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LA MEDIACIÓN EN LAS CONTROVERSIAS CIVILES Y MERCANTILES GUÍA PARA LA PRÁCTICA DE LA MEDIACIÓN CIVIL Y MERCANTIL EN ESPAÑA Y EN ITALIA

DIRECCIÓN

Inés C. Iglesias Canle COORDINACIÓN

Angela Busacca Inés C. Iglesias Canle AUTORES

Angela Busacca Francesco Rende Ennio Cavuoto María José Bravo Bosch Inés C. Iglesias Canle Mercedes Llorente Sánchez-Arjona María Victoria Álvarez Buján

Valencia, 2014

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ÍNDICE Prólogo............................................................................................... 9 Antonio Fernández de Buján

Prefazione..................................................................................... 13 Gianpaolo Impagnatiello Catedrático de Derecho Procesal Università degli Studi di Foggia.

Parte Primera LA MEDIAZIONE E LE ADR IN ITALIA A CINQUE ANNI DALLA DIRETTIVA 2008/52/CE La mediazione nelle controversie civili e commerciali in Italia: svolgimento della procedura e ruolo del mediatore.................................

Natura giuridica e formazione dell’accordo di conciliazione................

Mediazione e processo in Italia dopo la legge 9 agosto 2013, n. 98.....

Angela Busacca Profesora adjunta de Derecho de la Informática. Università di Reggio Calabria Francesco Rende Profesor adjunto de Derecho Privado Università degli Studi di Messina

Ennio Cavuoto Profesor adjunto de “Ordinamento Giudiziario” Università degli Studi del Sannio

Índice

Parte Segunda LA MEDIACIÓN EN LAS CONTROVERSIAS CIVILES Y MERCANTILES EN ESPAÑA TRAS LA DIRECTIVA 2008/52/CE La mediación familiar en España en el estado de las autonomías........ 121 María José Bravo Bosch Profesora Titular de Derecho Romano Universidad de Vigo

La mediación civil y mercantil en España tras la ley 5/2012, de 6 de julio, de mediación en asuntos civiles y mercantiles........................ 153 Inés C. Iglesias Canle Acreditada a Catedrática de Derecho Procesal Universidad de Vigo Mercedes Llorente Sánchez-Arjona Profesora Contratada Doctora de Derecho Procesal Universidad de Sevilla

APÉNDICE Parte I

FORMULARIO ESSENZIALE SECONDO IL TESTO DEL D.LGS. 28/2010......................................................................................... 209

Parte II

MODELOS Y PRAXIS DEL PROCEDIMIENTO DE MEDIACIÓN CIVIL Y MERCANTIL................................................................. 221 María Victoria Álvarez Buján Becaria de Postgrado Universidad de Vigo

PRÓLOGO En línea con la Directiva 2008/52/CE del Parlamento Europeo y del Consejo de 21 de mayo de 2008 sobre ciertos aspectos de la mediación en asuntos civiles y mercantiles, se han dictado en España y en Italia, la ley española 5/2102, de 6 de julio, de mediación en asuntos civiles y mercantiles, y su homónima en Italia, en la última versión consolidada por la Ley 69/2013. El modelo que permite la normativa europea persigue el objetivo de asegurar un mejor acceso a la Justicia, con el fin de establecer un espacio de libertad, seguridad y Justicia, que comprenda un nuevo diseño de resolución de conflictos en el que tengan cabida métodos tanto judiciales como extrajudiciales. Concretamente, la norma europea de referencia establece un marco normativo común a todos los Estados miembros en el que se pueda tomar partido por la mediación, como método de solución de conflictos en el ámbito civil y mercantil, potenciando con ello el funcionamiento del mercado interior. En tal sentido, la legislación marco que se propone aborda aspectos del proceso civil, que se verá afectado en el momento en que, bien al inicio o a lo largo del mismo, o incluso, con carácter previo, voluntario o preceptivo, se plantee el recurso a la mediación, según el modelo de referencia del Estado miembro respectivo. En tal sentido, la misma norma permite, dentro del carácter voluntario que debe presidir la mediación en asuntos civiles y mercantiles, que la legislación nacional haga obligatorio el uso de la mediación o someta el mismo a incentivos o sanciones, siempre que tal legislación no impida a las partes el ejercicio de su derecho de acceso a la Justicia. En coherencia con lo dicho, la obra que se presenta, bajo la coordinación conjunta de las Profesoras Iglesias Canle y Busacca, comprende un conjunto de trabajos expuestos en el II Congreso Internacional “Mediación: Aproximación psicológica y jurídica”, celebrado en el Campus de Orense de la Universidad de Vigo, el pasado mes de octubre 2013, organizado conjuntamente por esta Universidad y el Ilustre Colegio de Abogados de Orense, que muestran la mediación como instrumento de diálogo al servicio de la pacificación y resolución de conflictos en el ámbito civil y mercantil, con un enfoque puramente jurídico y ceñido a la reciente y novedosa realidad italiana y española, respectivamente.

Antonio Fernández de Buján

En el libro se definen dos partes bien diferenciadas, relativas a la Directiva europea 2008/52/CE y a su transposición en Italia y en España, países en los que se han adoptado, como se explica en el trabajo, soluciones diversas. De hecho en la primera parte se aborda por parte de la Profesora Angela Busacca, de la Universidad de Reggio Calabria, un estudio detallado sobre la mediación civil y mercantil en Italia, centrando su atención en el procedimiento de mediación y el papel del mediador. A continuación, Francesco Rende de la Universidad de Messina realiza un estudio complementario sobre la naturaleza jurídica y la formación del acuerdo de conciliación y la problemática vinculada a su ejecutoriedad. Seguidamente, el Profesor Ennio Cavuoto aborda el estudio de la mediación civil y mercantil en Italia, después de la entrada en vigor de la Ley 98 de 9 de agosto de 2013 y cierra con ello el estudio de las consecuencias derivadas de las últimas reformas procesales que centran su atención en la obligatoriedad de la mediación. Esta norma, realiza, como magistralmente expone su autor, una adaptación de la normativa europea al ordenamiento jurídico Italiano, considerando y dando respuesta no sólo a cuestiones meramente procedimentales de incardinación de la mediación civil y mercantil en el seno del proceso civil, sino también a su encaje constitucional, tras los problemas detectados con anterioridad por el Tribunal Constitucional italiano en su pronunciamiento número 272 de 6 de diciembre de 2012. El trabajo de este autor revela la apuesta por la mediación obligatoria por parte del legislador italiano, con la problemática que ello genera en el modelo de Justicia Civil, realizando un estudio valorativo sobre los efectos que se derivan de su reintroducción como obligatoria en el proceso civil italiano. En la segunda parte de la obra, se comprenden distintos estudios sobre la mediación en España y su experiencia a partir de la Ley de mediación civil y mercantil del año 2012 y el trabajo previo desempeñado desde el Consejo General del Poder Judicial, en su claro compromiso por el estímulo e impulso de la mediación en los distintos órdenes jurisdiccionales. Esta trayectoria es la que ha definido el esquema de estudio presentado por la Profesora Iglesias Canle y Llorente Sánchez-Arjona que consideran todos los avances habidos en España, normativa e institucionalmente, para la introducción de la mediación en el orden jurisdiccional civil, tanto en lo que respecta a la resolución de conflictos de naturaleza civil, como mercantil y concursal.

Prólogo

Su trabajo considera la evolución normativa hasta el momento y sus consecuencias procesales, tanto en cuanto a la mediación celebrada al amparo de la normativa autonómica como estatal, intrajudicial o extrajudicial, y clarifica con ello el oscuro panorama normativo, ofreciendo al propio tiempo una guía práctica de estudio para los operadores jurídicos, tanto en cuanto al ámbito puramente civil, como al concursal, en este último, tras la reforma de la Ley 14/2013, de 27 de septiembre, que modifica parcialmente la Ley Concursal. Asimismo se incide en el estudio del Real Decreto 980/2013 de 13 de diciembre, que supone el desarrollo de los aspectos pendientes de la Ley 5/2012, y que se somete a examen, con el confesado propósito de avanzar en la línea de allanar el camino para el entendimiento de las cuestiones ligadas a su aplicación práctica. Finalmente, la experiencia práctica que ha tenido lugar en las Comunidades Autónomas en materia de mediación familiar se aborda por parte de la Profesora Titular de Derecho Romano de la Universidad de Vigo María José Bravo Bosch, como ejemplo de puesta en marcha del instrumento autocompositivo que supone la mediación en el ámbito familiar en las distintas Comunidades Autónomas, al margen de la experiencia en el ámbito nacional, complementaria de la inicial apuesta realizada por las Comunidades Autónomas bajo perspectivas muy diversas, que se somete a análisis. Cierran esta obra, el anexo que introduce formularios, y con ello posibles modelos de praxis del procedimiento de mediación civil, familiar y concursal en España, en la línea ya referida de ofrecer un modelo de referencia para los distintos operadores jurídicos, en consonancia con las orientaciones que en esta materia ha ido introduciendo el CGPJ. La misma idea preside el Anexo I que recoge un modelo de referencia adecuado a la legislación italiana reguladora de la mediación civil y mercantil. Con esta obra se pone de manifiesto una vez más el compromiso de la Universidad con la Sociedad, que aporta investigación y trasferencia del conocimiento, en este caso desde Universidades de distintos países, con erudición y practicidad, con el fin de aportar claridad en un panorama legislativo un tanto oscuro, sin renunciar a una crítica constructiva que, al tiempo, pueda contribuir a una verdadera paz social. Antonio Fernández de Buján Catedrático de la UAM Vocal de las Ponencias de Jurisdicción Voluntaria de la C. G. D. C., 2002-2005 y 2012 Académico de número de la Real Academia de Jurisprudencia y Legislación

PREFAZIONE 1.- Sono trascorsi sei anni dalla pubblicazione della Direttiva 52/2008/ CE, con la quale le istituzioni europee hanno delineato un modello “continentale” di mediazione per le controversie civili e commerciali, destinato a imporre agli Stati membri un celere percorso di adeguamento. Da allora tanta acqua è passata sotto i ponti di tutta Europa, tanti progressi sono stati fatti, ma tanti problemi sono ancora sul tappeto. Il volume curato da Inés Iglesias Canle e Angela Busacca, ponendo a confronto la realtà spagnola e quella italiana, fornisce non solo una base documentale assai utile agli studiosi e agli operatori, ma anche un prezioso contributo di riflessione. 2.- La Direttiva del 2008 non è stato un fulmine a ciel sereno. Essa ha portato a compimento un percorso almeno ventennale di iniziative tese a promuovere l’utilizzo di procedure stragiudiziali di composizione delle liti, con l’obiettivo non soltanto di rendere più “accessibile” la tutela dei diritti, ma anche di affiancare ai tradizionali circuiti giurisdizionali un’altra forma di giustizia: una giustizia più partecipata e condivisa; una giustizia più vicina e disponibile; una giustizia sempre più “delocalizzata”, cioè affidata a una rete di operatori pubblico-privati. Un segno evidente dei tempi, la fine di un’epoca iniziata col mito illuminista delle codificazioni e ora rimessa in discussione —come tutto ciò che attiene alla produzione del diritto, a ogni livello— dall’incapacità degli Stati di gestire le dinamiche politiche e di tenere i mercati al loro posto. Come ha notato Nicola Picardi, il monopolio statale della giurisdizione è ormai sul viale del tramonto e sta lasciando il posto a qualcosa d’altro, i cui confini non sono ancora del tutto definiti. È curioso che proprio nel tempo del pan-mercantilismo imperante, proprio mentre il diritto sta diventando con crescente evidenza la legge del più forte —che si deve rispettare punto e basta, perché maiora premunt— dall’Europa sia arrivato l’invito agli utenti di quello stesso diritto a dialogare e a negoziare: a mediare, appunto. L’esortazione agli Stati membri a favorire lo sviluppo di sistemi di composizione delle liti fondati sul consenso giunge nel momento in cui il potere condizionante dei mercati è più straripante. Ma anche, singolare coincidenza, nel momento in cui è sotto gli occhi di tutti l’inadeguatezza dei sistemi giurisdizionali amministrati direttamente dallo Stato ad assicurare una giustizia di qualità, oltre che a garantire una reale ed effettiva pacificazione sociale. Con le

Gianpaolo Impagnatiello

dovute differenze, in tutti i Paesi europei la giurisdizione statale è in sofferenza, schiacciata sotto il peso di un contenzioso in continuo aumento e compressa da risorse sempre più scarse. Come ho detto, i due fenomeni —primazia dei mercati sulla politica e crisi dei sistemi giustiziali tradizionali— vanno di pari passo. È un caso? Forse no. A ben riflettere, il movimento dell’access to justice, nato negli anni Settanta negli Stati Uniti e successivamente diffusosi in Europa, intendeva rendere l’amministrazione della giustizia “accessibile” a tutti. Oggi quella tensione si è non soltanto inaridita, ma ha conosciuto una sorta di mutazione genetica. Oggi l’imperativo sembra essere: la giustizia pubblica non è per tutti, sicché è giusto che costi, sia impraticabile e possibilmente imprevedibile. Habent sua sidera lites. Sorge allora il sospetto che la mediazione sia chiamata a svolgere una funzione non sua, ossia quella di assorbire flussi di contenzioso sottraendoli alla giurisdizione statale, contribuendo a fare di questa una giustizia per pochi, sempre meno disponibile dalle masse. 3.- Sul finire degli anni Novanta, soprattutto dopo la riunione del Consiglio d’Europa di Tampere, si fa strada la volontà politica di incentivare lo spazio di libertà, sicurezza e giustizia dei cittadini europei puntando con sempre maggior decisione sugli strumenti alternativi di risoluzione delle controversie, che nel tempo —anche sotto l’influenza di tradizioni giuridiche molto eterogenee— hanno assunto nomi e contenuti diversi. Alla fine, il modello della mediation di derivazione anglosassone ha preso il sopravvento, imponendosi come nuovo punto di riferimento della produzione normativa degli Stati membri. La mediazione si fonda sull’idea che qualunque conflitto, se relativo a diritti disponibili, può essere risolto consensualmente, mediante la ricerca di una regola che non necessariamente cali nel concreto la norma generale e astratta, ma sia calibrata sulla peculiarità della fattispecie, cucita addosso alle parti come un abito di sartoria. Credo sia superfluo rimarcare quanto questo modo di concepire i processi di formazione delle regole sia pienamente consono ai sistemi di common law e parecchio innovativo per quelli di civil law. E però bisogna esserne consapevoli per non meravigliarsi più di tanto delle difficoltà che, nella maggior parte dei Paesi europei, la mediazione sta incontrando nell’integrarsi appieno nella legislazione e nella pratica quotidiana. Disarticolata dal contatto con la immanente “creatività” della funzione giurisdizionale che è alla base dell’evoluzione della common law, senza potersi più abbeverare alla fonte dello stare decisis, la mediazione rischia

Prefazione

di ridursi a un’arma spuntata di ADR, mai pienamente compresa dai cittadini e mai completamente accettata dagli operatori. 4.- La Direttiva 52/2008/CE dichiarava un ambito operativo piuttosto circoscritto, ossia quello delle controversie civili e commerciali di natura transfrontaliera. In realtà i princìpi sanciti dalla Direttiva erano fin troppo chiaramente destinati ad andare oltre le liti tra cittadini o imprese di diversa nazionalità. Del resto, senza troppa ipocrisia il considerando (8) ha avuto cura di precisare che, benché le disposizioni contenute nella Direttiva dovessero operare soltanto nelle controversie transfrontaliere, nulla avrebbe vietato agli Stati membri di applicare tali disposizioni anche ai procedimenti di mediazione interni. Così è stato un po’ dappertutto, visto che nessuno Stato membro si è fatto sfuggire l’occasione di regolamentare il fenomeno della mediazione civile anche con riguardo al settore —immensamente più ampio e significativo— delle controversie interne. Ben consapevole della varietà di tradizioni con cui il nuovo istituto avrebbe dovuto misurarsi, la Direttiva è elastica quanto basta a creare opportuni spazi di adattamento, ma anche a indurre qualche equivoco concettuale. Si legge nell’art. 3, lett. a) che la mediazione è “un procedimento strutturato, indipendentemente dalla denominazione, dove due o più parti di una controversia tentano esse stesse, su base volontaria, di raggiungere un accordo sulla risoluzione della medesima con l’assistenza di un mediatore. Tale procedimento può essere avviato dalle parti, suggerito od ordinato da un organo giurisdizionale o prescritto dal diritto di uno Stato membro”. Com’è agevole constatare, la Direttiva, con notevole dose di Realpolitik, accosta a livello definitorio la mediazione volontaria e quella obbligatoria, per tale intendendo quella prescritta dalla legge o ordinata dal giudice. E però —lo si è sempre insegnato a livello teorico e lo si avverte quotidianamente frequentando le procedure di mediazione— la vera mediazione non può che fondarsi sulla libertà delle parti di promuoverla e di parteciparvi. La mediazione obbligatoria, come in Italia sappiamo bene, è un’altra cosa. Al di là di tutto ciò che se ne può pensare e dei tentativi diretti a fare de albo nigro, la mediazione coatta è un ossimoro. Ormai lo hanno chiarito anche le Nazioni Unite nella UN Guidance for effective mediation del 2012: la mediazione è tale solo se si fonda sul libero consenso delle parti ed è supportata da una seria politica di investimenti pubblici. Ma tant’è.

Gianpaolo Impagnatiello

Se il “far cose con regole” di cui ci hanno parlato William Twining e David Miers avesse bisogno di una dimostrazione, l’avrebbe proprio nel nostro campo. Dal 2008 il fenomeno della mediazione è letteralmente esploso. In tutta Europa l’interesse verso questa pratica si è progressivamente intensificato. Sono sorti dappertutto centri e organismi di mediazione. Si sono tenuti migliaia di corsi di formazione per mediatori civili. Decine, forse centinaia di migliaia di mediatori sono stati accreditati. La cultura della mediazione —o per lo meno la sua promozione— si è impadronita del proscenio, sostenuta dalla volontà politica di incentivare la fuga dei tribunali oltre che da intuibili interessi economici. Se la mediazione è il carro dei vincitori, tanto vale salirci su. Ovviamente non si può fare di tutte le erbe un fascio. Come ricorda Angela Busacca, mentre in Germania e in Francia si è puntato su forme di mediazione “delegata” e “giudiziaria”, già note peraltro nella legislazione e nella prassi di quei Paesi; e mentre in Spagna si è preferito un modello di mediazione autenticamente volontario, scartando la diversa proposta contenuta nell’Anteproyecto della Ley de mediación en asuntos civiles y mercantiles; in Italia sono state fatte altre scelte. La scarsa fiducia riposta negli strumenti fiscali e premiali di incentivazione della mediazione, unitamente alla constatazione che la cultura della mediazione deve fare i conti con una inveterata cultura “processualistica”, ha indotto il legislatore italiano a elevare l’esperimento della mediazione a condizione di procedibilità della domanda giudiziale in una vasta area del contenzioso civile. Né l’intervento della Corte costituzionale, che con la sentenza n. 247/2012 ha dichiarato l’illegittimità per eccesso di delega dell’art. 5, 1° comma, del d.lgs. 28/2010, ha indotto i governanti a deflettere dall’obbligatorietà della mediazione, prontamente reintrodotta nell’estate dell’anno successivo insieme a un pacchetto di novità dirette a conciliare l’inconciliabile: l’obbligatorietà della mediazione e il suo carattere oneroso. Non potrebbe spiegarsi diversamente la bizzarria dell’incontro preliminare alla mediazione, introdotto dal d.l. 69/2013, nella quale il mediatore deve raccogliere (rectius, fare del proprio meglio per incoraggiare) la disponibilità delle parti ad avviare la procedura di mediazione, con la precisazione che in caso contrario né l’organismo né il mediatore sarà retribuito. Il tutto con la ciliegina sulla torta dell’assistenza, tendenzialmente necessaria, degli avvocati delle parti. Non si dispone ancora di dati statistici aggiornati, ma quelli richiamati nel saggio di En-

Prefazione

nio Cavuoto non confortano di certo la soluzione dell’obbligatorietà così fortemente voluta dal Governo italiano. 5.- Il saggio a quattro mani di Inés Iglesias Canle e Mercedes Llorente Sánchez-Arjona disegna un quadro non poco diverso. Non che l’introduzione della mediazione nell’ordinamento spagnolo non abbia incontrato resistenze. L’avvocatura iberica, come quella di molti altri Paesi europei, ha temuto un ridimensionamento del proprio ruolo e significative ripercussioni sui profitti. E questi timori non sono stati ancora del tutto superati. Ciò non di meno, l’opzione della Ley 5/2012 per un modello di mediazione incentrato sulla volontarietà e sulla libera determinazione delle parti ha notevolmente stemperato le tensioni che si sono verificate altrove, consentendo di cogliere con maggiore serenità i vantaggi derivanti dalla soluzione negoziata del conflitto rispetto a quella giudiziale. I quali vantaggi non consistono soltanto nel risparmio dei tempi e dei costi propri del processo, ma anche —e anzi soprattutto— nella possibilità per le parti di ottenere una risposta fondata sulla partecipazione e sul consenso consapevole, e perciò effettiva e potenzialmente durevole. Insomma, come scrivono Francesco Rende e Marìa José Bravo Bosch, il principale benefit della mediazione è nella possibilità di ridefinire i rapporti tra le parti in senso perequativo, tramite soluzioni soddisfacenti per tutti, che, ordinariamente, l’autorità giudiziaria non potrebbe assicurare. 6.- Prima di concludere, un cenno va dedicato al ruolo che la mediazione può avere nelle procedure negoziate di gestione della crisi d’impresa, sul quale meritoriamente si sofferma l’ultima parte del saggio della Iglesias Canle e della Sánchez-Arjona. Nell’ultimo decennio, un po’ in tutta Europa si è fatta strada l’idea che la liquidazione del patrimonio non rappresenti più l’epilogo inevitabile dell’insolvenza e che sia, invece, possibile immaginare percorsi di risanamento fondati sulla negoziazione e sul consenso. L’acuerdo extrajudicial de pagos, introdotto nella Ley Concursal spagnola dalla riforma del 2013 e affidato alla gestione di un “mediador concursal”, si muove esattamente in questa direzione. È rimarchevole che l’istituto delineato dagli artt. 231-242 della Ley Concursal abbia più di un punto di contatto con i “piani di ristrutturazione” previsti dalla recentissima Raccomandazione su un nuovo approccio al fallimento delle imprese e all’insolvenza, approvata dalla Commissione europea lo scorso 12 marzo 2014 col duplice obiettivo “di incoraggiare gli Stati membri a istituire un quadro giuridico che consenta la ristrutturazione efficace delle imprese sane in difficoltà finanziaria e di dare una

Gianpaolo Impagnatiello

seconda opportunità agli imprenditori onesti, promuovendo l’imprenditoria, gli investimenti e l’occupazione e contribuendo a ridurre gli ostacoli al buon funzionamento del mercato interno”. La Raccomandazione suggerisce agli Stati membri di introdurre nelle proprie legislazioni nazionali la previsione di “piani” concordati tra imprenditore e ceto creditorio, e sottoposti a omologazione da parte dell’autorità giudiziaria; per facilitare i quali piani, il par. B, punto 9(a), stabilisce che il giudice possa procedere alla nomina di un “mediatore” che assista “il debitore e i creditori nel condurre a buon fine i negoziati sul piano di ristrutturazione”. Certo, è lecito dubitare —come fanno le Autrici a proposito dell’acuerdo de pagos— che quella in discorso sia autentica mediazione e che il “mediatore” di cui parlano la Raccomandazione e la Ley Concursal risponda al modello delineato dalla Direttiva 52/2008/CE. Ciò nonostante, tanto la Ley quanto la Raccomandazione costituiscono una riprova della vitalità dell’istituto della mediazione, che, se saprà essere sufficientemente duttile, negli anni a venire vedrà i propri spazi operativi ampliarsi sempre più.

Gianpaolo Impagnatiello Professore straordinario di Diritto processuale civile nell’Università di Foggia Direttore della Scuola di specializzazione per le professioni legali dell’Università di Foggia

Parte Primera

LA MEDIAZIONE E LE ADR IN ITALIA A CINQUE ANNI DALLA DIRETTIVA 2008/52/CE

La mediazione nelle controversie civili e commerciali in Italia: svolgimento della procedura e ruolo del mediatore Angela Busacca

Profesora adjunta de Derecho de la Informática. Università Mediterranea di Reggio Calabria

Sommario: 1. Il sistema della mediazione nel d.lgs. 28/2010. 2. Caratteri generali della mediazione ex d.lgs. 28/2010. 3. La procedura di mediazione. Modalitá di svolgimento ed articolazione. 4. Riservatezza e confidenzialità della procedura di mediazione. 5. La figura professionale del mediatore tra deontologia e norma.

1. IL SISTEMA DELLA MEDIAZIONE NEL D.LGS. N. 28/2010 L’introduzione della procedura di mediazione per la risoluzione negoziale delle controversie civili e commerciali, come prevista e disciplinata dal d.lgs. n. 28/2010 (poi novellato dalla legge n. 98/2013)1, rappresenta un punto di svolta nell’esperienza italiana, tradizionalmente legata alla dimensione processualistica, e determina una apertura ai sistemi ADR che supera l’approccio settoriale (dei tentativi di conciliazione già presenti per singole materie od ambiti di applicazione), per rivolgersi ad una dimensione generale di operatività dell’istituto2. Sul portato della previsione comunitaria della direttiva

Sugli aspetti innovativi introdotti dalla legge n. 98/2013, cfr. FERARRIS, La novellata mediazione nelle controversie civili e commerciali: luci ed ombre di un procedimento “revitalizzato”, in I Contratti, 2013, p. 954; CARNEVALI, Nuova mediazione civile e commerciale e “Decreto Fare”, ivi, p. 977; MINERVINI, La “storia infinita” della mediazione obbligatoria, ivi, p. 1153; NICOLA, La nuova mediazione dopo il cd. decreto “del fare” e la mediazione condominiale, in Immobili e proprietà, 2013, p. 587. Sugli aspetti generali della mediazione si segnalano i seguenti contributi, indirizzati all’analisi della disciplina del d.lgs. n. 28/2010, nella formulazione originaria precedente alla novella della legge n. 98/2013: PALERMO, Mediazione e conciliazione. Riflessioni sulla disciplina introdotta dal d.lgs. 04.03.2010, n. 28,

Angela Busacca

2008/52CE3, anche l’Italia, infatti, ha introdotto nel proprio ordinamento la possibilità di una modalità alternativa di risoluzione delle controversie attraverso una procedura amministrata4 da un organismo (pubblico o privato) diretta a raggiungere un accordo vincolante con effetti esecutivi, alla quale può ricorrersi per tutte le questioni che abbiano ad oggetto “diritti disponibili” (art. 2 d.lgs. n. 28/2010)5 ed

in Riv. Notariato, 2012, p. 543 ss.; ALBANESE, Dalla giurisdizione alla conciliazione. Riflessioni sulla mediazione nelle controversie civili e commerciali, in Europa e Diritto Privato, 2012, p. 237 ss.; GORLA, La mediazione dei conflitti dopo il marzo 2011, Prospettive e problemi, in Dir. Econ. Ass., 2012, p. 71 ss.; PARENTE, La mediazione conciliativa: dalla struttura della fattispecie all’architettura del regime degli effetti, in Riv. Notariato, 2011, p. 763 ss.; BOVE, La conciliazione nel sistema dei mezzi di risoluzione delle controversie civili, in Riv. Trim. Dir. Proc. Civ., 2011, p. 1065 ss. Per un commento analitico della normativa cfr. COVATA, DI ROCCO, MARUCCI, MINELLI, SANTI, TARRICONE, La mediazione per la composizione delle controversie civili e commerciali, Padova, 2011; BANDINI-SOLDATI (a cura di) La nuova disciplina della mediazione nelle controversie civili e commerciali, Milano, 2010. La Direttiva Comunitaria 2008/52/CE si indirizza principalmente alla disciplina della mediazione transfrontaliera, tuttavia diversi ordinamenti, tra i quali quello italiano, hanno adottato un modello valido soprattutto per le ipotesi di mediazione interna: sui principi della Direttiva, anche in relazione ai diversi modelli di mediazione nell’esperienza europea, cfr. BESSO, L’attuazione della direttiva europea n. 52 de 2008: uno sguardo comparativo, in Riv. Trim. Dir. Proc. Civ., 2012, p. 863 ss.; in argomento cfr. altresì MINERVINI, La direttiva europea sulla conciliazione in materia civile e commerciale, in Europa e Diritto Privato, 2009, p. 41 ss.; PERA-RICCIO, Mediazione e conciliazione. Diritto interno, comparato, internazionale, Padova, 2011; CENNI, FABIANI, LEO (a cura di) Manuale della mediazione civile e commerciale. Il contributo del notariato alla luce del d.lgs. 28/2010, Napoli, 2012 (spec. cap. I, § 3, La progressiva diffusione e l’accresciuta rilevanza della mediazione nel panorama internazionale, europeo e nazionale, p. 13 ss). In argomento cfr. FANTETTI, Una uniforme giustizia europea. Verso la privatizzazione della giustizia italiana, in Studium Iuris, 2013 p. 544 (p. I) e 680 (p. II). Proprio la previsione dell’art. 2, che indica come possibile oggetto della mediazione ogni controversia vertente su diritti disponibili, costituisce, secondo alcuni commentatori il vero cardine della portata innovativa della disciplina in tema di mediazione; infatti, individuando come limite unicamente quello dei “diritti disponibili”, l’istituto risulta emancipato dai ristretti ambiti di operatività di alcune disposizioni contenute in leggi speciali e riferite a singole e particolari ipotesi (subfornitura, telecomunicazioni, contratti dei consumatori…), nel solco della riforma già realizzata con il d.lsg. 5/2003, relativo alle controversie commerciali. Sul punto cfr. DOSI (Dalla conciliazione giudiziale alla mediazione stragiudiziale, cit., p. 343): “prima della riforma annunciata dall’art. 60 l. 18 giugno 2009, n.

La mediazione nelle controversie civili e commerciali in Italia…

anzi prevedendo espressamente che, per una serie di materie, indicate all’art. 5 comma I-bis, la mediazione costituisca condizione di procedibilità della domanda giudiziale e si ponga, pertanto, come obbligatoria6; su quest’ultimo punto, peraltro, appare opportuno precisare sin da subito, che la scelta del legislatore italiano si discosta da quella di altri legislatori europei, tra i quali proprio quello spagnolo, che,

69 e attuata con il d.lgs. 4 marzo 2010, n. 28 che ha compiutamente regolamentato nell’ordinamento giuridico italiano il procedimento di mediazione diretto alla conciliazione delle controversie civili e commerciali, il legislatore non aveva mai creduto seriamente nella capacità delle parti di conciliare al di fuori del processo una vertenza o un conflitto (..) il nuovo sistema della mediazione (…) sceglie decisamente la strada del cambiamento radicale” perché “introduce un sistema completamente alternativo che fa leva sul generale principio secondo cui ‘chiunque può accedere alla mediazione per la conciliazione di una controversia civile e commerciale vertente su diritti disponibili’ (…) non era mai stata prevista l’estensione che il legislatore ha previsto, praticamente si riferisce alla quasi totalità delle cause civili e commerciali (…), un cambiamento epocale che porta con sé la necessità di profonde trasformazioni culturali, imponendo agli utenti della giustizia e alla classe forense l’adozione di nuove chiavi di lettura e di nuove competenze”. Il comma I-bis dell’art. 5 del d.lgs. n. 28/2010, introdotto dalla legge n. 98/2013, ripropone, con alcune modifiche, l’elenco originariamente proposto dall’art. 5 comma I e poi caducato dalla pronuncia della Corte Costituzionale n. 272/2012, indicando una serie piuttosto eterogenea di materie per le quali la mediazione costituisce condizione di procedibilità (condominio, diritti reali, divisione, successioni ereditarie, patti di famiglia, locazione, comodato, affitto di aziende, risarcimento del danno derivante da responsabilità medica e sanitaria e da diffamazione con il mezzo della stampa o con altro mezzo di pubblicità, contratti assicurativi, bancari e finanziari); la scelta delle materie, tra le quali nell’elenco originario figurava anche la responsabilità per circolazione di veicoli e natanti, ha determinato vivaci dibattiti in dottrina; le critiche si sono appuntate soprattutto sulle materie dei diritti reali e dell’usucapione, in relazione sia alla possibilità di ammettere la mediazione per un negozio di accertamento (e, sul punto, non sono stati pochi i tribunali a negare l’obbligatorietà della preventiva mediazione), ma soprattutto con riferimento alla possibilità di trascrivere l’accordo di mediazione soddisfacendo così le esigenze di pubblicità sottese alla circolazione dei beni immobili e dei diritti reali su immobili; tale ultima questione sembra oggi risolta (dopo la legge n. 98/2013) con la novella dell’art. 2643 c.c. che contempla anche l’accordo di mediazione. In argomento, per una complessiva panoramica della questione, cfr. REPPUCCI, E’ obbligatoria la mediazione in materia di usucapione? in Obbligazioni e Contratti, 2012; SALITO-TROISI, Trascrizione del verbale di mediazione: il ruolo (mancato) del notaio in Notariato, 2012, p. 138; DI MARCO, Usucapione e trascrivibilità del verbale di conciliazione, in Corriere del Merito, 2012, p. 256.

Angela Busacca

nel recepimento della medesima direttiva 2008/52/CE, hanno invece optato per una dimensione puramente volontaristica dell’istituto7. Sul punto, altresì, la direttiva comunitaria, che si limita, per utilizzare le parole di un recente commento, “ad un contenuto minimale”8, non esprime preclusioni di sorta sulla possibilità che le singole legislazioni nazionali prevedano la mediazione come obbligatoria, nella misura in cui tale previsione non determini una ingiustificata compressione del diritto di accesso alla giustizia, come evidenziato anche dalla Corte di Giustizia (sez. IV, 18.03.2010, causa riunite C-317/08, C-318/08, C-319/08, C-320/08) in relazione alla conciliazione obbligatoria nel settore delle telecomunicazioni9.

Sul tema, con riferimento alla dottrina italiana, cfr. PASTORELLI, Prime osservazioni sulla legge spagnola in tema di mediazione nelle controversie civili e commerciali, in Contratto e Impresa/Europa, 2012, p. 741; AVETA, “European Mediation” e tutela dei diritti, in I diritti dell’uomo, 2012, p. 24; DE LA OLIVA SANTOS, La mediazione civile e commerciale in Spagna, in Rivista Trimestrale di Diritto e Procedura Civile, 2012, p. 532. L’espressione è di DE LUCA, La Mediazione in Europa. Una questione di cultura e non di regole, in Riv. dir. civ., 2013, p. 1451; l’autrice prosegue individuando i tre temi ai quali si indirizza il nucleo di disposizioni della direttiva e precisamente: le garanzie di base sulla formazione dei mediatori, il rapporto tra mediazione e processo e l’individuazione di una serie di misure intese a promuovere il ricorso alla mediazione. In tema di telecomunicazioni la sentenza della Corte di Giustizia dell’Unione Europea del 18.03.2010 ha stabilito i criteri di ammissibilità del tentativo obbligatorio di conciliazione in relazione alla dilazione dei tempi di esercizio del diritto di azione e di garanzia dei diritti dei soggetti interessati: “L’art. 34 della direttiva del Parlamento europeo e del Consiglio 7 marzo 2002, 2002/22/CE, relativa al servizio universale e ai diritti degli utenti in materia di reti e di servizi di comunicazione elettronica (direttiva servizio universale) dev’essere interpretato nel senso che esso non osta ad una normativa di uno Stato membro in forza della quale le controversie in materia di servizi di comunicazioni elettroniche tra utenti finali e fornitori di tali servizi, che riguardano diritti conferiti da tale direttiva, devono formare oggetto di un tentativo obbligatorio di conciliazione extragiudiziale come condizione per la ricevibilità dei ricorsi giurisdizionali. Neanche i principi di equivalenza e di effettività, nonché il principio della tutela giurisdizionale effettiva, ostano ad una normativa nazionale che impone per siffatte controversie il previo esperimento di una procedura di conciliazione extragiudiziale, a condizione che tale procedura non conduca ad una decisione vincolante per le parti, non comporti un ritardo sostanziale per la proposizione di un ricorso giurisdizionale, sospenda la prescrizione dei diritti in questione e non generi costi, ovvero generi costi non ingenti, per le parti, e purché la via elettronica non costituisca l’unica

La mediazione nelle controversie civili e commerciali in Italia…

Le diverse decisioni che si riscontrano negli ordinamenti nazionali in ordine alla preferenza per un modello esclusivamente volontaristico o per un modello con profili di obbligatorietà, attengono unicamente alle valutazioni interne ed alla eventuale necessità di un coordinamento tra l’istituto proposto ed eventuali altre forme di mediazione o conciliazione già presenti e radicate nella prassi; sul portato di queste considerazioni non stupiscono le determinazioni assunte in Francia e Germania, soprattutto in relazione alle forme di mediazione “delegata” e “giudiziaria” già conosciute ed utilizzate, né la scelta spagnola di un modello volontario che si affianca alle già positive esperienze in tema di mediazione nella famiglia10. In Italia, tuttavia, la situazione si presenta radicalmente diversa: poichè accanto alla tradizionale “cultura del processo” di chiara derivazione romanistica11, si sono registrati i fallimenti dei modelli di mediazione e conciliazione pur presenti in alcune normative di settore12: basti considerare come i dati raccolti testimonino lo scarso utilizzo delle procedure in tema di telecomunicazioni e di rapporti di consumo e come non abbiano portato i risultati sperati né la conciliazione in materia di lavoro né in materia societaria. L’incertezza legata

modalità di accesso a detta procedura di conciliazione e sia possibile disporre provvedimenti provvisori nei casi eccezionali in cui l’urgenza della situazione lo impone”. Per un commento alla sentenza cfr. CALABRESI, Sulla conformità al diritto comunitario del tentativo obbligatorio di conciliazione dinanzi al Co.re. com in materia di telecomunicazioni, in Rivista dell’arbitrato, 2010, p. 633 ss.. In argomento cfr. BRAVO BOSCH, Sobre el nuevo Real Decreto-Ley 5/2012 y la mediación familiar, in Revista General de Derecho Romano, 2012. Pur in presenza di una lunga tradizione di strumenti di conciliazione, seppur poco utilizzati e considerati nel panorama giuridico (tra i quali i giudici conciliatori, già presenti tra la fine dell’800 e l’inizio del ‘900), l’Italia non ha mai avuto una “cultura della conciliazione”; piuttosto, come sottolinea la dottrina (TARUFFO, Cultura e processo, Riv. Trim Dir. Proc. Civ., 2009, p. 63) “ha sempre dominato una ‘cultura della controversia’, incardinata sull’idea per cui il soggetto è titolare di diritti e deve avere la possibilità di farli valere di fronte ad un giudice”. Sulle origini storiche in parallelo al portato contemporaneo della giustizia come collegata alle azioni processuali, cfr. VINCENTI, Diritto senza identità. La crisi delle categorie giuridiche tradizionali, Roma-Bari, 2007 (spec. cap. V, l’identità giuridica della giustizia, p. 110). LUISO, La conciliazione nel quadro della tutela dei diritti, in Riv. Trim. dir. Proc. Civ., 2004, p. 1201; ID. Giustizia alternativa o alternativa alla giustizia? In Il giusto processo civile, Milano, 2011, p. 325.