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J69

Jordace, Thiago Fundamentos do direito penal: parte geral / Thiago Jordace, Rafael Faria. – 1.ed. – São Paulo : Tirant lo Blanch, 2019. 276 p.

J69

CONSELHO EDITORIAL CIENTÍFICO:

Jordace, Thiago Fundamentos do direito penal: parte geral [livro eletrônico] / Thiago Jordace, Rafael Faria. – 1.ed. – São Paulo : Tirant lo Blanch, 2019. 1Mb ; ebook

ISBN: 978-85-9477-377-7

CDU: 343.2

PARTE GERAL

Eduardo Ferrer Mac-Gregor Poisot Presidente da Corte Interamericana de Direitos Humanos. Investigador do Instituto de Investigações Jurídicas da UNAM - México Juarez Tavares Catedrático de Direito Penal da Universidade do Estado do Rio de Janeiro - Brasil Luis López Guerra Magistrado do Tribunal Europeu de Direitos Humanos. Catedrático de Direito Constitucional da Universidade Carlos III de Madrid - Espanha

1. Direito penal. 2. Direito. I. Título.

FUNDAMENTOS DO DIREITO PENAL

CDU: 343.2

Owen M. Fiss Catedrático Emérito de Teoria de Direito da Universidade de Yale - EUA

Thiago Jordace Rafael Faria

Tomás S. Vives Antón Catedrático de Direito Penal da Universidade de Valência - Espanha

É proibida a reprodução total ou parcial, por qualquer meio ou processo, inclusive quanto às características gráficas e/ou editoriais. A violação de direitos autorais constitui crime (Código Penal, art.184 e §§, Lei n° 10.695, de 01/07/2003), sujeitando-se à busca e apreensão e indenizações diversas (Lei n°9.610/98). Todos os direitos desta edição reservados à Tirant Empório do Direito Editoral Ltda.

Todos os direitos desta edição reservados à Tirant lo Blanch. Avenida Nove de Julho nº 3228, sala 404, ed. First Office Flat Bairro Jardim Paulista, São Paulo - SP CEP: 01406-000 www.tirant.com/br - editora@tirant.com.br Impresso no Brasil / Printed in Brazil

São Paulo, 2019

COLEÇÃO FUNDAMENTOS APRESENTAÇÃO A Editora Tirant Brasil tem a grata satisfação de apresentar ao público brasileiro mais um destacado Projeto editorial, a Coleção Fundamentos. A partir da concepção existente na matriz espanhola da Editora, lá denominada “Coleção Esquemas”, o acervo brasileiro mantém o compromisso da qualidade editorial no conteúdo e no projeto gráfico, e apresenta, de forma complementar às origens hispânicas, uma verticalização acentuada de abordagem dos temas tratados em cada um dos volumes que compõem a Coleção. Os conteúdos não se limitam aos necessários ramos denominados “tradicionais” Direito, como o Civil e Penal, mas contemplam campos de formação ampla e humanista (a “Filosofia do Direito” e os “Direitos Humanos”, por exemplo) assim como temas menos comuns à literatura de fácil acesso (como Processo Administrativo Disciplinar ou Direito Notarial) até tópicos emergentes e fundamentais, como o Direito Digital. Trata-se, em todos os casos, de um primeiro e fundamentado contato com cada um dos ramos do saber jurídico presente em cada Livro, com exposição das bases teóricas essenciais por meio de textos claros, objetivos e conceituais, todos produzidos por Autores(as) que possuem destacado conhecimento teórico e marcante atuação prática, viabilizando a comunhão necessária para que o ensinamento dos fundamentos seja cotejado com o Direito vivido. Na condição de Coordenador Geral da Coleção Fundamentos sinto-me honrado pela confiança depositada desde a Direção Geral da Editora Tirant, por meio de seu Diretor Executivo Salvador Vivés e pela Diretora Executiva brasileira, Aline Gostinski para levar adiante tão ambicioso projeto. Mais ainda, agradeço a todas(os) Autores que compõem o destacado grupo de profissionais que aceitaram o desafio de produzir um acervo jurídico de raro perfil no mercado editorial brasileiro. Por fim, destaco que o Projeto somente se apresenta dotado de sentido quando obtém a recepção calorosa do público leitor, destinatário último de todos os esforços. A cada um de todas(os) que acreditam e avalizam o potencial desta Coleção resta igualmente nossa sincera deferência.

Fauzi Hassan Choukr1* Coordenador Geral da Coleção Fundamentos 1

Pós doutor pela Universidade de Coimbra (2013) . Doutor (1999) e Mestre (1994) em Processo Penal pela Faculdade de Direito da Universidade de São Paulo. Especializado em Direitos Humanos pela Universidade de Oxford – New College (1996). Especializado em Direito Processual Penal pela Universidade Castilla La Mancha – Espanha (2007). Promotor de Justiça no Estado de São Paulo. São Paulo. Brasil

Agradecimentos Dedico esta obra à esposa e filha que sempre estiveram presentes nos caminhos espinhosos da vida: Gabriela Goldstein e Valentina Jordace. Amo vocês. Thiago Jordace

À Maria Isadora C. Faria, por fazer de mim todos os dias uma pessoa melhor. Rafael Faria

Agradecemos o companheirismo e o apoio dos amigos José Danilo Tavares Lobato, Danielle Mota, Fauzi Hassan e Aline Gostinski. Sem a colaboração destes nobres companheiros, a obra não seria possível.

Sumário Nota introdutória . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 15 1. Introdução do Direito Penal: conceito e finalidade . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 17 1.1. Fontes do Direito Penal.................................................................................................................................................................17 1.2. Interpretação do Direito Penal.......................................................................................................................................................18 1.2.1. Interpretação Analógica (“intra legem”).......................................................................................................................................................21

2. Princípios Penais e Constitucionais . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 23 2.1. Princípio da Legalidade/Reserva Legal...........................................................................................................................................24 2.2. Princípio da Intervenção Mínima..................................................................................................................................................31 2.3. O Princípio da Dignidade da Pessoa Humana e o Princípio da Humanização das Penas................................................................33 2.4. Princípio da Culpabilidade............................................................................................................................................................41 2.5. Princípio da Insignificância............................................................................................................................................................41 2.6. Princípio da Adequação Social.......................................................................................................................................................46 2.7. Princípio da Irretroatividade da Lei Penal......................................................................................................................................47 2.8. Princípio da Intranscendência da Lei Penal ou da Pessoalidade.....................................................................................................47 2.9. Princípio da Ampla Defesa e do Contraditório..............................................................................................................................47 2.10. Princípio da Proporcionalidade...................................................................................................................................................48 2.11. Princípio da Lesividade (ou da ofensividade)...............................................................................................................................53 2.12. Princípio da Responsabilidade Pessoal.........................................................................................................................................54 2.13. Princípio da Individualização da Pena.........................................................................................................................................55 2.14. Princípio da Proibição do Excesso (de acordo com a missão fundamental do Direito Penal).......................................................55

3. Teoria da Norma Penal . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 59 3.1. Introdução.....................................................................................................................................................................................59 3.2. Conceito........................................................................................................................................................................................59 9

Direto Penal – Parte Geral

3.3. Classificação..................................................................................................................................................................................59

Sumário

3.4. Norma Penal em Branco................................................................................................................................................................60

5.6.3. Nexo de causalidade...................................................................................................................................................................................102 5.6.4. Dolo e culpa como elementos da conduta..................................................................................................................................................108 5.6.4.1. Dolo.............................................................................................................................................................................................108 5.6.4.1.1. Espécies de dolo........................................................................................................................................................................111

3.5. Concurso de Normas.....................................................................................................................................................................64

5.6.4.2. Culpa...........................................................................................................................................................................................114

a) Normas Penais Incriminadoras...........................................................................................................................................................................59 b) Normas Penais Não-Incriminadoras...................................................................................................................................................................60 a) Homogêneas (impróprias ou em sentido amplo).................................................................................................................................................61 b) Heterogêneas (próprias ou em sentido estrito)....................................................................................................................................................63 c) Princípio da Consunção......................................................................................................................................................................................66 a) Princípio da Especialidade..................................................................................................................................................................................65 b) Princípio da Subsidiariedade...............................................................................................................................................................................65

3.6 Lei penal no tempo........................................................................................................................................................................67 3.7. Lei penal no espaço.......................................................................................................................................................................71 3.8. Interpretação e aplicação da lei penal............................................................................................................................................75 3.9. Lei penal em relação às pessoas.....................................................................................................................................................76

4. Crime . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 77

a) Dolo Direto........................................................................................................................................................................................................ 111 b) Dolo Indireto..................................................................................................................................................................................................... 112 c) Dolo Alternativo................................................................................................................................................................................................. 112 d) Dolo Eventual.................................................................................................................................................................................................... 112 - Culpa Própria...................................................................................................................................................................................................... 116 - Culpa Imprópria.................................................................................................................................................................................................. 116 - Culpa Consciente................................................................................................................................................................................................. 117 - Culpa Inconsciente............................................................................................................................................................................................... 117 - Dolo eventual x culpa consciente......................................................................................................................................................................... 118

5.7. Crime Preterdoloso......................................................................................................................................................................121

6. Relação de causalidade e imputação objetiva . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 137 a) Concausa absolutamente independente.............................................................................................................................................................138 b) Relativamente independentes............................................................................................................................................................................139 c) Dependentes......................................................................................................................................................................................................140

a) Conceito formal:..............................................................................................................................................................................77 b) Conceito material:............................................................................................................................................................................77 c) Conceito analítico:............................................................................................................................................................................77

6.1. A relevância causal da omissão....................................................................................................................................................140

5. Teoria do crime . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 95

7. Crime Consumado e Crime Tentado . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 143

5.1. Teoria Causalista da Ação.............................................................................................................................................................95 5.2. Neokantismo.................................................................................................................................................................................96 5.3. Teoria Finalista da Ação................................................................................................................................................................97 5.4. Teoria Funcional da Ação..............................................................................................................................................................98 5.5. Teoria Social da Ação....................................................................................................................................................................99

7.1. Formal, material e mera conduta.................................................................................................................................................143 7.2. Iter Criminis................................................................................................................................................................................143 7.3. Tentativa.....................................................................................................................................................................................144 7.4. Desistência voluntária ou arrependimento eficaz.........................................................................................................................145 7.5. Arrependimento posterior............................................................................................................................................................146 7.6. Crime impossível.........................................................................................................................................................................151

a) Quanto à gravidade:.........................................................................................................................................................................................100 b) Quanto às penas:..............................................................................................................................................................................................100 c) Quanto à ação penal:........................................................................................................................................................................................100

5.6. Fato típico:..................................................................................................................................................................................101 5.6.1. Conduta......................................................................................................................................................................................................101 5.6.2. Resultado....................................................................................................................................................................................................102

8. Tipo e Tipicidade . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 157 8.1. Fases da evolução da Teoria do Tipo...........................................................................................................................................157 11

Direto Penal – Parte Geral

8.2. Noções de tipo............................................................................................................................................................................157 8.3. Juízo de tipicidade e Tipicidade...................................................................................................................................................157 8.4. Funções do tipo penal..................................................................................................................................................................161

9. Ilicitude ou Antijuridicidade . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 165 9.1. Espécies.......................................................................................................................................................................................166 9.2. Causas de exclusão de ilicitude....................................................................................................................................................166 9.3. Culpabilidade..............................................................................................................................................................................167

Sumário

12.8. Participação...............................................................................................................................................................................192 12.8.1. Teoria da Acessoriedade Mínima...............................................................................................................................................................193 12.8.2. Teoria da Acessoriedade Mínima...............................................................................................................................................................194 12.8.3. Teoria da Acessoriedade Mínima...............................................................................................................................................................194 12.8.4. Teoria da Acessoriedade Mínima...............................................................................................................................................................194

12.9. Participação de Menor Importância..........................................................................................................................................195 12.10. Desvio Subjetivo de Condutas.................................................................................................................................................195

13. Teoria da Pena . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 205

10. Teoria do Erro . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 175

13.1. Breve histórico das penas...........................................................................................................................................................205

10.1. Erro de tipo...............................................................................................................................................................................175 10.2. Erro de proibição......................................................................................................................................................................177

13.2. Da Teoria Das Penas..................................................................................................................................................................211

11. Descriminantes Putativas . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 183

13.3. Conceito....................................................................................................................................................................................215 13.4. Funções da pena........................................................................................................................................................................215 13.5. Princípios da pena.....................................................................................................................................................................216 13.6. Classificação..............................................................................................................................................................................216 13.7. Prisão-Pena................................................................................................................................................................................218

11.1. Teoria limitada da culpabilidade................................................................................................................................................183 a) Teoria dos elementos negativos do tipo.............................................................................................................................................................183 b) Teoria extremada da culpabilidade...................................................................................................................................................................183 c) Teoria do erro orientada às consequências........................................................................................................................................................183

12. Concurso de Pessoas . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 187 12.1. Introdução.................................................................................................................................................................................187 12.2. Disciplina normativa.................................................................................................................................................................187 12.3. Crimes Unissubjetivos e Crimes Plurissubjetivos........................................................................................................................187 12.4. Requisitos..................................................................................................................................................................................189 12.5. Teorias.......................................................................................................................................................................................189 12.6. Quebras da Teoria Monista ou Unitária....................................................................................................................................191 b) Teoria Dualista.................................................................................................................................................................................................191 c) Teoria Pluralista................................................................................................................................................................................................191

12.7. Autoria e coautoria....................................................................................................................................................................192 12

13.1.1. O Direito Penal como Mecanismo de Controle Social...............................................................................................................................205 13.1.2. A História das Penas.................................................................................................................................................................................209 – Prevenção Geral................................................................................................................................................................................................215 – Prevenção Especial............................................................................................................................................................................................215

a) Regime Fechado................................................................................................................................................................................................218 b) Regime Semiaberto...........................................................................................................................................................................................219 c) Regime aberto...................................................................................................................................................................................................220

13.8. Prisão-processo..........................................................................................................................................................................221 a) Prisão preventiva..............................................................................................................................................................................................221 b) Prisão domiciliar...............................................................................................................................................................................................222

13.9. Penas restritivas de direito.........................................................................................................................................................225 13.10. Medida de segurança...............................................................................................................................................................226 13.11. Suspensão condicional da pena................................................................................................................................................226 13.12. Livramento condicional...........................................................................................................................................................227 13.13. Concurso de crimes.................................................................................................................................................................227 13.14. Causas de extinção da punibilidade.........................................................................................................................................229

Direto Penal – Parte Geral

14. O Direito Penal Mínimo e o Direito Penal Do Inimigo . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 243 14.1. Introdução.................................................................................................................................................................................243 14.2. O Direito Penal do Inimigo.......................................................................................................................................................245 14.3. A Vingança Penal.......................................................................................................................................................................247 14.4. O Direito Penal Mínimo............................................................................................................................................................254

15. Ação Penal . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 261 15.1. Condições da Ação Penal...........................................................................................................................................................261 15.2. Espécies de Ação Penal..............................................................................................................................................................261 15.2.1. Ação Penal de Iniciativa Pública................................................................................................................................................................262

NOTA INTRODUTÓRIA E JUSTIFICATIVA DA OBRA

Esta obra tem o objetivo apresentar os principais assuntos de Direito Penal – Parte Geral (art. 1º ao art. 120 do CP). No entanto, o foco não é esgotar todos os pontos e discussões acerca destes temas, mas apresentar um conteúdo suficiente para os principais certames avaliativos do Brasil, como o Exame da Ordem dos Advogados do Brasil e concursos públicos. Um tratado deste ramo jurídico não consegue abarcar todo o conhecimento penal em apenas uma obra, não sendo diferente para o presente, sendo este apenas um estudo estratégico e sintetizado.

15.2.2 Ação Penal de Iniciativa Pública Incondicionada........................................................................................................................................263 15.2.3 Ação Penal de Iniciativa Pública Condicionada a Representação do Ofendido...........................................................................................263 15.2.4 Ação Penal de Iniciativa Pública Mediante Requisição do Ministro da Justiça...........................................................................................263

15.3. Ação Penal de Iniciativa Privada................................................................................................................................................264 15.3.1 Ação Penal de Iniciativa Privada Subsidiária da Pública.............................................................................................................................264

15.4 Requisitos da denúncia...............................................................................................................................................................267

16. Prescrição . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 273

1. Introdução do Direito Penal: conceito e finalidade O Direito Penal pode ser definido sob os seguintes enfoques: a) formal: sendo o Direito Penal um conjunto de normas que classifica alguns comportamentos humanos como ilícitos. b) sociológico: vez que o Direito Penal é um instrumento de controle social, objetivando assegurar a paz e o bem comum. c) funcionalismo: analisa a finalidade do Direito Penal sob dois prismas – teleológico e sistêmico. Desenvolvido por Roxin, o primeiro objetiva resguardar bens jurídicos indispensáveis à harmônica convivência dos membros de uma sociedade. O segundo, desenvolvido por Jakobs, visa assegurar o ordenamento jurídico, sua legitimidade social e o poder de império estatal. d) objetivo: tem o Direito Penal como um conjunto de leis penais vigentes no país. e) subjetivo: o Direito Penal é o ius puniendi estatal, ou seja, é aquele que possui o exercício do direito de punir do Estado.

FUNÇÕES DO DIREITO PENAL Defesa dos bens jurídicos mais relevantespara viver em coletividade (Função Principal) Defesados membros em sociedadepor meio da conscientização de seus direitos e deveres Poder Legislativo atuante na criação e definição de crimes e penas Proteção da sociedadecontra a violência estatal

1.1. Fontes do Direito Penal Fontes do Direito do Penal são os elementos que formam ou estabelecem as normas jurídicas, produzindo, de fato, material ou formalmente, o direito. As fontes são o estudo da origem jurídico-normativa da esfera repressora do Estado, podendo ser classificadas como fontes materiais e fontes formais. a) material: é a fonte de produção da norma, analisando-se a instituição encarregada de criação normativa. Eis os dizeres do art. 17

Direto Penal – Parte Geral

1. Introdução do Direito Penal: conceito e finalidade

22, CRFB/88:

Compete privativamente à União legislar sobre: I – direito civil, comercial, penal, processual, eleitoral, agrário, marítimo, aeronáutico, espacial e do trabalho;

a.2) Doutrinária;

A explanação doutrinária é a apresentada pelos estudiosos do direito, em formato de artigos científicos, livros, aulas, entre outros. A exposição de motivos do Código Penal é interpretação doutrinária. a.3). Jurisprudencial;

Parágrafo único. Lei complementar poderá autorizar os Estados a legislar sobre questões específicas das matérias relacionadas neste artigo.

b) formal: são analisadas as fontes de conhecimento reveladoras da norma penal, podendo ser especificadas em dois níveis: imediata e mediata.

A espécie interpretativa jurisprudencial é o conjunto de reiteradas decisões judicial, denominado precedente, acerca de determinado assunto e no mesmo sentido. b) Quanto ao modo:

• Fonte formal imediata: é a lei em sentido estrito, que versa sobre a norma incriminadora, sendo que apenas ela poderá criar infrações penais e cominar penas.

b.1) Literal ou Gramatical;

A interpretação literal ou gramatical analisa os elementos linguísticos do idioma para desvendar o entendimento gramatical dos verbetes.

• Fontes formais mediatas: são os costumes, os princípios gerais do Direito, a jurisprudência, a doutrina e a analogia.

1.2. Interpretação do Direito Penal A interpretação do Direito Penal trata-se do estudo da revelação, explicação do significado do texto, palavra ou expressão com densidade e relevância jurídico-penal. A doutrina, usualmente, apresenta as seguintes classificações: a) quanto ao sujeito que elabora a lei penal; b) quanto ao modo; e c) quanto ao resultado. A) Quanto ao sujeito que elabora a lei penal:

b.2) Teleológica;

A teleológica desvenda os objetivos almejados na lei, quando de sua criação. Exemplos: arts. 319-A e 349-A do CP3-4; considerando o princípio da legalidade, estabelecendo-se uma interpretação restritiva, não seriam contemplados na norma chips, carregadores, baterias ou quaisquer componentes isolados de celulares. Entretanto, mediante o uso desta técnica interpretativa, o STF decidiu que o objetivo é proibir qualquer comunicação do interior prisional com o ambiente externo de plena liberdade, sendo também aplicáveis tais dispositivos para os componentes de telefones móveis.

a.1) Autêntica ou Legislativa

Em relação à origem a interpretação pode ser autêntica ou legislativa, que é aquela levada a efeito pela própria norma, sendo uma norma penal não incriminadora explicativa que apresenta uma ideia, noção, compreensão ou entendimento para a fiel aplicação da lei. Exemplos: exposição de motivos do Código de Processo Penal e arts. 327 e 150, § 4º e §5º do CP.1-2 1 2

Art. 327, CP: Considera-se funcionário público, para os efeitos penais, quem, embora transitoriamente ou sem remuneração, exerce cargo, emprego ou função pública. § 1º – Equipara-se a funcionário público quem exerce cargo, emprego ou função em entidade paraestatal, e quem trabalha para empresa prestadora de serviço contratada ou conveniada para a execução de atividade típica da Administração Pública. § 2º – A pena será aumentada da terça parte quando os autores dos crimes previstos neste Capítulo forem ocupantes de cargos em comissão ou de função de direção ou assessoramento de órgão da administração direta, sociedade de economia mista, empresa pública ou fundação instituída pelo poder público. art. 150, §§ 4º e 5º, CP:

§ 4º – A expressão «casa» compreende: I – qualquer compartimento habitado; II – aposento ocupado de habitação coletiva; III – compartimento não aberto ao público, onde alguém exerce profissão ou atividade. § 5º – Não se compreendem na expressão «casa»: I – hospedaria, estalagem ou qualquer outra habitação coletiva, enquanto aberta, salvo a restrição do n.º II do parágrafo anterior; II – taverna, casa de jogo e outras do mesmo gênero.

Art. 319-A, CP: Deixar o Diretor de Penitenciária e/ou agente público, de cumprir seu dever de vedar ao preso o acesso a aparelho telefônico, de rádio ou similar, que permita a comunicação com outros presos ou com o ambiente externo. Pena: detenção, de 3 (três) meses a 1 (um) ano

Art. 349-A, CP: Ingressar, promover, intermediar, auxiliar ou facilitar a entrada de aparelho telefônico de comunicação móvel, de rádio ou similar, sem autorização legal, em estabelecimento prisional. Pena: detenção, de 3 (três) meses a 1 (um) ano.

Direto Penal – Parte Geral

b.3) Histórica;

A interpretação histórica é um estudo das fontes inspiradoras que fundamentaram o ato de criação da norma. Trata-se de uma busca do sentido da lei, analisando-a de acordo com a evolução social. Exemplo: Processo n.º 1397026988 – 08720, analisado pelo STF via Habeas Corpus nº 82.424-2, conhecido como “caso Ellwanger”, no qual fora levado a efeito interpretação histórica para interpretar se havia adequação típica de racismo nos escritos de Sigfried Ellwanger.5

1. Introdução do Direito Penal: conceito e finalidade

1.2.1. Interpretação Analógica (“intra legem”) Ocorre quando dentro do próprio texto legal, após uma sequência de casos, o legislador se vale de uma fórmula genérica, que deve ser interpretada de acordo com os casos anteriores. RESUMO DO CAPITULO

b.4) Sistemática;

A técnica interpretativa sistemática é a análise do ordenamento jurídico em conjunto com os princípios gerais de Direito, utilizando-se a leitura unificada destes elementos para uma resposta lógico-interpretativa.

CONCEITO DE DIREITO PENAL Especialidade do direito público que se dispõepreservar os bens jurídicos mais importantes para a vida em sociedade. Desenvolvido por diversos princípios e leis e operapontualmente na ficação de penalidadesa fim decoibirtransgressões penais.

b.5) Progressiva;

A interpretação progressiva considera o progresso científico, adaptando a lei às novas contingências. A meta da interpretação é a adaptação da lei às necessidades e concepções do presente. c) Quanto ao resultado: c.1) Declarativa;

Na interpretação declarativa há convergência entre a letra da lei e os objetivos do legislador, ou seja, as aspirações pregressas do Poder Legislativo foram contempladas com a norma presente. c.2) Extensiva;

FONTES DO DIREITO PENAL Formal

Conjunto de normas que classificam alguns comportamentos humanos como ilícitos.

Sociológico

Instrumento de controle social.

Funcionalismo

Finalidade do Direito Penal é teleológico (resguarda bens jurídicos indispensáveis) e sistêmico (assegura o ordenamento jurídico, sua legimidade social e o poder de império do Estado.

Objetivo

Conjunto de leis penais vigentes.

Subjetivo

Ius puniendi estatal.

A interpretação extensiva apresenta uma ampliação ao alcance gramatical das palavras, abarcando a maior abrangência possível de sentidos.

FONTES FORMAIS OU FONTES DE CONHECIMENTO (INDIRETAS OU MEDIATAS)

c.3) Restritiva;

Diferentemente da extensiva, a técnica da interpretação restritiva reduz ao máximo o alcance da norma. 5

BRASIL. Supremo Tribunal Federal. Habeas Corpus nº 82.424-2 Rio Grande do Sul. Diário da Justiça. 19 de março de 2004. Relator originário Min. Moreira Alves, Relator do acórdão Min. Maurício Correia. Disponível em <http://redir.stf.jus.br/paginadorpub/paginador.jsp?docTP=AC&docID=79052>>. Acesso em: 22 maio 2018.

Jurisprudência

Conjunto de decisões tomadas pelos tribunais a fim de suprir deficiências legais e de interpretar as leis tomadas em julgamentos anteriores, fazendo com que as mesmas sirvam de fundamento para causas semelhantes.

Costumes

Repetidos comportamentos e maneiras de pensar em uma sociedade. 21

Direto Penal – Parte Geral

Princípios Gerais do Direito

São princípiosmorais e éticosretirados a partir da interpretação da lei, que direcionam o entendimento do ordenamento jurídico como um todo, para idealprodução, aplicação e integração das normas.

Doutrina

Reunião de interpretações e teses utilizados na formulação de teorias pelos estudiosos do Direito.

Analogia

Operação lógica através da qual um caso que, não sendo previsto pela lei, recebe a mesma norma jurídica de ações que lhe são parecidas. INTERPRETAÇÃO DO DIREITO PENAL

Quanto ao sujeito que elabora a lei penal:

Quanto ao modo

Quanto ao resultado

Autêntica ou legislativa

Aquela levada a efeito pela própria norma.

Doutrinária

Apresentada pelos estudiosos do Direito,

Jurisprudencial

Conjunto de reiteradas decisões judiciais acerca de determinado assunto.

Literal ou Gramatical

Análise dos elementos linguísticos do idioma.

Teleológica

Esclarece os objetivos pretendidos pela lei.

Histórica

Estudo das fontes inspiradoras que fundamentaram o ato de criação da norma.

Sistemática

Análise do ordenamento jurídico em conjunto com os princípios gerais do Direito.

Progressiva

Interpretação das leis de acordo com as necessidades e concepções do presente.

Declarativa

As aspirações do legislador estão presentes na norma.

Extensiva

Maior abrangência possível de sentidos.

Restritiva

Reduz ao máximo o alcance da norma.

2. Princípios Penais e Constitucionais Princípio, do latim principiu, significa o início, o fundamento ou a essência de algum fenômeno. No Direito, os princípios norteiam e estruturam o Estado de Direito. Robert Alexy identifica os princípios como um elo entre o direito e a moral. Citando Hart, o direito possui uma estrutura aberta que o permite, frente a um caso duvidoso, criar uma vinculação entre o direito e a moral. Aqui que tem espaço o argumento dos princípios. Assim, o autor elenca uma série de razoes que confirmam essa abertura do direito positivo, sendo necessária a aplicação de princípios, tais como a vagueza da linguagem do direito, a possibilidade de contradições entre as normas, a falta de uma norma em que possa se apoiar a decisão e a possibilidade de decidir, em casos especiais, contra o texto de uma norma . Diversos são os princípios que norteiam o Direito Penal, sendo certo que alguns deles são imprescindíveis para uma aplicação correta e justa da legislação penal. Dessa forma, para corroborar seu argumento dos princípios, Alexy se vale de três teses: da incorporação, a tese moral e a tese da correção. Na primeira, todo sistema jurídico contém, necessariamente princípios, pois é passível de existência de um caso duvidoso. Assim, o cerne dessa tese é que os princípios são elementos constitutivos do sistema jurídico. Já na segunda tese, a presença dos princípios em um ordenamento conduz a uma conexão estabelecida entre o direito e a moral. Tais princípios, apesar de abstratos, devem ser, precipuamente, concretizados, analisados, portanto, em cada caso e aplicados visando a uma eficácia real. Esses princípios que são consagrados pelo ordenamento jurídico advêm, necessariamente, de uma ordem moral socialmente estabelecida. Com a análise da concepção de Alexy, os princípios têm um caráter diferenciado frente ao sistema jurídico. E apesar de saber que o direito e a moral são independentes, ele reconhece que um não pode ser completamente autônomo em relação ao outro, pois estaria suscetível de decisões injustas e incompatíveis com a realidade social. Em resumo, os princípios significam uma vinculação do direito com a moral. 23

Direto Penal – Parte Geral

2. Princípios Penais e Constitucionais

Porém, os princípios nem sempre ocuparam o lugar que hoje ocupam, como centro do ordenamento jurídico. Os princípios no direito servem para orientar o intérprete para a compreensão do ordenamento jurídico. No âmbito do Direito Penal, geralemnte, os princípios funcionam como limitadores do poder punitivo estatal, uma vez que funcionam como garantia aos indivíduos. CONCEITO DE PRINCÍPIOS Direcionam o operador do Direito na compreensão do sistema jurídico. No Direito Penal, os princípios são restringem o poder de punir do Estado através das garantias individuais.

2.1. Princípio da Legalidade/Reserva Legal No Direito Penal, os princípios tornaram-se limitadores à intervenção estatal nas liberdades individuais. Hoje, os princípios fundamentais do Direito Penal são garantias ao cidadão diante do poder punitivo estatal. No Brasil, estão amparados pela Constituição de 1988. A declaração da dignidade da pessoa humana como fundamento sobre qual se fundamenta o Estado Democrático de Direito brasileiro representa, de acordo com Cezar Roberto Bitencourt6, o erro em reconhecer de todo o indivíduo pelo nosso ordenamento jurídico, como sujeito autônomo, capaz de autodeterminação e passível de se responsabilizado pelos seus próprios atos, traz a consagração de que toda pessoa tem a legítima pretensão de ser respeitada pelos demais membros da sociedade e pelo próprio Estado, que não poderá interferir no âmbito da vida privada de seus súditos, exceto quando esteja expressamente autorizado a fazê-lo. Os princípios constitucionais específicos do Direito Penal estão previstos no Artigo 5º da Constituição Federal, e sua função consiste em orientar o legislador ordinário e o intérprete para a adoção de um sistema de controle penal voltado para os 6

direitos humanos, embasado, em um Direito Penal da culpabilidade, um Direito Penal mínimo e garantista. O princípio da legalidade é, sem dúvida, senão o mais importante, um dos mais importantes princípios do sistema penal brasileiro. O princípio da legalidade penal não deve, contudo, ser confundido com o princípio da legalidade em sentido amplo, previsto no Artigo 5º, inciso II, da Constituição Federal. Esse princípio, limitador da liberdade individual, prevê que ninguém será obrigado a fazer ou deixar de fazer alguma coisa senão em virtude de lei. O princípio da legalidade em sentido amplo também representa uma garantia contra os abusos estatais, pois limita a Administração Pública a atuar somente de acordo com a lei. É um princípio limitador da atividade estatal. As origens históricas do princípio da legalidade remontam à Carta Magna, de 1215, ressurgindo com mais vigor com o Iluminismo, e com dois documentos: a Bill of Rights da América do Norte e a Declaração dos Direitos do Homem e do Cidadão da Revolução Francesa. A ideia básica do momento histórico do Iluminismo era limitar o poder absoluto do monarca em favor do povo, cuja vontade se expressaria por meio da lei. Nesse momento, garantias penais e processuais foram asseguradas, como o princípio da legalidade e da anterioridade da lei penal, expressamente previstos no corpo da Declaração dos Direitos do Homem e do Cidadão. No Brasil, o primeiro documento a positivar o princípio da legalidade penal foi a Constituição Imperial de 1824, em seu Artigo 179, n. II. O princípio também veio expressamente previsto no Código Criminal do Império, em 1830. Desde sua origem, o principal objetivo do princípio da legalidade foi conferir segurança jurídica às relações entre Estado e cidadãos, garantindo a estes últimos que punições criminais só serão aplicadas com fundamento legal anterior à conduta. A Constituição Federal de 1988 consagrou o princípio da legalidade penal em seu Artigo 5º, inciso XXXIX, de forma que seu núcleo imutável constitui cláusula pétrea. O princípio também está previsto no Artigo 1º do Código Penal, e se configura a partir da ideia de que não há crime sem lei anterior que o defina, nem pena sem prévia cominação legal.

BITENCOURT, Cezar Roberto. Tratado de Direito Penal – Parte Geral. 17. ed. São Paulo: Saraiva, 2012.

Direto Penal – Parte Geral

2. Princípios Penais e Constitucionais

O princípio da legalidade, como já explicado, constitui uma limitação ao poder punitivo estatal, diante da gravidade dos meios empregados na repressão do delito, da drástica intervenção nos direitos mais elementares e fundamentais da pessoa, e pelo caráter de ultima ratio que a intervenção penal deve ter. Nas palavras de Cezar Roberto Bitencourt7, o princípio da legalidade é um “imperativo que não admite desvios nem exceções e representa uma conquista da consciência jurídica que obedece a exigências de justiça, que somente os regimes totalitários têm negado”. O princípio da legalidade é definido pela expressão nullun crime sine lege, consagrada por Feuerbach no início do Século XIX, ou seja, não há crime sem lei que o defina. O efetivo respeito ao princípio da legalidade demanda além da existência de uma lei definindo a conduta considerada criminosa, a anterioridade dessa lei ao ato criminoso, a formalidade dessa lei, a proibição da analogia e um conteúdo determinado. Ou seja, nenhum fato pode ser considerado crime e nenhuma pena pode ser aplicada sem que antes da ocorrência do fato exista uma lei definindo-o como crime e prevendo uma sanção correspondente. PRINCÍPIO DA LEGALIDADE Princípio que norteia todo o Direito Penal dentro de um Estado Democrático de Dieito, através de uma Constituição que submete à regra da lei, condicionando o Estado um limte formal em sua atuação com o exercício do Poder Legislativo.

O princípio da legalidade, portanto, desdobra-se em quatro subprincípios: i) anterioridade da lei penal, irretroatividade, e retroatividade da lei penal mais benéfica; ii) reserva legal; iii) proibição da analogia em malan partem; iv) taxatividade da lei, a seguir pormenorizados. Diante da importância desses desdobramentos do princípio da legalidade, o constituinte expressou ambos em nossa constituição, nos incisos XXXIX e XL do Artigo 5º. 7

Art. 5º XXXIX – não há crime sem lei anterior que o defina, nem pena sem prévia cominação legal; Art. 5º XL - a lei penal não retroagirá, salvo para beneficiar o réu;

O princípio da anterioridade da lei penal decorre da ideia básica de que leis penais incriminadoras produzidas após o ato criminoso destroem por completo a segurança jurídica, mantendo os cidadãos num estado constante de insegurança, já que jamais saberão quais condutas serão consideradas criminosas ou não. Desse princípio também decorre a ideia da irretroatividade das leis penais, salvo para beneficiar o réu. O princípio da irretroatividade está expressamente previsto no Artigo 5º, inciso XL, da Constituição, primeira parte (“a lei penal não retroagirá, salvo para beneficiar o réu”). Decorre também do princípio da legalidade o princípio da retroatividade da lei penal mais benéfica, expressamente previsto no Artigo 2º do Código Penal e no inciso XL do Artigo 5º da Constituição mencionado no parágrafo anterior. O constituinte proibiu, apenas, a retroatividade da lei penal mais gravosa, permitindo que a lei penal retroaja para garantir benefícios e direitos aos réus. Por esse subprincípio, é preciso que a lei penal seja formalmente válida. Impede-se, dessa forma, que os usos e costumes sejam utilizados como fonte imediata de tipos penais incriminadores. A regulamentação de determinadas matérias, portanto, deve ser feita necessariamente por meio de uma lei formal, conforme o disposto constitucionalmente. No caso brasileiro, o Artigo 22, inciso I, da Constituição estabelece que compete privativamente à União legislar sobre Direito Penal. Art. 22. Compete privativamente à União legislar sobre: I – direito civil, comercial, penal, processual, eleitoral, agrário, marítimo, aeronáutico, espacial e do trabalho;

Não há óbice, porém, que os costumes sejam utilizados como fundamento de normas penais permissivas, ou como fontes mediatas do direito penal, para auxiliar na interpretação de determinados elementos do tipo, que necessitem de uma valoração cultural. Deve-se lembrar que a letra fria da lei é um produto de seu tempo histórico, e deve ser adaptado às mudanças sociais.

BITENCOURT, Cezar Roberto. Tratado de Direito Penal – Parte Geral. 17. ed. São Paulo: Saraiva, 2012.

Direto Penal – Parte Geral

2. Princípios Penais e Constitucionais

A analogia consiste em um método de integração do ordenamento jurídico, para suprir lacunas, em que se aplica uma regra já existente para solucionar um caso concreto similar, mas sem regulamentação legal. A analogia, portanto, pode ocorrer de duas formas: para prejudicar o agente (in malam partem), quando se cria ilícitos penais ou agrava-se uma punição; ou para beneficiar o agente (in bonam partem). Somente a analogia in malam partem é vedada.

De qualquer forma, apesar da literalidade do texto constitucional, realizando-se uma interpretação sistemática e teleológica, entende-se que as medidas provisórias poderiam sim tratar de matéria penal, desde que benéficas, pois a doutrina brasileira admite majoritariamente a utilização da analogia in bonam partem, ou seja, quando uma lacuna é preenchida pela utilização de uma lei mais benéfica criada para regular caso diverso, porém análogo.

In Bonam Partem

É permitida. (Não há violação ao Princípio da Legalidade)

O tema não é pacífico. Alguns autores enquadram as medidas de segurança numa categoria à parte, afirmando que elas não teriam que observar os princípios constitucionais penais, pois, entre outras coisas, que essas medidas são aplicadas com base num estado atual (a periculosidade do agente) e devem perdurar enquanto esse estado se mantiver.

In Malam Partem

É vedada essa forma de analogia. (Há violaçãoao Princípio da Legalidade

O Supremo Tribunal Federal, no entanto, já entendeu que as medidas de segurança são disciplinadas pelos princípios constitucionais, e que são proibidas, por exemplo, medidas de segurança de caráter perpétuo.

ANALOGIA

O princípio da taxatividade ou mandato de certeza exige que as condutas penais sejam delimitadas com segurança e concretude, ou seja, impede que os tipos penais incriminadores sejam vagos. A lei penal, portanto, deve ser taxativa, descrevendo claramente e minuciosamente a conduta criminosa. Dessa forma, o princípio da legalidade, como garantia material, deve oferecer a necessária segurança jurídica para o sistema penal. A validade dos chamados tipos penais abertos ocorre porque o núcleo do tipo criminoso é taxativo, mas alguns elementos são a ele acrescentados, dependendo de interpretação. É o caso dos tipos penais culposos. Alguns pontos de controvérsia surgem na aplicação do princípio da legalidade a alguns institutos do ordenamento jurídico brasileiro, como as medidas provisórias e as medidas de segurança. Com o advento da Emenda Constitucional n. 32 de 2001, vedou-se a possibilidade de normas penais serem editadas por medidas provisórias. Passou-se a questionar, no entanto, a validade dessa proibição quanto a medidas provisórias benéficas ao réu, ou seja, in bonam partem. Por força constitucional, apenas leis complementares e ordinárias podem tratar de normas penais incriminadoras. Nenhuma 28

outra espécie legislativa infraconstitucional pode tratar de matéria de Direito Penal.

A abolitio criminis, prevista no Artigo 2º do Código Penal, determina que “ninguém poderá ser punido por fato que lei

posterior deixa de considerar crime, cessando em virtude dela a execução e os efeitos penais da sentença condenatória”.

O instituto é claramente uma decorrência do princípio da retroatividade da lei penal mais benéfica, e é o mais sólido exemplo de aplicação desse princípio. O principal efeito da abolitio criminis é retroagir, alcançando todos os fatos praticados anteriormente, mesmo que tenha se dado o trânsito em julgado de sentença penal condenatória, como se o crime jamais tivesse ocorrido. A abolitio criminis possui natureza jurídica de extinção da punibilidade, conforme previsão expressa do Artigo 107, inciso III, do Código Penal, mas não tem incidência sobre os efeitos civis da prática do fato, permanecendo, por exemplo, obrigação de indenizar por danos materiais ou morais decorrentes da conduta considerada criminosa à época dos fatos. Art. 107 – Extingue-se a punibilidade: (...) III – pela retroatividade de lei que não mais considera o fato como criminoso; 29

Direto Penal – Parte Geral

2. Princípios Penais e Constitucionais

ABOLITIO CRIMINIS

SANÇÕES PENAIS

Nova lei penal que suprimeum crimeque já existe, fazendo com que a mesma seja desconsiderada no ordenamento jurídico. Ou seja, após a revogação de tal crime, todos os seus efeitos penais serão extintos, desde a execução da pena até eventual reincidência ou maus antecedentes.

Penas Medidas de Segurança

Ao tornar atípica uma conduta penal,o legislador a torna benéfica ao réu. Cabe destacar que a lei revogada poderá retroagir (ex-tunc), em virtude do Princípio da Irretroatividade da Lei Penal ou Retroatividade da Lei Penal Mais Benéfica, registrado no Artigo 5º, XL, da CRFB/88, que afirma que a lei penal não retroagirá, salvo para beneficiar o réu.

EXTENSÃO DO PRINCÍPIO DA LEGALIDADE Não há crime sem lei anterior que o defina

Um bom exemplo a atipicidade do crime de adultério do ordenamento jurídico brasileiro, através da revogação do artigo 240 do CP pela Lei 11.106/2005.

Não há contravenção penal sem lei anterior que a defina

Os ideais do Iluminismo impuseram ao Estado limites à intervenção nas liberdades individuais. Os princípios do Direito Penal são, nesse sentido, uma garantia do cidadão contra os abusos estatais.

Não há medida de segurança sem prévia cominação legal

No caso brasileiro, todos os princípios limitadores do poder punitivo estatal estão amparados pela Constituição, localizados já em seu preâmbulo. Deve-se observar, sempre, que a dignidade da pessoa humana é o fundamento do Estado Democrático de Direito brasileiro, representando o inequívoco reconhecimento de todos os indivíduos como sujeitos autônomos, capazes de autodeterminação e passíveis de responsabilização por seus próprios atos. O princípio da legalidade é, sem dúvidas, um dos mais importantes princípios do nosso ordenamento jurídico, sem o qual não se garantiria a limitação da atuação estatal, sobretudo em matéria penal. O princípio da legalidade constitui uma efetiva limitação ao poder punitivo estatal, que só os Estados totalitários têm negado. INFRAÇÕES PENAIS Crimes ou Delitos (infrações penais mais graves) Contravenções Penais (infrações penais mais leves) 30

Não há pena sem prévia cominação legal

2.2. Princípio da Intervenção Mínima Intervir minimamente. O direito penal deve intervir o mínimo possível na relação social entre os indivíduos, só deve intervir quando isso for estritamente necessário. Mais que um princípio, é uma orientação do direito penal. Este só deve aparecer quando estritamente necessário para tutelar os bens. Deve intervir minimamente nas relações sociais. Somente sendo chamado a atuar quando estritamente necessário para a tutela e bens jurídicos para a garantia de direitos. Princípios decorrentes: (a) Subsidiariedade:

Se o direito penal deve intervir o mínimo possível na vida das pessoas, é sinal de que primeiro deve tentar tutelar as condutas sem incriminá-las. Quando os demais ramos do direito falharem ou não forem suficientes para a proteção de certo bem jurídico, há a incidência do direito penal. (b) Fragmentariedade 31

Direto Penal – Parte Geral

2. Princípios Penais e Constitucionais

Como a intervenção é mínima, deve-se analisar o bem jurídico e verificar quais são as formas de lesão a este. Ao se tutelar um bem jurídico, deve-se fracioná-lo, fragmentá-lo para que a tutela penal incida apenas, somente nos fragmentos mais importantes e nas formas de lesão que realmente necessitem da incriminação. Exemplo: patrimônio – lesões ao patrimônio – nem todas as formas de lesão deve haver incidência do direito penal – há situações que há incidência de outros ramos do direito. Este princípio é, talvez, o mais importante do Direito Penal porque define a sua atribuição na medida em que delimita que este somente deve se preocupar com a proteção dos bens mais importantes e necessários à vida em sociedade. É através do princípio da intervenção mínima que se descriminaliza algumas condutas. Por esse princípio, o Direito Penal deve intervir somente quando os demais ramos do Direito se mostrarem insuficientes para proteger os bens considerados de maior importância. Nesse sentido, temos como exemplo a vida que é o bem mais importante que o ser humano pode ter e que não seria suficientemente protegido por qualquer outro ramo do Direito até então existente. Insta salientar que nas palavras de Rogério Greco:

2.3. O Princípio da Dignidade da Pessoa Humana e o Princípio da Humanização das Penas A norma Penal baseia-se no pilar no qual o Estado utiliza como ferramenta de salvaguarda de bens jurídicos tidos como importantes a sociedade, aqueles os quais não são abarcados pelos demais ramos do direito, fazendo do direito penal norma de ultima ratio, usada quando os demais ramos forem insuficientes para coibir violações aos direitos e bens da coletividade. Dentre os principais os catálogos de direitos fundamentais, e na base de todos eles a dignidade da pessoa humana, na busca de uma sociedade mais justa e democrática. DIGNIDADE DA PESSOA HUMANA Busca uma sociedade mais justa e democrática dentro das bases de um Estado garantista, com respeito às garantias fundamentais, limitando o Estado no seu poder punitivo.

Acerca do poder de punir do Estado e a origem das penas, define Beccaria:

As vertentes do princípio da intervenção mínima são, portanto, como que duas faces de uma mesma moeda. De um lado, orientando o legislador na seleção de bens mais importantes e necessários ao convívio em sociedade; de outro, também servindo de norte ao legislador para retirar a proteção do Direito Penal sobre aqueles bens que, no passado, gozavam de especial importância, mas que hoje, com a evolução da sociedade, já podem ser satisfatoriamente protegidos pelos demais ramos do ordenamento jurídico.8

Leis são condições sob as quais homens independentes e isolados se uniram em sociedade, cansados de viver em contínuo estado de guerra e de gozar de uma liberdade inútil pela incerteza de conservá-la. Parte dessa liberdade foi por eles sacrificada para poderem gozar o restante com segurança e tranquilidade. A soma de todas essas porções de liberdades, sacrificadas ao bem de cada um, forma a soberania de uma nação e o Soberano é seu legítimo depositário e administrador. Não bastava, porém, formar esse repositório. Era mister defendê-lo das usurpações privadas de cada homem, em particular, o qual sempre tenta não apenas retirar do escrínio a própria porção, mas também usurpar a porção dos outros. Faziam-se necessários motivos sensíveis suficientes para dissuadir o despótico espírito de cada homem de submergir as leis da sociedade no antigo caos. Essas são as penas estabelecidas contra os infratores das leis.9

Por essa lógica, atualmente se discute, por exemplo, se as contravenções penais devem ser mantidas no ordenamento jurídico, eis que protege bens que não tem o mesmo status de importância daqueles protegidos pelos crimes. INTERVENÇÃO MÍNIMA OU SUBSIDIARIEDADE OU ÚLTIMA RATIO Intervenção do Direito Penal em último caso

Existe no Brasil uma hierarquia legal em que se emerge a Constituição Federal para se definir a validade das normas infraconstitucionais. O pilar constitucional da dignidade humana surge como aplicação, interpretação e integração, não somente dos direitos fundamentais, mas do ordenamento jurídico num todo.

Defesa dos bens jurídicos mais relevantes para a sociedade 8

GRECO, Rogerio, Curso de Direito Penal, Volume I, 15ª ed.Rio de Janeiro: Impetus. 2013, p. 49.

Desde os primórdios da sociedade o delinquente ou criminoso era perseguido pelo sentimento de punição do delito através 9

BECCARIA, Cesare. Dos delitos e das penas. São Paulo: Martin Claret, 2006. p. 21.

Direto Penal – Parte Geral

de castigos, violência, vingança, isolamento, segregação, bem como a estigmatização do passado criminoso, impedindo-o de viver dignamente fora e dentro dos estabelecimentos prisionais. Até a chegada da conscientização Estatal através do Estado de Direito Democrático, estabelecendo diretrizes de respeito ao preso no seu processo de punição dentro de uma abordagem de proteção a seus direitos, bem como a proposta de reintegração a sociedade. Este movimento ganhou força após as grandes guerras, mas que ainda existe um sentimento social clamando pelo punitivismo e o endurecimento das penas e leis, em sociedades as quais padecem de uma alarmante e significativa presença de uma criminalidade desenfreada, pregando em contra partida ao que dispõe a Lei Maior do Estado Brasileiro, que tenta abolir praticas desumanas, violentas nas instituições prisionais em respeito à dignidade da pessoa humana, e ato reflexo ao princípio da humanização das penas ou da humanidade, grande limitador das sanções penais. A dignidade da pessoa humana surge com pilar do Estado Democrático de Direito e dos direitos fundamentais, embora se encontre sob uma ótica de difícil definição jurídica, todavia de incontestável essência na aplicabilidade enquanto norma. A dignidade é um objetivo, um alvo a ser alcançado que ultrapassa o conteúdo social convencional, no enfoque de uma estrutura ideal e igualitária acerca da aplicação dos direitos fundamentais e o indivíduo na sua essência, repudiando a coisificação e instrumentalização do ser humano. A visão de Immanuel Kant trata com intimidade a visão de autonomia e universalidade, onde é dever do indivíduo racional respeitar a dignidade alheia sem restrições, bem como no que tange a autonomia de vontade, que lhe confere a sua dignidade. Mas esta acepção não englobava aqueles que não teriam capacidade de exercê-la a exemplo dos doentes mentais, embriões, nem em que momento a dignidade da pessoa aflora ou o momento que se esvai, fazendo com que o conceito primário de Immanuel Kant fosse incompleto. A chamada coisificação da pessoa emergiu na supressão dos direitos humanos, e o desmantelamento da personalidade moral do homem, bem como pela erradicação da peculiaridade do indivíduo nos tempos da 2ª Guerra Mundial em seus campos de concentração. O surgimento da importância da dignidade da pessoa humana advém do repúdio as atrocidades acometidas neste momento 34

2. Princípios Penais e Constitucionais

histórico, para que houvesse uma conscientização e erradicação dos feitos ali realizados, tamanha afronta e choque aos direitos humanos, trazendo à baila a dignidade da pessoa humana como norma de aplicabilidade. A concepção de dignidade adquiriu nova abordagem doutrinaria em meados dos anos 60 com a obra de Niklas Luhman que defendia a teoria funcional da personalidade, que se embasava na dignidade humana não como um aspecto relativo ao ser humano, mas sim a soma da identidade deste, dentro da sociedade. Em outros termos o Estado não é garantidor da dignidade, mas fornecedor de condições aos indivíduos para que possam criar a sua identidade e desenvolver a dignidade. Do ponto de vista jurídico, ser digno significa ser reconhecido como sujeito de direitos, ser tratado como “alguém” e não como “algo”. Ser contemplado como um sujeito que tem direito à vida, à liberdade, à segurança, à integridade moral e física e a todos os demais direitos oriundos do fato de se pertencer a uma comunidade jurídica. Seguindo o pensamento kantiano, nota-se que a dignidade se insere no Direito quando se exige tratamento de todo e qualquer ser humano como fim em si mesmo, reivindicando do Estado e de toda a comunidade a garantia de direitos mínimos para que a condição de ser humano do indivíduo não seja afetada ou vulnerada. Ainda que a dignidade preexista ao direito, o seu reconhecimento e proteção por parte da ordem jurídica constituem requisitos essenciais para a sua legitimação. Nesta concepção, é possível analisar a dignidade da pessoa humana como o direito a ter direitos, tendo em vista que a admissão dos direitos humanos é uma ferramenta de garantia da realização de uma vida digna, e a falta de reconhecimento destes direitos significa o rebaixamento do viver de forma integra. A proteção da dignidade humana deve ser oferecida pelo Estado através da estrutura jurídica no âmbito interno, e na sua omissão deverá ser observada através da ordem internacional, sendo tratado como matéria de direito internacional a preservação dos direitos que proporcionam a dignidade de cada indivíduo, independentemente de sua cidadania. A Carta Magna de 1988 é um divisor de aguas no que tange o período democrático e a emersão de direitos e garantias fundamentais no Brasil no período pós-ditatorial, rompendo com o regime militar de 1964, como sendo a precursora das 35

Direto Penal – Parte Geral

constituições brasileiras a prever um catálogo de princípios fundamentais, causando a partir daí uma enorme evolução no alicerce dos direitos e garantias fundamentais, bem como prenunciadora da inclusão do reconhecimento da dignidade da pessoa humana no artigo 1º, inciso III, como fundamento do Estado Democrático de Direito, e a necessidade do reconhecimento também do Estado em função da pessoa, esta como finalidade principal, e não meio, da atividade estatal. A dignidade da pessoa humana é o pilar que sustenta todo o ordenamento jurídico brasileiro, sendo critério e parâmetro valorativo que norteia a interpretação e a compreensão do sistema constitucional o todo, lembrando o status hierárquico que a constituição detém. Num conceito principiológico, a dignidade da pessoa baseia-se como uma espécie de mandado de otimização, ordenando como prioridade a ser estabelecida, considerando as possibilidades fáticas e jurídicas existentes. Esta é a concepção dos princípios em geral, diferindo, portanto, das regras, que seriam normas que sempre ou somente podem ser cumpridas ou não podem ser cumpridas, devido ao seu conceito fechado. A dignidade da pessoa humana vai além de o conceito de norma, mas enquadra-se na condição de princípio (e valor) fundamental. É também um fundamento de posições jurídico-subjetivas, isto é, norma definidora de direitos e garantias, mas também de deveres fundamentais. A conceituação de dignidade da pessoa humana como princípio fundamental não contém apenas (embora também e acima de tudo) uma declaração de conteúdo ético e moral, mas constitui uma norma jurídico-positivada dotada de status constitucional formal e material carregado de extrema eficácia, razão pela qual se entende que se trata de princípio constitucional de maior hierarquia axiológico-valorativa do ordenamento jurídico brasileiro. O Direito Penal é o objeto pelo qual o Estado se utiliza para a realização da salvaguarda de bens jurídicos tidos como se suma importância para a sociedade, bem como essenciais à livre convivência e ao desenvolvimento do indivíduo e da sociedade previstos constitucionalmente. A intervenção penal deverá cuidar para que não haja violação dos direitos fundamentais e bem como assegure a dignidade 36

2. Princípios Penais e Constitucionais

do indivíduo, ainda que este tenha cometido um dos ilícitos ao qual está destinado a prevenir, garantindo-lhes a dignidade, tendo vista ser visto como ser humano perante a lei, e não coisa somente pela realização de algum crime. A Constituição define, além dos princípios fundamentais do modelo jurídico-político de Estado, os princípios gerais do subsistema jurídico-penal, que são estabelecidos no texto constitucional e concretizados pela parte geral do Código Penal. São os princípios penais constitucionais que caracterizam e legitimam o Direito Penal como subsistema autônomo dentro da ordem constitucional. Os princípios penais definem o núcleo essencial da matéria penal, pois servem de base para a conceituação do delito, limitam o poder punitivo do Estado, salvaguardando as liberdades e os direitos fundamentais do indivíduo, além de orientarem a política legislativa criminal e oferecerem pautas de interpretação e de aplicação da lei penal conforme a Constituição e as exigências próprias de um Estado democrático e social de Direito. A respeito do direito de punir Estatal, define Beccaria: Toda pena, que não derive da absoluta necessidade, diz o grande Montesquieu, é tirânica, proposição esta que pode ser assim generalizada: todo ato de autoridade de homem para homem que não derive da absoluta necessidade é tirânico. Eis, então, sobre o que se funda o direito do soberano de punir os delitos: sobre a necessidade de defender o depósito da salvação pública das usurpações particulares.10

Foi, portanto, a necessidade, que impeliu os homens a ceder parte da própria liberdade. É certo que cada um só quer colocar no repositório público a mínima porção possível, apenas a suficiente para induzir os outros a defendê-lo. O agregado dessas mínimas porções possíveis é que forma o direito de punir. O resto é abuso e não justiça é fato, mas não direito. Observemos que a palavra direito não se opõe à palavra força, mas a primeira é antes uma modificação da segunda, isto é, a modificação mais útil para a maioria. Por justiça entendo o vínculo necessário para manter unidos os interesses particulares, que, do contrário, se dissolveriam no antigo estado de insociabilidade. Todas as penas que ultrapassarem a necessidade de conservar esse vínculo são injustas pela própria natureza. No ordenamento jurídico pátrio, encontram-se expressos na Constituição Federal – ou implícitos – diversos princípios 10

BECCARIA, Cesare. Dos delitos e das penas. São Paulo: Martin Claret, 2006. p. 22.

Direto Penal – Parte Geral

2. Princípios Penais e Constitucionais

penais, dentre os quais se encontram diretamente ligados à ideia de dignidade humana os princípios da legalidade penal (art.5º, XXXIX), da lesividade, da intervenção mínima e da humanidade das penas, e outros tão importantes quanto, que dão um viés estrutural ao todo como: O princípio da legalidade, ou nullum crime, nulla poena sine lege; princípio da lesividade (nullum crimem sine iniuria); princípio da intervenção mínima; e o princípio da Humanidade das penas.

nem desfazer o delito já cometido. É concebível que um corpo político que, bem longe de agir por paixões, é o tranquilo moderador das paixões particulares, possa albergar essa inútil crueldade, instrumento do furor e do fanatismo, ou dos fracos tiranos? Poderiam talvez os gritos de um infeliz trazer de volta, do tempo, que não retorna, as ações já consumadas? O fim da pena, pois, é apenas o de impedir que o réu cause novos danos aos seus concidadãos e de mover os outros de agir desse modo.11

PRINCÍPIO DA HUMANIDADE DAS PENAS

Art. 5º, XXXIX – não há crime sem lei anterior que o defina, nem pena sem prévia cominação legal;

O princípio de humanidade é tão somente a proibição de qualquer pena ou decorrência do ilícito praticado que acarrete sofrimento físico ou moral temporário ou permanente, bem como também qualquer consequência jurídica do delito. Deduz da proscrição da pena de morte, perpétua, de banimento, trabalhos forçados e penas cruéis (art.5º, XLVII, da Constituição Federal) tidos como de aplicabilidade absoluta, tanto no âmbito legislativo quanto judicial, em outros termos que desconsidere o homem como pessoa, indivíduo detentor de direitos e prerrogativas constitucionais. Art. 5º, XLVII – não haverá penas: a) de morte, salvo em caso de guerra declarada, nos termos do art. 84, XIX; b) de caráter perpétuo; c) de trabalhos forçados; d) de banimento; e) cruéis;

É a reprovabilidade da aplicação de penas reconhecidas como desumanas ou degradantes, impedindo a instrumentalização do indivíduo e limitando o poder punitivo estatal, vinculando-se intimamente ao princípio da dignidade da pessoa humana.

É, pois, necessário selecionar quais penas e quais os modos de aplicá-las, de tal modo que, conservadas as proporções, causem impressão mais eficaz e mais duradoura no espírito dos homens, e a menos tormentosa no corpo do réu. O parágrafo 2º do artigo 5º da Convenção Americana de Direitos Humanos estabelece que ninguém deve ser submetido a torturas nem a penas ou tratamento cruéis, desumanos ou degradantes. A essa consequência contribui também o princípio da soberania popular, posto que este pressupõe, necessariamente, que cada homem é um ser dotado de autonomia ética pelo mero fato de ser homem, ou seja, que por esta circunstância é capaz de escolher entre o bem e o mal e de decidir a respeito. Dispõe o artigo 5º, inciso VLVII, da Carta Magna brasileira que: “não haverá penas: a) de morte, salvo em caso de guerra declarada, nos termos dos art. 84, XIX; b) de caráter perpétuo; c) de trabalhos forçados; d) de banimento; e) cruéis.” Ato contínuo vislumbra-se o princípio da humanidade das penas, que resulta intimamente da dignidade humana no momento que coíbe a aplicação de sansões que objetivam a coisificação do homem. O artigo 1º, inciso III da Carta Magna limita o jus puniendi, sendo uma ferramenta legal proibitiva, dentre outras coisas:

O princípio da humanidade das penas pressupõe a reprovabilidade da aplicação de penas tidas como desumanas ou degradantes, obstando para tanto a instrumentalização do ser humano, limitando assim a intervenção punitiva Estatal, vinculando-se intimamente ao princípio da dignidade.

da adoção de penas que, por sua natureza, conteúdo ou modo de execução, atentem contra esse postulado, envilecendo o cidadão infrator ou inviabilizando definitivamente a sua reinserção social ou, ainda, submetendo-o a um sofrimento excessivo; proibitivo, enfim, de penas desumanas ou degradantes cujo sofrimento e vulnerabilidade são sumariamente ignorados pelo rigor das punições.

Nessa linha, preconiza Cesare Beccaria: a simples consideração das verdades, até aqui expostas, fica evidente que o fim das penas não é atormentar e afligir um ser sensível, 11

Ibidem. .p. 43.