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En la sociedad desconcertante, globalizada e inspirada en parámetros economicistas, de eﬁciencia y sostenibilidad, el proceso penal ha sufrido enormes transformaciones. Tan múltiples, fragmentadas y desordenadas, arrastradas en gran medida por acontecimientos exógenos –políticos, económicos, sociales y tecnológicos, muchos de ellos internacionales– que propician un descontento en los ciudadanos, que ven día a día y de forma global, la pérdida de derechos, anudada probablemente a la pérdida de identidades, la falta de tutela, la involución del modelo criminal, en aras a un engranaje que se mueve globalmente bajo el miedo, el control y la seguridad. Todo ello genera una clara percepción de vivir en una sociedad cada vez más insegura y cada vez menos solidaria y menos justa. La autora de esta obra plantea un profundo estudio de la historia del proceso penal y lo hace desde los momentos de la nada procesal, pasando por la Ley del Talión, las fuentes clásicas, la visión política del momento, la estrecha vinculación del delito con la idea de venganza y el intrínseco paralelismo histórico con el pecado, la consagración del modelo penal liberal, el sistema penal del estado de derecho y la involución que sufrimos en el Siglo XXI. Una obra imprescindible para conocer el largo recorrido histórico del proceso penal, su qué, por qué, cuándo y cómo, así como quiénes han sido y ahora son sus protagonistas. Historia, ﬁlosofía, derecho, política y sociología están presentes en la misma, inevitablemente e ineludiblemente.

La gracia de los jueces. La institución judicial y lo sagrado en occidente Robert Jacob

teoría

SILVIA BARONA VILAR PROCESO PENAL DESDE LA HISTORIA

teoría

PROCESO PENAL DESDE LA HISTORIA Desde su origen hasta la sociedad global del miedo

¿Por qué castigar? Razones por las que merece la pena castigar Winfried Hassemer Derechos, libertades y jueces Ronald Dworkin Los lenguajes de la jurisprudencia, la sociología y la ética Ulises Schmill Ordóñez Derecho penal constitucional Gonzalo Quintero Olivares Derecho y verdad II. Genealogía(s) Germán Sucar Jorge Cerdio Herrán (Eds.) ¿Justicia de transición? Pablo Galain Palermo (Ed.) La cuestión de lo político Eric Herrán Teoría crítica constitucional Ricardo Sanín Restrepo Argumentación jurídica Marina Gascón Abellán (Coord.) Tratado de criminología 5ª ed. Antonio García-Pablos de Molina Libertad y familia Encarna Roca i Trias El buen jurista Cristina García Pascual (Coord.)

SILVIA BARONA VILAR

La justiﬁcación de las leyes penales José Manuel Paredes Castañón Teoría del derecho y argumentación jurídica Ramón Ortega García (Coord.) Operae Ricardo Panero Gutiérrez Principios de derecho y política penitenciaria Europea Dirk Van Zyl Smit Sonja Snacken

teoría

El Derecho penal económico en la era compliance Luis Arroyo Zapatero Adán Nieto Martín

PROCESO PENAL DESDE LA HISTORIA

Desde su origen hasta la sociedad global del miedo

COMITÉ CIENTÍFICO DE LA EDITORIAL TIRANT LO BLANCH María José Añón Roig

Javier de Lucas Martín

Ana Cañizares Laso

Víctor Moreno Catena

Catedrática de Filosofía del Derecho de la Universidad deValencia Catedrática de Derecho Civil Universidad de Málaga

Jorge A. Cerdio Herrán Catedrático de Teoría y Filosofía de Derecho. Instituto Tecnológico Autónomo de México

José Ramón Cossío Díaz Ministro de la Suprema Corte de Justicia de México

Eduardo Ferrer Mac-Gregor Poisot Juez de la Corte Interamericana de Derechos Humanos. Investigador del Instituto de Investigaciones Jurídicas de la UNAM

Owen M. Fiss

Catedrático emérito de Teoría del Derecho de la Universidad deYale (EEUU)

José Antonio García-Cruces González Catedrático de Derecho Mercantil de la UNED

Luis López Guerra

Juez del Tribunal Europeo de Derechos Humanos Catedrático de Derecho Constitucional de la Universidad Carlos III de Madrid

Ángel M. López y López Catedrático de Derecho Civil de la Universidad de Sevilla

Marta Lorente Sariñena

Catedrática de Historia del Derecho de la Universidad Autónoma de Madrid

Catedrático de Filosofía del Derecho y Filosofía Política de la Universidad deValencia Catedrático de Derecho Procesal de la Universidad Carlos III de Madrid

Francisco Muñoz Conde

Catedrático de Derecho Penal de la Universidad Pablo de Olavide de Sevilla

Angelika Nussberger

Jueza del Tribunal Europeo de Derechos Humanos. Catedrática de Derecho Internacional de la Universidad de Colonia (Alemania)

Héctor Olasolo Alonso

Catedrático de Derecho Internacional de la Universidad del Rosario (Colombia) y Presidente del Instituto Ibero-Americano de La Haya (Holanda)

Luciano Parejo Alfonso

Catedrático de Derecho Administrativo de la Universidad Carlos III de Madrid

Tomás Sala Franco

Catedrático de Derecho del Trabajo y de la Seguridad Social de la Universidad deValencia

Ignacio Sancho Gargallo

Magistrado de la Sala Primera (Civil) del Tribunal Supremo de España

Tomás S. Vives Antón

Catedrático de Derecho Penal de la Universidad deValencia

Ruth Zimmerling

Catedrática de Ciencia Política de la Universidad de Mainz (Alemania)

Procedimiento de selección de originales, ver página web: www.tirant.net/index.php/editorial/procedimiento-de-seleccion-de-originales

PROCESO PENAL DESDE LA HISTORIA Desde su origen hasta la sociedad global del miedo

SILVIA BARONA VILAR Catedrática de Derecho Procesal Universitat deValència

Valencia, 2017

Copyright ® 2017 Todos los derechos reservados. Ni la totalidad ni parte de este libro puede reproducirse o transmitirse por ningún procedimiento electrónico o mecánico, incluyendo fotocopia, grabación magnética, o cualquier almacenamiento de información y sistema de recuperación sin permiso escrito de la autora y del editor. En caso de erratas y actualizaciones, la Editorial Tirant lo Blanch publicará la pertinente corrección en la página web www.tirant.com.

TEORÍA Segunda época Colección dirigida por

Jorge Cerdio

© TIRANT LO BLANCH EDITA: TIRANT LO BLANCH C/ Artes Gráficas, 14 - 46010 - Valencia TELFS.: 96/361 00 48 - 50 FAX: 96/369 41 51 Email:tlb@tirant.com www.tirant.com Librería virtual: www.tirant.es DEPÓSITO LEGAL: V-2910-2017 ISBN: 978-84-9169-281-2 IMPRIME: Guada Impresores, S.L. MAQUETA: Tink Factoría de Color Si tiene alguna queja o sugerencia, envíenos un mail a: atencioncliente@tirant.com. En caso de no ser atendida su sugerencia, por favor, lea en www.tirant.net/index.php/empresa/politicas-de-empresa nuestro Procedimiento de quejas. Responsabilidad Social Corporativa: http://www.tirant.net/Docs/RSCTirant.pdf

En Memoria de quienes lucharon por la libertad La interpretación es una forma esencial de estar en el mundo, la única forma humana, racional, de vivir. Porque cada individualidad es punto en el que confluye la historia afiliada en cada presente. Pero la confluencia de ese río de lo real que nos inunda, lo hace en esa vertiente interior por la que discurre el mínimo afluente de nuestra personal biografía, donde se ha ido tejiendo la fibra de nuestra posible personalidad. En esta confluencia radica el interés de la vida humana, su riesgo y su pasión. Emilio Lledó, Palabra y humanidad, KRL Pensamiento, 2015

Wenn die Gerechtigkeit untergeht, so hat es keinen Wert mehr, dass Menschen auf Erden leben. Kant

Índice PRÓLOGO................................................................................. 15

I. DE LA NADA PROCESAL NI PROCEDIMENTAL PENAL A LA TÍMIDA INCORPORACIÓN DE LOS ANCESTROS PENALES... 25 1. JUSTIFICACIÓN HISTÓRICA........................................... 25 2. ALGUNAS REFLEXIONES SOBRE LOS PUEBLOS PRIMITIVOS............................................................................ 27 2.1. Ordenamiento no formulado e idea de venganza, núcleo de la arcaica respuesta retributiva......................................... 27 2.2. Venganza limitada..................................................... 32 2.2.1. Ley del Talión................................................ 33 2.2.2. Código de Hammurabi..................................... 35 2.2.3. Ley Mosaica.................................................. 36 2.2.4. Ley de las XII Tablas......................................... 38 2.3. Reflexión final......................................................... 39

II. DERECHO GRIEGO, DERECHO ROMANO Y DERECHO GERMANO...................................................................... 43 1. PROCESO PENAL EN EL DERECHO GRIEGO (ATENIENSE).... 44 2. PROCESO PENAL ROMANO........................................... 51 2.1. El proceso penal público............................................. 54 2.1.1. Cognitio....................................................... 55 2.1.2. Quaestio o Accusatio........................................ 59 2.1.3. Extraordinaria cognitio..................................... 65 2.2. El proceso penal privado............................................. 71 3. DERECHO PROCESAL PENAL GERMANO......................... 74 3.1. Etapas del derecho procesal germano............................. 75 3.2. La estirpe, el honor y el derecho de venganza.................... 76 3.3. Características del incipiente modelo procedimental penal germano................................................................ 80

III. EL PROCESO PENAL EN LA ALTA EDAD MEDIA.................. 85 1. SIMBIOSIS GERMANO-ROMANA. INFLUENCIAS EN EL SISTEMA JURÍDICO........................................................... 86 2. EVOLUCIÓN Y FORTALECIMIENTO DE LOS BÁRBAROS...... 90 2.1. Los longobardos y su incidencia en el modelo jurídico......... 90

Índice 2.2. Los francos, características de su modelo procesal penal y la influencia del cristianismo en los pueblos y en el modelo procesal..................................................................... 93 3. INFLUENCIAS EN ESPAÑA.............................................. 99 4. LA IGLESIA Y EL CONCEPTO DE PECADO EN LA CONFORMACIÓN DE «LO PENAL»............................................... 104

IV. EL PROCESO PENAL EN LA BAJA EDAD MEDIA.................. 111 1. ESCISIÓN ORIENTE-OCCIDENTE, EXPANSIÓN DE OCCIDENTE, EVOLUCIÓN SOCIAL, NUEVAS CLASES SOCIALES Y NUEVA MANERA DE CONTROLAR EL PODER................... 111 2. TRANSFORMACIÓN DE INSTITUCIONES Y DE LA JUSTICIA. INFLUENCIA DE LA INQUISICIÓN EN LA JUSTICIA PENAL.. 120 2.1. Dos sistemas jurídicos: common law y modelo continental... 121 2.2. La Inquisición. Su aparición y efecto expansivo.................. 129 2.3. La Inquisición española............................................... 131 2.3.1. Causa de aparición. El antisemitismo creciente en España. Primeras manifestaciones inquisitoriales......... 131 2.3.2. La obra de Alfonso X y la influencia de los primeros inquisidores romanos. La conformación del «ius puniendi» real................................................... 136 3. DE UN MAL LLAMADO «PROCESO PENAL ACUSATORIO» A UN PROCESO PENAL INQUISITIVO.................................. 144 4. ESPAÑA. COORDENADAS PROPIAS Y CONFIGURACIÓN DEL PROCESO PENAL. DE LA DISPERSIÓN A LA UNIFICACIÓN LEGISLATIVA....................................................... 156 4.1. Influencia canónica en el ordenamiento jurídico español....... 157 4.2. Proceso penal en las Partidas. Modelo inquisitivo penal romano-canónico............................................................ 158 5. LA ESCOLÁSTICA, EL HUMANISMO, SU VINCULACIÓN CON LAS UNIVERSIDADES Y PANORAMA DE ALGUNOS ORDENAMIENTOS JURÍDICOS SIMILARES —ITALIAY FRANCIA—. PROCEDIMIENTO INQUISITIVO Y TORTURA «REGULADA». 163 6. INFLUENCIA DEL MEDIEVO EN EL DERECHO PROCESAL INGLÉS........................................................................ 174 6.1. Conquista de los Normandos, feudalismo militar e influencia jurídica. Aparición del common law............................... 176 6.2. Common law, creación de las Cortes reales de justicia (Curia regi)..................................................................... 179 6.3. Influencia de la justicia civil en el modelo «de partes» o adversarial penal............................................................. 189 7. LA TARDÍA RECEPCIÓN EN ALEMANIA. UNA SITUACIÓN PECULIAR....................................................................... 191

Índice

V. PROCESO PENAL EN LA ERA DE LA MODERNIDAD............ 203 1. BURGUESÍA, HUMANISMO E ILUMINISMO. APARICIÓN DEL PARADIGMA DE JUSTICIA.............................................. 203 1.1. Una visión general del panorama europeo y tres elementos fundamentales: la emergente burguesía, el absolutismo y dispersión religiosa....................................................... 204 1.2. Respuestas frente al absolutismo: Humanismo e Ilustración... 209 1.3. Reflexiones generales en este momento histórico sobre el «paradigma de Justicia penal»....................................... 222 2. EVOLUCIÓN Y CONSOLIDACIÓN DE LO «PROCEDIMENTAL» Y «PROCESAL»...................................................... 229 3. EVOLUCIÓN EN EL ORDENAMIENTO JURÍDICO ESPAÑOL. MODELO MIXTO ROMANO-CANÓNICO PROCESAL PENAL............................................................................ 232 4. EVOLUCIÓN DE LA CAROLINA ALEMANA........................ 242 5. PERSPECTIVA INGLESA. COMMON LAW & EQUITY Y RASGOS CARACTERÍSTICOS DEL SISTEMA PROCESAL PENAL INGLÉS........................................................................... 246 6. SITUACIÓN POLÍTICA EN FRANCIA Y REPERCUSIONES EN EL PROCESO PENAL...................................................... 252

VI. EDAD CONTEMPORÁNEA: FINALES DEL S. XVIII HASTA S. XX.................................................................................. 259 1. PERSPECTIVA GLOBAL EUROPEA Y CAMINO HACIA LA TRANSFORMACIÓN DEL DERECHO Y DEL MODELO DE PROCESO PENAL.......................................................... 263 1.1. El Siglo XIX............................................................ 263 1.2. Lineamentos en el S. XX: entre el espejismo y la realidad..... 271 2. FRANCIA COMO EJE DE LA MODERNIDAD...................... 275 3. UN PASEO POR LA HISTORIA DE ESPAÑA. PANORAMA DEL PROCESO PENAL ESPAÑOL............................................ 286 3.1. La España del Siglo XIX y su proceso penal...................... 287 3.2. La España del Siglo XX y su proceso penal....................... 300 3.3. Lineamentos del Siglo XXI español y su proceso penal......... 314 3.4. Y de nuevo el planteamiento de la autonomía del Derecho Procesal Penal......................................................... 322 4. PROCESO PENAL EN LA ALEMANIA DEL SIGLO XIX AL XXI. 327 4.1. El Siglo XIX alemán y su proceso penal........................... 327 4.2. El Siglo XX y el proceso penal alemán............................ 340 4.3. La profusión activa de finales del Siglo XX y los más de tres lustros del Siglo XXI en Alemania y en su proceso penal....... 352 5. EL PROCESO PENAL ITALIANO DESDE EL SIGLO XIX HASTA LA ACTUALIDAD........................................................... 359

Índice 5.1. La sociedad italiana del Siglo XIX y su incidencia en la Justicia penal italiana........................................................... 360 5.2. El Siglo XX y su incidencia en sede procesal penal.............. 366 5.3. La frenética evolución del Codice di procedura penale de finales del Siglo XX y a lo largo del Siglo XXI........................ 386 6. EL MODELO PROCESAL INGLÉS EN LA ERA DE LA MODERNIDADY LA BÚSQUEDA INFRUCTUOSA DE UNA CODIFICACIÓN PROCESAL PENAL................................................ 397 6.1. Acontecimientos del Siglo XVIII y XIX e influencia en el sistema de Justicia penal................................................... 397 6.2. El Siglo XX, derechos humanos e hitos en materia procesal penal..................................................................... 414 6.3. Siglo XXI en Gran Bretaña…y ahora qué......................... 428

VII. PROCESO PENAL EN LA NEOMODERNIDAD...................... 447 1. GLOBALIZACIÓN, NEOLIBERALISMO Y POSTMODERNIDAD-NEOMODERNIDAD............................................... 448 2. INFLUENCIA EN EL MUNDO JURÍDICO........................... 460 2.1. Paisaje de la sociedad líquida, gaseosa…evanescente, y su trascendencia jurídica..................................................... 460 2.2. Crisis del paradigma estatal. Movimientos interregionales e internacionales......................................................... 462 2.3. Aparición de la glocalización social y jurídica.................... 467 3. JUSTICIA PENAL EN ESTA REALIDAD GLOBAL NEOMODERNA.............................................................................. 470 3.1. Involución en la Justicia penal....................................... 471 3.2. Caos, pánico, riesgo, miedo. Sociedad mundial del riesgo y perpetuo sentido de «crisis», ingredientes esenciales del ultrapunitivismo............................................................. 477 3.3. La cultura y el «discurso» de la seguridad........................ 484 3.4. La Cultura del Control y su consecuencia: la «reprogramación» y/o desintegración del modelo penal y procesal penal del Estado del bienestar. Hacia la Criminología del control... 487 3.5. Omnipresencia de lo penal. Derecho Penal prima dona (bajo la retórica del derecho penal simbólico) y abuso del mismo «discriminatoriamente».............................................. 491 3.6. Del Derecho penal al Derecho a la seguridad: una pendiente jabonosa entre el principio precautorio («if») y las medidas de seguridad ciudadana. La teoría del Broken Windows y la búsqueda de la Smart City........................................... 495 3.7. Afectación del modelo a las conductas punible y a las penas. Vulneración del trato igual.......................................... 510

Índice

13 3.8. El declive del ideal rehabilitador, segregación social (registros y webside), boom carcelario y la privatización de las prisiones....................................................................... 514 4. EL PROCESO PENAL DEL SIGLO XXI, INQUIETANTE Y LÍQUIDO........................................................................ 521 4.1. La solidez de la tutela penal a través del proceso con todas las garantías................................................................ 522 4.1.1. El proceso, cauce instrumental de la tutela efectiva o Access to Justice............................................. 528 4.1.2. Movimiento internacional de derechos humanos en materia procesal............................................. 530 4.2. De la solidez del proceso al abuso del sistema penal. Dos realidades: legislación de emergencia o excepcional y aparición del poder penal supranacional e internacional, ruptura del mito del Estado.............................................................. 534 4.2.1. Abuso de la legislación de emergencia o excepcional. 535 4.2.2. Aparición del poder penal supranacional. La UE como paradigma de glocalización................................ 539 4.2.3. Aparición del poder penal internacional: TPI como paradigma..................................................... 553 4.3. Manifestaciones del proceso fluido, líquido y evanescente..... 559 4.3.1. Aparición de nuevos protagonistas en el paisaje procesal.............................................................. 560 4.3.2. A la búsqueda de «menos proceso penal»: la reformulación de los procedimientos penales y el fomento del principio de oportunidad (acuerdos y conformidad).. 578 4.3.3. Manifestaciones del proceso líquido y «liquidable»: la evanescencia de las garantías procesales, el desequilibrio según «nosotros y ellos», y la impredecible ebullición del 4.0. en Justicia penal........................... 589 4.4. Mediación penal, una bocanada de aire fresco, pero con peligro de conversión en elemento de «liquidación» del proceso. 606

BIBLIOGRAFÍA.......................................................................... 617

Prólogo Abordar el tema de investigación que aquí se presenta responde a una inquietud de reflexionar en torno a la evolución imparable de lo que significa la «Justicia Penal» y sus implicaciones en una sociedad compleja, inquietante y paradógicamente contradictoria. Una inquietud que se ha ido forjando en estos últimos años al asumir un papel de observadora externa de las múltiples, fragmentadas y desordenadas reformas que se han ido sucediendo.Y no sólo en España, sino en el mundo, probablemente por los cambios experimentados en una sociedad que vive de forma desconcertante, arrastrada por la globalización jurídica, en la que la interpretación economicista de las normas ha adquirido un rol protagonista en la mente de quienes nos gobiernan y, por ende, de los legisladores nacionales, supranacionales e internacionales y en la que el miedo, el control y la seguridad son parámetros de las legislaciones penales, en detrimento de las libertades. En esta mundialización la proximidad de las legislaciones cada vez es mayor —¿armonización u homogeneización?— y los conceptos de la ya clásica dogmática penal vienen siendo superados por unos macro-conceptos globales, como se pone de relieve en el mismo sentido y concepto de Justicia; un concepto que arrastra siglos y siglos de pensamientos filosóficos, jurídicos y evidentemente políticos, para adquirir hoy un significado sumamente pragmático, vinculado e interpretado desde parámetros de economía, paradójicamente, y con enormes dosis de regresión cuando de la «cosa penal» se trata. Esta obra pretende ser, aprovechando la serenidad que ofrece un periodo sabático otorgado por la Universitat de València, la presentación de algunas reflexiones, inquietudes y opiniones asentadas en estos últimos tiempos. Es indudable que el entorno me ha permitido integrar y desarrollarlas, dado que he disfrutado una gran parte del sabático en el Max-Planck-Institut für ausländisches und internationales Strafrecht de Freiburg, lugar en el que tantas veces me he per-

Silvia Barona Vilar

mitido hacer un alto en el camino, aun cuando esta vez con mayor serenidad; un lugar en el que tantas ideas se han gestado, en el que sus libros, su ambiente, su clima y hasta su suelo alfombrado en el que me he sentado «oliendo» lo que al mundo le preocupa, me son tan familiares. Ha sido en el Max-Planck donde he encontrado, una vez más, algunas respuestas que forman parte de este trabajo, gracias al estudio sosegado que he podido abordar, iniciando el trabajo desde el pasado, para adentrarme en la evolución y en el presente, y avizorar el futuro significado de la «Justicia Penal» en nuestra sociedad actual. Trabajo que ha sido completado desde el paradigma anglosajón en la Universidad de Cambridge, en la que he disfrutado de la segunda parte de mi periodo sabático. Nuestra sociedad actual, moderna, dinámica y evolutiva incide en el entendimiento local y global de los fundamentos del sistema jurídico. Ese entendimiento, sin embargo, periódicamente nos obliga a reflexionar sobre las coordenadas históricas, políticas, económicas, sociales y sociológicas que promueven, favorecen e incorporan esos nuevos fundamentos y su renovado significado, y profundizar sobre los problemas que su funcionamiento genera, para, en su caso, impulsar la necesaria reformulación dogmática que se exige para satisfacer las expectativas de los ciudadanos y del mismo Estado. Los últimos tiempos han venido marcados, sin embargo, por la premura, la instantaneidad, abandonando la reflexión, el estudio, la ponderación y el análisis, y caminando irremediablemente hacia una sociedad desnortada, sin asideros, vacua, líquida, donde nada se consolida, donde los valores, principios y cimientos se evaporan por una necesidad cosmética de ofrecer mucho en poco tiempo, de forma instantánea. Nuestro objetivo ha sido plantear, desde el análisis de diversos componentes, el origen, fundamento y justificación de una tutela penal que no se sabe si va a la búsqueda proustiana del tiempo perdido o si se está reinventando en el devenir de la historia. Son múltiples, asimétricos y contradictorios en muchos casos los componentes de la Justicia penal, o Injusticia penal como podría denominársele en algunas situaciones. Pero es indudable que mu-

Prólogo

chos de ellos, fruto de la sociedad global, cambiante, líquida, y bajo constante presión, están incidiendo en una apuesta por una renovación conceptual —en unos casos, revolución; en otros muchos, involución— de la Justicia Penal y de la tutela que la ciudadanía exige en la respuesta penal —que no es, pese a lo que se presenta, la venganza—. En ese sometimiento o puesta bajo presión existe un enorme riesgo —y así lo estamos percibiendo día a día— de perder el punto neurálgico, la conquista de la civilización, la libertad1. Este trabajo arranca de la historia. Veremos la evolución de una réplica desproporcionada frente a las ofensas o infracciones hasta la moderada para su tiempo proporción que supuso la Ley del talión, pasando por los grandes sistemas jurídicos de la antigüedad, que edificaron los sedimentos de los modelos jurídicos consagrados a lo largo de la historia. En ese devenir, insistimos, encontramos momentos en que el grupo, la comunidad, las familias, respondían ante los ataques relevantes, desde una forma desfragmentalizada, basada en criterios de venganza, de deidad, de paz social, hasta momentos en que se va consolidando un modelo, el procesal, como el instrumento a través del cual se podía acceder a eso que se ha ido llamando «justicia penal», en el que el poder político asumía la dirección de esa «venganza», la controlaba, tanto en las maneras como en la sanción. No en vano, desde que en la vida de la comunidad o grupo existe una organización propia se configura una autoridad pública, que va a asumir la función de la exigencia del orden, convirtiéndose en una forma primitiva, y posteriormente evolucionada, del ejercicio del ius puniendi, como instrumento de ordenación social. Evidentemente no es un salto en el vacío, sino intrínsecamente vinculado a la existencia de un orden normativo, sea cual fuere el 1

Interesante y ciertamente inquietante es el libro de Peter-Alexis Albrecht Die vergessene Freiheit, Berlín, Berliner Wissenschafts-Verlag, 2006, en el que se pone de relieve esa presión entre la libertad y la seguridad y los principios consagrados en el marco de una justicia penal que, más allá de su directa implicación nacional, imprime expansivamente unos efectos palpables en sede transnacional.

Silvia Barona Vilar

nivel de sofisticación que el mismo conlleve (primitivo, implícito, formalmente estructurado, exhaustivamente normativizado, etc). Así, habrá que configurar las normas reguladoras de esa convivencia y detectar aquellas conductas que se entienden como las más reprochables para los mismos, lo que irá dando lugar con el paso del tiempo a la aparición de hechos reprobables —delitos— y consecuencias de éstos —penas—. La forma más civilizada de combinar estas normas fue el proceso penal, instrumento de aplicación del derecho penal al caso concreto. La respuesta por terceros a conductas reprochables socialmente, sin embargo, obedecía a una organización jerárquica, a una estructura institucionalizada, propia de los modelos sociales de la monarquía primitiva y de la Iglesia, modelos en los que la idea de «autoridad» impregnaba una suerte de respuesta que podía garantizar los objetivos propios de la convivencia de la comunidad. El modelo heterocomponedor casaba muy bien con la jerarquía eclesial, y en ciertos momentos fue «empleado» también como un magnífico instrumento represor frente al pecado. Durante siglos el proceso se ha consolidado como el medio a través del cual el Estado reaccionaba y actuaba ante la comisión de hechos relevantes para la sociedad, asumiendo el monopolio tanto a la hora de determinar cuándo, como a la hora de delimitar cómo y a través de quién. El cauce procesal fue una verdadera conquista, la institucionalización del modelo, si bien lo que mostró variables especialmente en determinados momentos de la historia fue el rol de los sujetos que intervenían en el mismo, a saber, quién persigue, a quién se persigue, testigos y quién decide, o si se quiere usar un término más próximo a la actualidad: acusador, acusado, testigo y juez. Hubo momentos en la historia en que el acusado no era persona, sino objeto del proceso —estaba cosificado— y las figuras del acusador-testigo y juez concurrían en la misma persona, siendo que la decisión, la condena, se producía como consecuencia de las denominadas ordalías, vinculadas a las decisiones divinas.

Prólogo

El Siglo XII fue trascendental para iniciar la bifurcación de los dos modelos jurídicos, el common law y el sistema jurídico continental, especialmente después del Cuarto Concilio de Letrán, tomando la decisión Enrique III de proceder a apartarse de la teología moral de la Cristiandad y asumir un modelo propio, real, que pudiera favorecer el fortalecimiento del poder real frente al que tenían en aquellos momentos los nobles feudales. Ese modelo se apartó de la inspiración cristiana, y se fue asentando en un planteamiento local, de los country, haciendo partícipe a los lugareños de la toma de decisiones, aplicando las normas que le son propias, comunes, del lugar. Paralelamente, y en gran medida fomentado desde el crecimiento, expansión y desarrollo científico y cultural que se produjo en el continente debido a la fundación de las Universidades, muy estrechamente vinculadas a la Iglesia, se desarrolló un sistema jurídico mucho más sofisticado, que propició la aparición de normas, códigos escritos, que se aplicaban por profesionales del derecho, capacitados para ello, que eran clérigos en su mayoría, y que debían formarse en las Universidades. El modelo procesal penal estuvo influido por los códigos y normas canónicas del momento, así como su puesta en práctica vino beneficiada por el pensamiento cristiano inicialmente, e inquisitivo en segundo lugar, a medida que la Inquisición ganó enorme expansión. La evolución del proceso penal que aparece en esta obra no ha seguido, sin embargo, una sistemática única, dado que, si bien se ha querido seguir el criterio histórico, éste se ha entremezclado, en la época de la modernidad, con el criterio territorial, a saber, refiriéndonos a varios países en su evolución, España, Italia, Alemania e Inglaterra, con numerosas referencias al modelo francés y a la evolución histórica de Francia, que tanta influencia ejerció sobre la mayor parte de Europa, incluida Gran Bretaña. La evolución de los mismos no siguió similares derroteros, pero ofrece una buena visión que permite entender la aproximación de los sistemas en la modernidad y la frenética producción legislativa que nos ha acompañado hasta la sociedad neomoderna actual.

Silvia Barona Vilar

El último capítulo pretende mostrar una fotografía de la sociedad global actual, neomoderna, que defiende el lema mucho derecho penal y menos o poco proceso penal; una fotografía que muestra una Justicia penal asimétrica, desigual, economizada, endurecida, de varias velocidades, y sobre todo, líquida. Una realidad esquizofrénica galopante, con dos realidades incuestionables: una realidad que protege y vela a los ciudadanos, entendidos como lo que son, aquellos a los que el Estado debe servir, y por ello en el sentido defendido por Hannah Arendt de ciudadanos con «derecho a tener derechos», y, por otro, el control, el miedo, el pánico, que se ha inoculado en estos últimos tiempos, que han generado una sociedad de miedo, de riesgo, y de la seguridad. Convulsionada la sociedad global por el terrorismo internacional, se han instalado —y parece que para quedarse— la inseguridad, el terror, el miedo, alterando los viejos cimientos del estado social, garantista, basado en el equilibro entre la libertad y la seguridad, ofreciendo un modelo basado en promesas de seguridad.Y a pesar de ello, la sociedad del Siglo XXI cada vez se siente más insegura y con más miedo. Esto propicia la liquidación de las viejas garantías, la evanescencia de los derechos, la exigencia de una venganza dura e instantánea, que rompe barreras, que instala instituciones ya abandonadas, que exige dureza y que arrastra una pérdida de las libertades. Probablemente, no se trata de una metamorfosis absoluta del modelo de Justicia, sino de la readaptabilidad del mismo con criterios altamente discriminatorios y de privilegio de grupos o clases. Así, la «Justicia penal» ha dejado de ser igual para todos y se aplica peligrosamente con criterios de diversa velocidad, siendo justificada esta nueva visión de la Justicia desde parámetros dogmáticos, políticos y, por supuesto, también económicos. Es indudable que los acontecimientos como el 11-S en EEUU, 11-M en España, 11-J en Inglaterra, los ataques terroristas en París, Lyon, Bruselas, Niza, Londres, San Peterburgo, Estocolomo, Egipto, Manchester, Londres, etc, han mostrado al mundo una perversión sin límites y una sociedad más insegura. En ocasiones como causa y en otras, como