectivo emprendidas por el FSU para lograr los objetivos perseguidos en el asunto principal, procede recordar que las medidas de conflicto colectivo, al igual que las negociaciones colectivas y los convenios colectivos, pueden constituir, según las circunstancias especiales de un asunto, uno de los principales medios de los sindicatos para proteger los intereses de sus miembros (véase TEDH, sentencias Syndicat national de la police belge c. Bélgica, de 27 de octubre de 1975 y Wilson, National Union of Journalists y otros c. Reino Unido, de 2 de julio de 2002, Recueil des arrêts y décisions 2000-V, § 44)”. 19 Application 22943/04 y 30946/04, de 15 de septiembre de 2009. 20 Application 33322/07, de 13 de julio de 2010. 21 Queja núm. 68959/01, de 1 de abril de 2009. 18

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de libertad sindical, reconoce de modo explícito (básicamente con los mismos efectos que considerarlo esencial) que para la defensa de los intereses que le son propios deben necesariamente disponer del derecho de negociación colectiva y del de huelga, derechos que no pueden limitarse, sino por ley con un objetivo legítimo y como medida proporcional y necesaria en una sociedad democrática, pero a diferencia de la jurisprudencia comunitaria, la proporcionalidad se impone respecto a las acciones y límites del Estado y no a la acción sindical misma, como acertadamente se ha subrayado22. Otros asuntos también han considerado vulnerado el derecho de huelga reconduciéndolo a una violación del art. 11 CEDH, como el asunto Dilek et altri v. Turkey o el asunto Trofimchuck v. Ucrania23. En el asunto National Union of Rail, Maritime and Transport Workers v. UK, STEDH de 8 de abril de 201424, aunque se considera que la prohibición de una huelga de solidaridad contra un empresario que no era parte en la disputa laboral no incurre en violación del art. 11 CEDH, lo interesante es que incluye esta modalidad de huelga entre las protegidas por el art. 11 CEDH. Y lo hace también razonando sobre la interpretación realizada por el Comité de Expertos y el Comité de Libertad Sindical sobre el Convenio 87 OIT, así como apoyándose en la doctrina del Comité Europeo de Derechos Sociales interpretando la Carta Social Europea y aplicando los criterios de interpretación contenidos en el Convenio de Viena sobre el Derecho de los Tratados y, específicamente, en su art. 31.3.c, señalando que sería inconsistente para el TEDH adoptar un alcance del derecho de libertad sindical mucho más estrecho que el

RODRÍGUEZ-PIÑERO Y BRAVO-FERRER, M: “Libertad de prestación de servicios y acción sindical”, RL, núm. 2/2008, pp. 109-128; MALMBERG, J: “Impact of the European Court of Justice Judgments on Viking, Laval, Rüffert and Luxembourg on collective bargaining, European Parliament, IP/A/EMPL/ ST/2009-11 mayo, 2010, p. 11 Puede encontrarse en la siguiente dirección electrónica: http://www.europarl.europa.eu/document/activities/cont/201006/20100 601ATT75373/20100601ATT75373EN.pdf Applications nº 74611/02, 26876/02 y 27628/02, de 230 de enero de 2008 y application nº 4241/03, de 28 de enero de 2011. Sobre ellos: ITUC: The right to strike and the ILO: The legal foundations, cit. p. 50. Application nº 31045/10.

Magdalena Nogueira Guastavino

que prevalece en derecho internacional y el que sustenta la práctica de muchos Estados europeos aceptando la huelga de solidaridad como una forma legal de acción sindical, negando que constituya un aspecto más accesorio que nuclear de la libertad sindical (parágrafo 76). Con la aprobación de la Carta Social Europea de Turín en 1961 como instrumento complementario del CEDH, se avanza en la idea de reconocer a todos los ciudadanos de los Estados miembros del Consejo de Europa una serie de derechos sociales básicos para mejorar su nivel de vida y promover su bienestar social. Aunque la Carta ha sido revisada en 1996, no existen modificaciones en su art. 5, garantizando la libertad de los trabajadores de constituir organizaciones para la protección de sus intereses económicos y sociales. Tampoco en su art. 6 donde se regula el “derecho de negociación colectiva” señalándose que “Para garantizar el ejercicio efectivo del derecho de negociación colectiva, las Partes Contratantes se comprometen: (…). Y reconocen: 4. El derecho de los trabajadores y empleadores, en caso de conflicto de intereses, a emprender acciones colectiva, incluido el derecho de huelga, sin perjuicio de las obligaciones que puedan dimanar de los convenios colectivos en vigor”. Se trata, así pues, del primer instrumento internacional que reconoce expresamente el derecho de huelga (después lo hará a nivel universal el PIDESC en 1966). Ahora bien, como todo derecho, se encuentra sometido a límites. En este caso, el art. 31 de la Carta señala que los derechos en ella reconocidos “no podrán ser objeto de restricciones o limitaciones que no estén especificadas” “salvo las establecidas por la Ley y que sean necesarias en una sociedad democrática para garantizar el respeto de los derechos y libertades de terceros o para proteger el orden público, la seguridad nacional, la salud pública o las buenas costumbres” (art. 31.1) y advirtiendo que “las restricciones permitidas en virtud de la presente Carta a los derechos y obligaciones reconocidos en ella no podrán ser aplicadas con una finalidad distinta de aquella para la que han sido previstas” (art. 31.2). Lectura conjunta de los preceptos derivada del propio Anexo de la Carta. El mayor problema es determinar si la dicción literal del art. 6.4 CSE supone una adicional restricción del derecho de huelga. Y ello porque el reconocimiento del mismo se ubica dentro de un artículo titulado “Derecho de la negociación colectiva” y dicha ubicación sistemática

La huelga en el Derecho Internacional y la protección multinivel

podría abocar a entender que las únicas huelgas reconocidas deben conectarse a una finalidad: alcanzar un convenio colectivo, con la evidente restricción que ello significaría. La interpretación de la Carta se lleva a cabo por el Comité Europeo de Derechos Sociales. Su tarea es vigilar el cumplimiento de los derechos consagrados en la Carta y se pronuncia sobre las quejas que al respecto pueda recibir. Aunque la vinculación de sus decisiones es discutida25 y no puede olvidarse que en su Parte III permite no ratificar, por ejemplo, el derecho de huelga26, interesa resaltar su posición sobre este derecho pues, en todo caso, como tratado internacional válidamente celebrado y publicado en el BOE, en España es fuente del derecho interno (art. 1.5 CCiv). Y, en su ratificación27, se prevé que “España interpretará y aplicará los artículos 5º y 6º de la Carta Social Europea en relación con el artículo 31 v el anexo a la Carta, de manera que sus disposiciones sean compatibles con las de los arts. 28, 37, 103.3 y 127 de la Constitución Española”. Pues bien, de sus “conclusiones” (sistema original de revisión de informes presentados por los países) y “decisiones” (con forma de sentencia para los Estados que hayan ratificado el Protocolo adicional a la Carta Social Europea que prevé un sistema de reclamaciones colectivas28, entre los que no se encuentra España) se extraen algunos principios relativos al derecho de huelga. De entre ellos debe destacarse que el Co25

No sólo porque en principio sólo vinculan a las partes, sino, sobre todo, porque no establece estándares mínimos a garantizar, y únicamente la obligación de las partes de “promocionar” los derechos que decidan asuman, es decir, que cada Estado puede elegir qué derechos puede ratificar o rechazar a modo de “espigueo obligacional internacional”. Esta segunda crítica podría, no obstante contrarrestarse en que, una vez ratificado o elegido el de huelga entre los posibles, entonces ya proyecta todo el contenido obligacional para el Estado su aceptación. En las obligaciones de las partes se señala que cada parte se compromete “a considerarse obligada por al menos seis de los nueve artículos siguientes de la Parte II de la Carta: artículos 1, 5, 6, 7, 12, 13, 16, 19 y 20” (Parte III, art. A. Obligaciones punto 1.b Carta Social Europea), lo que significa, como es evidente, que resulta legítimo excluir el derecho de huelga del art. 6. Instrumento de Ratificación de 29 de abril de 1980. Adoptado por el Comité de Ministros del Consejo de Europa el 22 de junio de 1995.