(Coordinadores)
Juan A. Cruz Parcero / Imer B. Flores
Una colección clásica en la literatura universitaria. Todos los títulos de la colección los encontrará en la página web de Tirant lo Blanch, www.tirant.com/mex/
TEORÍA DE LA ARGUMENTACIÓN JURÍDICA N Juan A. Cruz Parcero Imer B. Flores (Coordinadores)
TEORÍA DE LA ARGUMENTACIÓN JURÍDICA
Libros de texto para todas las especialidades de Derecho, Criminología, Economía y Sociología.
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Amalia Amaya Hertino Avilés Albavera Jaime F. Cárdenas Gracia Juan A. Cruz Parcero Imer B. Flores Alejandro Nava Tovar
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TEORÍA DE LA ARGUMENTACIÓN JURÍDICA
UNIVERSIDAD NACIONAL AUTÓNOMA DE MÉXICO Enrique Graue Wiechers Rector Leonardo Lomelí Vanegas Secretario General
FACULTAD DE DERECHO Raúl Contreras Bustamante Director Ricardo Rojas Arévalo Secretario General
COMITÉ EDITORIAL DE LA FACULTAD DE DERECHO Raúl Contreras Bustamante Presidente Ricardo Rojas Arévalo Jesús de la Fuente Rodríguez Secretario Técnico Abril Uscanga Barradas Consuelo Sirvent Gutiérrez Edgar Corzo Sosa Eduardo Luis Feher Trenschiner Eugenia Paola Carmona Díaz de León Francisco Venegas Trejo Imer B. Flores Issa Luna Pla Jacobo Mérida Cañaveral Jesús Alejandro Ham Juárez Jimi Alberto Montero Olmedo Jorge Fernández Ruiz José Dávalos Morales José Gamas Torruco José Ramón Carreño Carlón José Ramón Cossío Díaz Juan Francisco García Guerrero Juan Luis González Alcántara y Carrancá Julián Güitrón Fuentevilla Margarita Beatriz Luna Ramos
María Ascensión Morales Ramírez María Leoba Castañeda Rivas María Macarita Elizondo Gasperín Máximo Carvajal Contreras Miguel Ángel Garita Alonso Mireille Roccatti Velázquez Óscar Vásquez del Mercado Cordero Pedro Salazar Ugarte Porfirio Marquet Guerrero Rafael Quintana Miranda Raúl Carrancá y Rivas Raúl Márquez Romero Rodrigo Brito Melgarejo Ruperto Patiño Manffer Sandra Gómora Juárez Sergio García Ramírez Socorro Marquina Sánchez Sonia Venegas Álvarez Víctor Manuel Garay Garzón Yasmín Esquivel Mossa
COORDINACIÓN EDITORIAL DE LA FACULTAD DE DERECHO Jesús de la Fuente Rodríguez Coordinador Editorial y Editor
Elyasid Eliud Campa Arvizu Erika Espinosa Morúa Editores Adjuntos Validación de Contenidos
Jesús Alejandro Ham Juárez Leticia Castellanos García Corrección de Estilo
María Concepción Cárdenas Ostria Cinthya Gutiérrez Ruiz Diseño Editorial
Michelle Sánchez Cabello Ricardo Pérez Rodríguez
COMITÉ ASESOR DE LA FACULTAD DE DERECHO Dr. Alberto Fabián Mondragón Pedrero Derecho Mercantil Mtro. Arturo Luis Cossío Zazueta Derecho Penal Dra. Consuelo Sirvent Gutiérrez Derecho Romano e Historia del Derecho Dr. Marco Antonio Zeind Chávez Derecho Administrativo Lic. Héctor Benito Morales Mendoza Estudios Jurídico - Económicos Lic. Ma. del Carmen Montoya Pérez Derecho Civil Mtra. María del Rosario Valencia Salcedo Derecho Agrario Dr. Filiberto Pacheco Martínez Estudios sobre Comercio Exterior Dra. Margarita Palomino Guerrero Derecho Fiscal Dr. Luciano Silva Ramírez Derecho Constitucional y Amparo Mtra. Lourdes Marleck Rios Nava (encargada) Derecho Internacional Mtra. Carmen Arteaga Alvarado Patentes, Marcas y Derechos de Autor Dra. Elssié Núñez Carpizo Sociología General y Jurídica Dr. Miguel Ángel Garita Alonso Teoría del Estado Dra. Socorro Apreza Salgado Filosofía del Derecho Dr. José Luis López Chavarría Derecho Electoral Mtro. Aquilino Vázquez García Derecho Ambiental Dr. Rodolfo Bucio Estrada Derecho Procesal Lic. Pedro Alfonso Reyes Mireles Derecho de la Seguridad Social Dr. Porfirio Marquet Guerrero Derecho del Trabajo
COMITÉ CIENTÍFICO DE LA EDITORIAL TIRANT LO BLANCH María José Añón Roig
Catedrática de Filosofía del Derecho de la Universidad de Valencia
Ana Cañizares Laso
Catedrática de Derecho Civil de la Universidad de Málaga
Jorge A. Cerdio Herrán
Catedrático de Teoría y Filosofía de Derecho Instituto Tecnológico Autónomo de México
José Ramón Cossío Díaz
Ministro en retiro de la Suprema Corte de Justicia de la Nación y miembro de El Colegio Nacional
Eduardo Ferrer Mac-Gregor Poisot
Juez de la Corte Interamericana de Derechos Humanos Investigador del Instituto de Investigaciones Jurídicas de la UNAM
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Catedrático emérito de Teoría del Derecho de la Universidad de Yale (EEUU)
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Catedrático de Derecho Mercantil de la UNED
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Catedrático de Derecho Constitucional de la Universidad Carlos III de Madrid
Ángel M. López y López
Catedrático de Derecho Civil de la Universidad de Sevilla
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Catedrática de Historia del Derecho de la Universidad Autónoma de Madrid
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Catedrático de Filosofía del Derecho y Filosofía Política de la Universidad de Valencia
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Catedrático de Derecho Procesal de la Universidad Carlos III de Madrid
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Catedrático de Derecho Penal de la Universidad Pablo de Olavide de Sevilla
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Catedrática de Derecho Constitucional e Internacional en la Universidad de Colonia (Alemania) Miembro de la Comisión de Venecia
Héctor Olasolo Alonso
Catedrático de Derecho Internacional de la Universidad del Rosario (Colombia) y Presidente del Instituto Ibero-Americano de La Haya (Holanda)
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Catedrático de Derecho Administrativo de la Universidad Carlos III de Madrid
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Catedrático de Derecho del Trabajo y de la Seguridad Social de la Universidad de Valencia
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Magistrado de la Sala Primera (Civil) del Tribunal Supremo de España
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Catedrático de Derecho Penal de la Universidad de Valencia
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Catedrática de Ciencia Política de la Universidad de Mainz (Alemania)
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TEORÍA DE LA ARGUMENTACIÓN JURÍDICA
Juan A. Cruz Parcero Imer B. Flores (Coordinadores)
Amalia Amaya Hertino Avilés Albavera Jaime F. Cárdenas Gracia Juan A. Cruz Parcero Imer B. Flores Alejandro Nava Tovar (Autores)
tirant lo blanch Ciudad de México, 2021
Copyright ® 2021 La presente obra ha sido dictaminada y aprobada para su publicación, de acuerdo con el sistema de revisión por pares doble ciego, por el Comité Editorial de la Facultad de Derecho de la Universidad Nacional Autónoma de México. La misma pertenece al Plan de Estudios de Maestría en Derecho. Cuidado de la edición: Jesús de la Fuente Rodríguez Teoría de la argumentación jurídica Primera edición: 2020 © Amalia Amaya (autora) © Hertino Avilés Albavera (autor) © Jaime F. Cárdenas Gracia (autor) © Juan A. Cruz Parcero (coordinador y autor) © Imer B. Flores (coordinador y autor) © Alejandro Nava Tovar (autor) © EDITA: FACULTAD DE DERECHO - UNIVERSIDAD NACIONAL AUTÓNOMA DE MÉXICO Ciudad Universitaria, Coyoacán, 04510, Ciudad de Mexico. coordinacioneditorial@derecho.unam.mx © IMPRIME Y DISTRIBUYE: TIRANT LO BLANCH MÉXICO Av. Tamaulipas 150, Oficina 502, Hipódromo, Cuauhtémoc, 06100, Ciudad de México. Telf: (55) 65502317 - infomex@tirant.com - www.tirant.com/mex/ - www.tirant.e Se prohíbe la reproducción parcial o total del contenido de esta obra, así como de sus características de diseño editorial, por cualquier forma o medio analógico o digital, permanente o temporal así como su comunicación pública, distribución y transformación, sin autorización previa y por escrito de los titulares de los derechos protegidos conforme a la Ley Federal del Derecho de Autor. El incumplimiento de lo antes mencionado dará lugar al ejercicio de las acciones que correspondan conforme a la legislación administrativa, civil y penal aplicable en materia de propiedad intelectual. En caso de erratas, la Editorial Tirant lo Blanch México publicará la pertinente corrección en la página web www.tirant.com/mex/
ISBN (UNAM): 978-607-30-4694-7 ISBN: 978-84-1355-766-3
EDICIÓN: Coordinación Editorial de la Facultad de Derecho MAQUETA: Tink Factoría de Color
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Índice Prólogo............................................................................................... XV Introducción....................................................................................... XIX I. INTERPRETACIÓN Y ARGUMENTACIÓN JURÍDICAS. ALGUNAS ACLARACIONES Y PRECISIONES CONCEPTUALES Imer B. Flores Introducción........................................................................................ 1 I.1. Interpretación.......................................................................... 4 I.2. Integración.............................................................................. 10 I.3. Argumentación........................................................................ 14 I.4. Conclusión.............................................................................. 25 Fuentes referenciadas.......................................................................... 26 II. LOS MODELOS DE INTERPRETACIÓN JURÍDICA: EL DEBATE HART-DWORKIN Imer B. Flores Introducción........................................................................................ 33 II.1. Los modelos de interpretación jurídica.................................... 33 II.2. El modelo del juez Herbert (y Hans)........................................ 39 II.3. El modelo del juez Hércules y la tesis de la única respuesta correcta................................................................................... 49 II.4. Conclusión.............................................................................. 58 Fuentes referenciadas.......................................................................... 59 III. ARGUMENTACIÓN LEGISLATIVA Y OTRAS MODALIDADES DE ARGUMENTACIÓN Jaime F. Cárdenas Gracia III.1. III.2. III.3. III.4. III.5.
Definición y características...................................................... 67 La racionalidad del legislador.................................................. 69 El procedimiento legislativo federal......................................... 73 Las etapas en la argumentación legislativa............................... 77 La racionalidad política y la ley: la negociación parlamentaria........................................................................................... 83 III.6. La racionalidad económica y la ley.......................................... 88 III.7. Argumentación en órganos administrativos reguladores.......... 92
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Índice
III.8. Relación entre legislador y juez............................................... 99 III.9. Argumentación dogmática....................................................... 106 III.10. Argumentación no especializada.............................................. 108 Fuentes referenciadas.......................................................................... 110 IV. DE LA ARGUMENTACIÓN CONVENCIONAL EN LA JUSTICIA ELECTORAL ACTUAL Hertino Avilés Albavera Introducción........................................................................................ 113 IV.1. Antecedente jurisdiccional a nivel federal................................ 119 IV.2. Reforma del artículo 1o. constitucional................................... 126 IV.3. El juez electoral local y el control de la convencionalidad........ 128 IV.4. Nuevo sistema normativo........................................................ 131 IV.5. Reestructuración del sistema de justicia electoral..................... 132 IV.6. Conclusión.............................................................................. 133 Fuentes referenciadas.......................................................................... 137 V. LA COHERENCIA EN LA ARGUMENTACIÓN JURÍDICA Amalia Amaya Introducción........................................................................................ 141 V.1. Teorías de la coherencia normativa......................................... 144 V.2. Objeciones al coherentismo en el derecho................................ 150 V.3. El sesgo de la coherencia: un argumento a favor del coherentismo responsable.............................................................................. 176 V.4. El valor de la coherencia.......................................................... 183 V.5. Conclusiones........................................................................... 194 Fuentes referenciadas.......................................................................... 198 VI. ARGUMENTOS JURÍDICO-INTERPRETATIVOS Juan A. Cruz Parcero Introducción........................................................................................ 211 VI.1. Algunos aportes sobre el tema................................................. 216 VI.2. Categorías y tipos de argumentos interpretativos.................... 220 VI.3. Los valores detrás de los argumentos interpretativos............... 226 VI.4. Aspectos generales sobre los argumentos jurídico-interpretativos.......................................................................................... 228 VI.5. La utilidad de una buena metodología..................................... 230 VI.6. Los argumentos lingüísticos..................................................... 233 Fuentes referenciadas.......................................................................... 250
Índice
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VII. EL EXAMEN DE PROPORCIONALIDAD Alejandro Nava Tovar Introducción........................................................................................ 255 VII.1. Reglas y principios: la doble dimensión de los derechos fundamentales.................................................................................. 258 VII.2. Los elementos del examen de proporcionalidad....................... 260 VII.3. Las objeciones planteadas hacia el examen de proporcionalidad.......................................................................................... 275 VII.4. Conclusión.............................................................................. 281 Fuentes referenciadas.......................................................................... 283 VIII. LOS ESQUEMAS ARGUMENTATIVOS Y SU UTILIDAD EN EL DERECHO Juan A. Cruz Parcero VIII.1. Los esquemas en la argumentación.......................................... 289 VIII.2. El modelo de argumento de Stephen Toulmin.......................... 293 VIII.3. La experiencia con el uso del modelo...................................... 308 Fuentes referenciadas.......................................................................... 320 IX. LAS FALACIAS Jaime F. Cárdenas Gracia IX.1. Definición y clasificaciones...................................................... 323 IX.2. Los principales tipos de falacias............................................... 329 IX.3. Conclusiones........................................................................... 349 Fuentes referenciadas.......................................................................... 351
Prólogo La educación es –sin duda– el mejor nivelador social, la vía más idónea y eficaz para incrementar la capacidad intelectual de las personas y el mejor instrumento para fortalecer el desarrollo de las sociedades. En la noble misión de ser la guía de la educación superior del país, la Universidad Nacional Autónoma de México ha jugado un papel relevante que la ha llevado a ser considerada desde hace varios años como la mejor Universidad en toda Latinoamérica, por la calidad de excelencia en la docencia, investigación científica y difusión de la cultura. En sus aulas se forman profesionistas con una gran conciencia social y del más alto prestigio, que van a contribuir a mejorar nuestra realidad social. Gran parte del éxito y reconocimiento del que hoy goza la Universidad, se debe a la generación del conocimiento que sus académicos realizan. La Facultad de Derecho no podría ser la excepción y de manera permanente nutre el acervo jurídico literario con obras de la más alta calidad. Es el caso del libro Teoría de la Argumentación Jurídica que el lector tiene en sus manos. El núcleo esencial de toda argumentación es sin duda la palabra, aquella que como semilla del pensamiento, da estructura al lenguaje. De esta forma, hombre y lenguaje, conviven en una simbiosis permanente y resulta imposible hablar de uno sin la presencia del otro. Y es que la argumentación da dirección a las ideas contenidas por el lenguaje. En el desdoblamiento del lenguaje, encontramos la posibilidad de expresarnos y definir al mundo. Encontramos la ocasión de interactuar y convivir con el otro, presupuesto básico en todas las Ciencias Sociales. La obra que me honro en Prologar, es el resultado de la síntesis del privilegiado conocimiento, experiencia académica y clara visión de sus destacados autores. Coordinada por los Doctores Juan A. Cruz Parcero e Imer B. Flores, los ensayos contenidos en estas páginas fueron escritos además por otros muy destacados juristas e investigadores doctos en el tema: mi querido amigo y compañero
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Jaime F. Cárdenas García, Amalia Amaya, Alejandro Nava Tovar y Hertino Avilés Albavera. La obra fue promovida y editada por la Coordinación Editorial de la Facultad de Derecho, como parte de una importante iniciativa de la institución. No se trata de un libro de texto, sino de una colección de ensayos, cuyo objetivo es servir de material de apoyo a los cursos de Teoría de la Argumentación Jurídica que se imparten en la Maestría del Posgrado en Derecho de nuestra Máxima Casa de Estudios; y en los cursos de Argumentación Jurídica en general. El libro se encuentra estructurado por una introducción y nueve artículos escritos por los seis académicos coautores. Los ensayos que componen la obra desarrollan preocupaciones teóricas, metodológicas y prácticas, relacionadas con la argumentación y el razonamiento jurídico. Siguiendo la línea del pensamiento de Manuel Atienza, creo sin duda que la argumentación jurídica es lenguaje destinado a persuadir y cuyo fin es el de establecer una cierta pretensión de justicia y de verdad. En la parte introductoria de la obra, se hace una reflexión general sobre la educación jurídica y la relevancia que tiene la tarea de enseñar a argumentar a los estudiantes de Derecho. Los desafíos que los nuevos escenarios en la actualidad plantean a los juristas son múltiples. Recordemos que las tendencias que se han adoptado en nuestro sistema jurídico nacional, se inclinan hacia la implementación de procesos caracterizados por la oralidad; como quedó de manifiesto en la reforma constitucional que puso en marcha el nuevo sistema penal acusatorio, que demuestra –más que nunca– la gran importancia que la argumentación tiene en el ámbito jurídico. Una idea constante se encuentra inmersa en la esencia de todos los ensayos contenidos en sus páginas y es que la argumentación jurídica ha de ser vista no como entelequia académica, sino como herramienta insustituible del jurista. El dominio de la argumentación jurídica ofrece armas por demás útiles al abogado postulante fortaleciéndolo en la elaboración de demandas, agravios, alegatos, en el desahogo de pruebas y en su desenvolvimiento en las audiencias de juicios orales en las demás
Prólogo
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tradicionales, todo ello con miras de la consecución de las pretensiones de sus representados. Resulta de gran valía también para aquellos que están formándose o se desempeñan en el ejercicio de la docencia y la investigación, porque les dota de elementos que fortalecen sus capacidades de expresión y razonamiento indispensables para el desarrollo de sus labores. De esta manera el libro contempla el tratamiento de las teorías más importantes en la materia, obsequiando al lector la posibilidad de contar con un panorama académico muy nutrido y con la gran ventaja de tener concentrado en un sólo texto la visión enriquecida por la óptica de varios autores, quienes son auténticas autoridades en el tema. La vasta experiencia que suman los años como docentes e investigadores de los coautores del libro que ponen al alcance de los jóvenes universitarios, es un auténtico legado a los procesos de enseñanza que imparte la Facultad de Derecho de la Universidad de la Nación. A nombre de nuestra Comunidad Jurídica, aprovecho la oportunidad de escribir estas líneas para agradecer y felicitar a los Doctores Juan A. Cruz Parcero, Imer B. Flores, Jaime F. Cárdenas Gracia, Amalia Amaya, Alejandro Nava Tovar y Hertino Avilés Albavera, por su entusiasmo y colaboración para dotarnos de esta obra que resulta una valiosa herramienta, que será guía y carta de navegación en el universo de la argumentación y habrá de contribuir de manera importante al enriquecimiento de la enseñanza del Derecho. Dr. Raúl Contreras Bustamante
Director de la Facultad de Derecho, UNAM Ciudad Universitaria, CDMX, Primavera de 2021
Introducción La formación de juristas y abogados ha tenido momentos relevantes desde el punto de vista histórico; durante muchos siglos, por ejemplo, la idea básica de lo que tenía que ser un buen jurista estuvo influida por ideales desarrollados desde imperio romano, particularmente influidos por un perfil ideal que se correspondía más o menos con la figura de Cicerón, un experto en las cuestiones técnicas de la jurisprudencia tradicional y el conocimiento de las normas y, a su vez, un experto orador formado en la tradición retórica griega, particularmente en Aristóteles. Este ideal que perduró durante siglos sería impugnado frontalmente con la llegada del racionalismo y del iusnaturalismo durante los siglos XVII y XVIII y finalmente abandonado con la consolidación del positivismo y del formalismo en el siglo XIX y principios del XX. Lo que se sacrificó de este ideal fue la idea de que el jurista o el abogado tenían que conocer y dominar el arte (la ciencia) de la retórica. El modelo que vino a reemplazarlo asumía que aquellas destrezas retóricas (oratorias o argumentativas) no eran ya necesarias, pues se asumía que la ley venía ya justificada y que la labor del juez (o en su caso del abogado) se limitaba a conocer el derecho (el conjunto del sistema jurídico) y a su aplicación. La idea de aplicación quedó delineada por la escuela de la exégesis, y consistía en una mera aplicación mecánica o lógica (subsuntiva). Y aunque en la realidad nunca la práctica se limitó a ello, buena parte de la formación de los juristas y abogados sí partió de que la enseñanza del derecho en las escuelas y universidades tenía que restringirse a enseñarles leyes a los estudiantes (se hablaba de las escuelas de leyes, incluso). También se les enseñaba teoría, muchas teorías dogmáticas, pero siempre la queja de los alumnos y de muchos especialistas consistía en la desconexión de la teoría y de la práctica. Este modelo educativo era visto a menudo –y sufrido– como demasiado teórico y poco práctico. Este esbozo, desde luego no hace justicia a lo compleja que ha sido esta historia, y si se quiere no es más que una caricatura pues no da cuenta de detalles y complejidades, ni de los muchos aportes que trajeron tanto el iusnaturalismo, primero, y luego el iuspositi-
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Introducción
vismo a nuestra concepción moderna del derecho. Pero este esbozo generalísimo sirve para realzar la importancia histórica con la que pienso tenemos que ver el aporte de la argumentación jurídica (re) aparecida en la segunda mitad del siglo XX. Hoy día hemos cobrado conciencia de la centralidad de la argumentación jurídica en los quehaceres del jurista y del abogado, se ha revalorado la importancia de la retórica u oratoria clásica, y se ha avanzado mucho en desarrollar el proyecto aristotélico de comprender en qué consiste la argumentación jurídica, en estudiar los argumentos que usamos los juristas y abogados para justificar nuestras afirmaciones. El distanciamiento que tuvimos –y no hablo sólo del caso mexicano, sino de lo que ocurrió en la mayoría de los países de tradición occidental, con algunas pocas excepciones, de la formación argumentativa (o retórica)–, nos condujo a un modelo donde el jurista no solo reflexionó poco en los temas de la aplicación e interpretación del derecho (y cuando lo hizo, solía simplificarlos mucho), sino que no dedicó tiempo al desarrollo de las habilidades argumentativas necesarias para la práctica y ejercicio de la profesión. Particularmente, estos problemas generales de este modelo se agravaron en países como México, donde la educación en general en todos sus niveles básicos no logró estándares altos de calidad e incluso ha tenido retrocesos en las últimas décadas. Dentro de esta problemática hay varios problemas que me gustaría mencionar relacionados con la formación del jurista y del abogado: a) El predominio de una actitud formalista en cuanto a la aplicación e interpretación, b) Un descuido generalizado por los argumentos, que origina c) Complacencia hacia los malos argumentos, y d) Desinterés por la redacción, especialmente por las formas claras y directas de comunicación. Es muy lamentable que muchos abogados que egresan de nuestra Facultad y de otras escuelas de Derecho, no sepan argumentar y, por lo general, ello va unido a que tampoco saben redactar o