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LA SUSTRACCIÓN INTERNACIONAL DE MENORES EN EL ESPACIO JURÍDICO EUROPEO

COMITÉ CIENTÍFICO DE LA EDITORIAL TIRANT LO BLANCH María José Añón Roig

Catedrática de Filosofía del Derecho de la Universidad de Valencia

Ana Cañizares Laso

Catedrática de Derecho Civil de la Universidad de Málaga

Jorge A. Cerdio Herrán

Catedrático de Teoría y Filosofía de Derecho. Instituto Tecnológico Autónomo de México

José Ramón Cossío Díaz

Ministro en retiro de la Suprema Corte de Justicia de la Nación y miembro de El Colegio Nacional

Eduardo Ferrer Mac-Gregor Poisot

Juez de la Corte Interamericana de Derechos Humanos, Investigador del Instituto de Investigaciones Jurídicas de la UNAM

Owen Fiss

Catedrático emérito de Teoría del Derecho de la Universidad de Yale (EEUU)

José Antonio García-Cruces González

Catedrático de Derecho Mercantil de la UNED

Luis López Guerra

Catedrático de Derecho Constitucional de la Universidad Carlos III de Madrid

Ángel M. López y López

Catedrático de Derecho Civil de la Universidad de Sevilla

Marta Lorente Sariñena

Catedrática de Historia del Derecho de la Universidad Autónoma de Madrid

Víctor Moreno Catena

Catedrático de Derecho Procesal de la Universidad Carlos III de Madrid

Francisco Muñoz Conde

Catedrático de Derecho Penal de la Universidad Pablo de Olavide de Sevilla

Angelika Nussberger

Catedrática de Derecho Constitucional e Internacional en la Universidad de Colonia (Alemania) Miembro de la Comisión de Venecia

Héctor Olasolo Alonso

Catedrático de Derecho Internacional de la Universidad del Rosario (Colombia) y Presidente del Instituto Ibero-Americano de La Haya (Holanda)

Luciano Parejo Alfonso

Catedrático de Derecho Administrativo de la Universidad Carlos III de Madrid

Consuelo Ramón Chornet

Catedrática de Derecho Internacional Público y Relaciones Internacionales de la Universidad de Valencia

Tomás Sala Franco

Catedrático de Derecho del Trabajo y de la Seguridad Social de la Universidad de Valencia

Ignacio Sancho Gargallo

Magistrado de la Sala Primera (Civil) del Tribunal Supremo de España

Tomás S. Vives Antón

Catedrático de Derecho Penal de la Universidad de Valencia

Ruth Zimmerling

Catedrática de Ciencia Política de la Universidad de Mainz (Alemania)

Javier de Lucas Martín

Catedrático de Filosofía del Derecho y Filosofía Política de la Universidad de Valencia

Procedimiento de selección de originales, ver página web: www.tirant.net/index.php/editorial/procedimiento-de-seleccion-de-originales

LA SUSTRACCIÓN INTERNACIONAL DE MENORES EN EL ESPACIO JURÍDICO EUROPEO

MARÍA GONZÁLEZ MARIMÓN

Profesora Ayudante Doctora de Derecho Internacional privado Universitat de València

tirant lo blanch Valencia, 2022

Copyright ® 2022 Todos los derechos reservados. Ni la totalidad ni parte de este libro puede reproducirse o transmitirse por ningún procedimiento electrónico o mecánico, incluyendo fotocopia, grabación magnética, o cualquier almacenamiento de información y sistema de recuperación sin permiso escrito de los autores y del editor. En caso de erratas y actualizaciones, la Editorial Tirant lo Blanch publicará la pertinente corrección en la página web www.tirant.com.

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A Salva, por nuestro 2022.

Índice ABREVIATURAS Y SIGLAS..............................................................................15 PRÓLOGO.........................................................................................................17 INTRODUCCIÓN.............................................................................................23 CAPÍTULO PRIMERO LA REGULACIÓN DE LA SUSTRACCIÓN INTERNACIONAL DE MENORES EN LA UNIÓN EUROPEA: UN MARCO LEGAL TRIPARTITO....25 1. El exitoso sistema del Convenio de La Haya de 1980: el retorno del menor como manifestación del interés superior del menor.......... 28 1.1. El retorno inmediato como manifestación del principio del interés superior del menor................................... 28 1.2. El procedimiento de restitución del menor y las excepciones al retorno.......................................................... 32 1.3. Algunos nuevos retos para el Convenio de La Haya de 1980 en una sociedad cambiante.................................. 35 1.3.1. La necesidad de adaptación del Convenio de La Haya de 1980 a los cambios sociales........ 36 1.3.2. La reivindicación de una mayor protección de los derechos de los niños, niñas y adolescentes........................................................40 1.3.3. Una nueva -y relevante- frontera: la alegación de violencia doméstica y/o de género como causa de no retorno del menor.................. 42 1.3.4. El abuso en el recurso a la excepción del artículo 13.1 b) del Convenio de La Haya de 1980...............................................................44 2. La interacción entre el Convenio de La Haya de 1980 y el Reglamento Bruselas II bis -y ahora ter-: complementariedad y refuerzo del objetivo del retorno del menor..........................................................................46 2.1. La remisión del Reglamento Bruselas II -bis y teral Convenio de La Haya de 1980: una solución de compromiso político......................................................... 47 2.2. El refuerzo del objetivo del retorno del menor................. 52 3. El papel complementario del Convenio de La Haya de 1996............... 56

Índice

CAPÍTULO SEGUNDO LOS PROBLEMAS DE FUNCIONAMIENTO DEL MODELO ANTERIOR: EL ALCANCE DE LA COMPLEMENTARIEDAD EXISTENTE ENTRE EL REGLAMENTO BRUSELAS II BIS Y EL CONVENIO DE LA HAYA DE 1980..................................................................................... 61 1. Primer prisma: similitudes y diferencias en relación con el significado atribuido a algunas de las definiciones esenciales en materia de sustracción internacional de menores.............................. 63 1.1. El concepto de “traslado ilícito” del menor....................... 63 1.2. Los conceptos de “derecho de custodia” y “de visita”....... 65 1.2.1. La inclusión de los derechos de custodia y visita en el concepto de responsabilidad parental del menor en los Reglamentos de Bruselas II – bis y ter-......................................... 67 1.2.2. Los derechos de custodia................................... 70 1.2.3. Los derechos de visita........................................72 1.2.4. Las divergencias terminológicas en la legislación española: patria potestad y derechos de guarda y custodia.................................. 74 1.3. El concepto de la residencia habitual del menor................ 79 1.3.1. El principio en funcionamiento: la relevancia de la residencia habitual del menor en la sustracción internacional de menores........ 81 1.3.2. La residencia habitual del menor como noción fáctica.....................................................84 1.3.3. El concepto de la residencia habitual del menor en la jurisprudencia del TJUE. Especial análisis del criterio de la presencia física del menor en un Estado miembro y su potencial incidencia en los casos de sustracción internacional de menores...................... 85 1.3.4. La interrelación del concepto de residencia habitual del Reglamento Bruselas II bis – y ter – con otras fuentes: la residencia habitual en los Convenios de La Haya de 1996 y de 1980................................................. 103 2. Segundo prisma: la aparente coordinación de las normas de competencia judicial internacional del Reglamento Bruselas II bis con el mecanismo de cooperación del Convenio de La Haya de 1980.................................................................................. 106

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11 2.1. Breve referencia al sistema de competencia judicial en materia de responsabilidad parental del Reglamento Bruselas II bis – y ter-........................................... 107 2.2. La protección del foro general de la residencia habitual del menor en supuestos de sustracción internacional de menores en el Reglamento Bruselas II bis – y ahora ter-............................................................. 111 2.2.1. La salvaguarda del foro general de la residencia habitual del menor en los supuestos de sustracción internacional de menores: el interés superior del menor en abstracto..............115 2.2.2. Excepciones que permiten modificar la residencia habitual del menor aún partiendo de un supuesto de sustracción internacional de menores: en búsqueda del interés superior del menor en el caso concreto. 117 2.3. La problemática en torno a la competencia para decidir sobre el retorno o no del menor en un supuesto de sustracción internacional de menores.............................................123 2.3.1. Análisis de la competencia de los órganos jurisdiccionales de residencia habitual del menor anterior al traslado o retención ilícita..............................................................125 2.3.2. Análisis de la competencia de los órganos jurisdiccionales del Estado miembro en el que se encuentra ilícitamente el menor.............128

3. Matizaciones a la premisa de la coordinación entre sistemas: las alteraciones del procedimiento de restitución del menor del Convenio de La Haya de 1980 introducidas por el artículo 11 del Reglamento Bruselas II bis........................................................ 133 3.1. El refuerzo de la competencia del Estado miembro de origen: el controvertido mecanismo de prevalencia o de última palabra.................................................... 136 3.1.1. El complejo funcionamiento del mecanismo de prevalencia o de última palabra recogido en el Reglamento Bruselas II bis en relación con las resoluciones en materia de secuestro de menores........................................ 137 3.1.2. El régimen privilegiado para las resoluciones de retorno derivadas del mecanismo de prevalencia............................................. 141

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3.1.3. Una visión crítica del mecanismo de prevalencia o de última palabra............................. 147 3.2. La compleja práctica del régimen privilegiado de eficacia extraterritorial en materia de sustracción internacional de menores diseñado en el Reglamento Bruselas II bis.............................................................. 155 3.2.1. La opción del TJUE en favor de la ortodoxia del modelo, y del consiguiente apoyo a la prevalencia del Estado miembro de origen..............................................................157 3.2.2. El “diálogo” jurisprudencial entre el TJUE y el TEDH: ¿de verdad hacia un punto de encuentro?......................................... 173 3.2.3. La convergencia en los criterios jurisprudenciales de TJUE y TEDH.............................. 191 CAPÍTULO TERCERO LA SUSTRACCIÓN INTERNACIONAL DE MENORES COMO UNA DE LAS GRANDES PROTAGONISTAS DE LAS MODIFICACIONES DEL REGLAMENTO BRUSELAS II TER.......................................................201 1. La clarificación de la relación del Reglamento Bruselas II ter con el Convenio de La Haya de 1980.............................................. 203 2. El proceso de restitución del menor y sus intentos de mejora........... 205 2.1. La aclaración sobre el concepto de menor.......................206 2.2. Tres adjetivos para los procedimientos de retorno: celeridad, urgencia y especialización...............................207 2.2.1. La concentración y especialización de la jurisdicción para supuestos de sustracción internacional de menores..................................209 2.2.2. La limitación de los recursos y de la duración del proceso............................................ 211 3. Las modificaciones procesales del Convenio de La Haya de 1980 y sus novedades...................................................................... 216 3.1. Los derechos del progenitor solicitante del retorno: audiencia y contacto con el menor.................................. 217 3.2. El refuerzo del objetivo del retorno seguro del menor......218 3.2.1. La comprobación de la adopción de las medidas de protección en el Estado miembro de origen en casos de grave riesgo del menor...............................................................220

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13 3.2.2. Las medidas provisionales y cautelares dictadas por el Estado miembro en el que se encuentra ilícitamente el menor....................222 3.3. El derecho fundamental del menor a expresar sus opiniones en casos de sustracción internacional de menores........................................................................... 232 3.3.1. La escasa regulación de la audiencia del menor en el Reglamento Bruselas II bis y sus problemas de funcionamiento.................... 232 3.3.2. El reforzamiento del derecho del menor a expresar sus opiniones en el Reglamento Bruselas II ter...................................................236

4. El mantenimiento del mecanismo de prevalencia o de última palabra, acompañado de la introducción de medidas para mejorar su funcionamiento.................................................................. 239 4.1. La restricción y la aclaración de las situaciones en las que se aplica el mecanismo de prevalencia o de última palabra.................................................................240 4.2. La imprescindible vinculación de las decisiones sobre el retorno del menor con las relativas al fondo del asunto y el refuerzo del interés superior del menor........................... 243 4.3. El refuerzo de las competencias del Estado miembro requerido: la revisión de la eliminación del exequátur “en términos absolutos” para las resoluciones de retorno derivadas del mecanismo de prevalencia.......... 248 4.3.1. La eficacia extraterritorial de las resoluciones derivadas del mecanismo de prevalencia: el régimen privilegiado en el Reglamento Bruselas II ter........................................ 249 4.3.2. El tratamiento del cambio excepcional de las circunstancias como último garante del interés superior del menor en casos de sustracción internacional de menores............... 255 4.3.3. El delicado equilibrio entre el interés superior del menor y la libre circulación de resoluciones judiciales...................................... 261 5. La inclusión de la figura de la mediación, o cualquier otra vía alternativa de solución de litigios, en el ámbito de la sustracción internacional de menores......................................................... 263

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5.1. El creciente fomento de la mediación como vía para resolver disputas en el espacio judicial europeo..............266 5.2. La introducción expresa de la mediación y otras vías de resolución de disputas en el nuevo Reglamento Bruselas II ter....................................................... 269 5.3. Algunos retos pendientes para una adecuada circulación de los acuerdos de mediación en la UE............. 273 5.3.1. La homologación de acuerdos de mediación y el fraccionamiento de la competencia judicial internacional.................................. 274 5.3.2. La imprescindible eficacia extraterritorial de los acuerdos de mediación..................... 276 6. Valoración global de la regulación de la sustracción internacional de menores en el Reglamento Bruselas II ter: algunas mejoras y una oportunidad perdida................................................ 278 BIBLIOGRAFÍA................................................................................................281

ABREVIATURAS Y SIGLAS Alternative Dispute Resolution

ADRs

Apartado

ap.

Artículo(s)

Art.(s.)

Autores varios

AA.VV.

Boletín Oficial del Estado (España)

BOE.

Capítulo

Cap.

Carta de los Derechos Fundamentales de la UE

CDFUE

Código Civil

Constitución Española

Convención de Derechos del Niño

CDN

Convenio Europeo de Derechos Humanos

CEDH

Coordinador(es)

Coord.(s.)

Court of Justice of the European Union

CJEU

Derecho Internacional privado

DIPr.

Diario Oficial de la Unión Europea, serie “Comunicaciones e informaciones”

DOC

Diario Oficial de la Unión Europea, serie “Legislación”

DOL

Diario Oficial de las Comunidades Europeas

DOCE

Director(es)

Dir.(s.)

Edición

Ed.

Editor(es)

Ed.(s.)

European Court of Human Rights

ECHtR

European Union

Fundamento Jurídico

F.J.

Ibídem

Ibíd.

Ley de Enjuiciamiento Civil

LEC

Ley Orgánica

Ley Orgánica del Poder Judicial

LOPJ

Métodos alternativos de solución de conflictos

MASC

Número

n.º

Obra citada

cit.

Página

Páginas

pp.

Párrafo

Párr.

Private International Law

PIL

Sentencia

Siguientes

ss.

Tratado Constitutivo Europeo

TCE

Tratado de Funcionamiento de la Unión Europea

TFUE

Tribunal Constitucional

Tribunal de Justicia de la Unión Europea

TJUE

Tribunal Europeo de Derechos Humanos

TEDH

Tribunal Supremo

Tomo

Unión Europea

Véase

Vid.

Volumen

Y otros

et. al.

PRÓLOGO La presentación de una nueva monografía siempre constituye un motivo de gran satisfacción (y de lógica expectación) para la comunidad científica (y la profesional) a la que va dirigida. Más en un área como el Derecho Internacional privado, donde su tamaño en número de investigadores (comparado con otras afines) condiciona una discreta producción de monografías. Y ello, a pesar del dinamismo del legislador (principalmente el europeo) que exige de este colectivo un redoblado esfuerzo analítico y un estudio constate de la cada vez más compleja realidad normativa de este sector del ordenamiento jurídico. Un análisis que, precisamente debido a dicho brío legislativo, no siempre puede ser llevado a cabo con el sosiego y con la profundidad necesarias. Así las cosas, como resultado de un intenso proceso de reflexión y estudio –como se aprecia en esta obra-, la aparición de un estudio monográfico “en sociedad” genera un legítimo interés entre los especialistas (y en los juristas en general), quienes suelen comenzar por asomarse a las primeras líneas por medio de las que se prologa la obra. De ahí la importancia y la responsabilidad que implica asumir esa tarea. Un compromiso que acepto sintiéndome sumamente honrado, tras la amable invitación cursada por parte de la autora de la obra que el lector tiene en sus manos en este momento, la Profesora María González Marimón. Una labor que se ha visto gratamente correspondida, por la alta calidad del exhaustivo y valiente estudio que contiene; donde se aborda con acierto una compleja temática de una gran centralidad en el debate científico, que se ve acompañada de una innegable dimensión práctica y de una rabiosa actualidad, estando llamada, por tanto, en convertirse en una obra de referencia en la doctrina española y europea. La plena entrada en funcionamiento, el 1 de agosto de este mismo año, del Reglamento (UE) nº 2019/1111 (también conocido, entre otros, como Reglamento Bruselas II ter) marca sin duda un hito significativo en la evolución del Derecho Internacional privado de familia en la Unión Europea, con incidencia directa en la práctica en nuestro país. Una reforma del modelo que, aunque deja un cierto saber de oportunidad perdida en algunas de sus soluciones –al ser fruto del compromiso alcanzado en el seno de la Unión Europea-, resultaba

Dr. Guillermo Palao Moreno

necesaria a la vista de los cambios sociales y familiares acaecidos durante los últimos años. En este sentido, no sólo por la relevancia de las temáticas que aborda –la responsabilidad parental y la sustracción de menores en situaciones transfronterizas-, sino por hacerlo desde casi todos los sectores propios del Derecho Internacional privado (fundamentalmente aquéllos con un mayor y marcado carácter procesal), hacen de este novedoso Reglamento un instrumento medular en el sistema y la tutela de os derechos de los menores. El cual, a pesar de lo que pudiera parecer a simple vista, incorpora destacados cambios y avances con respecto a su precedente –el Reglamento (CE) 2201/2003, Reglamento Bruselas II bis- que exigen de un examen sistemático al igual que crítico, para situar al lector en el resultante y en sus consecuencias prácticas. Unas modificaciones que, como se advierte al examinar ya el índice del instrumento europeo, afectan de modo singular a la materia que constituye el objeto principal de esta monografía -la sustracción internacional de menores-, que, a partir de ahora, cuenta ya con un Capítulo autónomo consagrado a esta cuestión (su Capítulo III); ocupando un lugar más significativo y central la figura del menor, como clave de bóveda del modelo que instaura. De ahí el acierto y la oportunidad en la elección del objeto de la obra elaborada por la Dra. González Marimón. Un libro que, a su vez, constituye el complemento perfecto de su anterior monografía (publicada igualmente en esta prestigiosa editorial), consagrada al menor y a la responsabilidad parental en la Unión Europea. Con lo que pone de relieve su gran compromiso con los espinosos problemas que rodean a protección de los derechos y el interés superior de los menores en su dimensión internacional, auténtico eje sobre el que pivota el Reglamento Bruselas II ter, convirtiéndola en una destacada especialista en el ámbito de la protección de los derechos de los menores en situaciones internacionales. A este respecto, si plenamente acertada es la temática sobre la que se construye esta obra monográfica, no menos conveniente resulta su estructura, la elección de las cuestiones analizadas y la metodología empleada. La cual se ve acompañado, además, de un excelente y exhaustivo aparato documental, jurisprudencial y doctrinal, que explican la riqueza de los análisis llevados a cabo y de sus importantes aportaciones, expuestas de forma clara y sistemática. En esta línea, huyendo de un estudio puramente descriptivo, la autora se enfrenta

PRÓLOGO

los problemas y a los retos fundamentales que suscita el marco regulador de la sustracción internacional de menores desde una perspectiva europea e internacional –tras la reciente plena aplicación del Reglamento Bruselas II ter-; acompañando en todo momento al lector, desde la exposición de los desafíos que se derivan de la pluralidad normativa reinante en este ámbito, atendiendo seguidamente a los diversos problemas que se generan por motivo de la complejidad legal (y social) actual, para aterrizar en un estudio crítico y propositivo del alcance y de los límites que presentan las novedosas soluciones que ofrece el Reglamento (UE) nº 2019/1111 –en comparación con su precedente de 2003-. Así las cosas, con el Capítulo I se persigue primeramente familiarizar al lector con la complejidad y el carácter tripartito (nacional, regional e internacional) del marco regulatorio de la sustracción de menores –haciendo un ejercicio de contención al respecto de lo que podría conducir a una mera descripción del modelo y de sus soluciones, ya de sobra conocidas y visitadas por la doctrina-. El cual, como es sabido, se encuentra dominado por dos conocidos instrumentos convencionales (el exitoso Convenio de La Haya de 1980 y su complementario de 1996) y donde se inserta la labor del legislador europeo para garantizar la plena efectividad de las libertades y principio presentes en los textos constitutivos europeos, así como cumplir eficazmente con los objetivos perseguidos en los textos de factura internacional (principalmente el Convenio de 1980). Sin embargo, lo más relevante es el análisis problemático que realiza de este marco regulador plural, analizando los retos que actualmente suscita su juego en la práctica –destacando sus aportaciones sobre los problemas singulares que afectan a las situaciones de violencia doméstica y/o de género, como aquéllas de sustracción de menores lactantes y/o recién nacidos-, no y sólo la que se deriva de la aplicación del Convenio de La Haya, sino de su interacción con la normativa de origen europeo –como se aprecia en la rica jurisprudencia emitida por el Tribunal de Justicia de la Unión Europea-. Es precisamente esta aproximación práctica y problemática –acompañado de un profundo estudio y reflexión dogmática- la que va a dominar a lo largo de todo el estudio –con una presencia singularmente poderosa en el Capítulo III-, siendo uno de los valores más destacados del mismo.

Dr. Guillermo Palao Moreno

No obstante, va a ser en el Capítulo II donde se va a llevar a cabo un estudio más profundo al respecto de las dificultades que ha suscita hasta la fecha el funcionamiento del marco normativo rector de las situaciones de sustracción internacional de menores. Un análisis que se centra en la compleja interacción existente entre el Convenio de 1980 y el Reglamento de Bruselas II bis –aunque con constantes guiños a la nueva redacción de algunos preceptos en el Reglamento (UE) nº 2019/1111-, sobre el que existe una rica práctica. Este estudio se aproxima desde dos perspectivas principales. Por un lado, en el mismo se estudian los parecidos y las divergencias al respecto de los conceptos que emplean -afectando a su delimitación sustantiva y que implican una dificultosa puesta en marcha conjunta-; proyectándose en las propias categorías jurídicas que emplean –esto es, derecho de custodia y de visita, o la propia de traslado ilícito-, así como la delimitación del elemento territorial esencial sobre la que se apoyan los instrumentos -como es el de la residencia habitual del menor que tantas dificultades ha suscitado y atraído la atención del Alto tribunal europeo-. Por otro lado, delimitados tales conceptos, el trabajo destaca los problemas generados a partir de la aparente coordinación que mantienen ambos textos desde una dimensión jurisdiccional, prestando una especial atención a las críticas que ha despertado el conocido como mecanismo de prevalencia o de última palabra –que exigen un efectivo “diálogo” judicial y jurisprudencial entre tribunales estatales y entre el TJUE y el TEDH-; al igual que los problemas que se generan en sede de ejecución, a partir del establecimiento de un régimen privilegiado de circulación intra-europea de las decisiones en esta materia, al respecto de la salvaguarda del interés superior del menor en el caso concreto. Todas las reflexiones previas y la presentación de los retos principales que suscita este marco normativo, recientemente actualizado, alcanzan su cenit en el Capítulo III, donde se van diseccionando y reconstruyendo, de forma comprometida y propositiva, las relaciones existentes entre el régimen convencional y el nuevo Reglamento (UE) nº 2019/1111. Un análisis que parte de las deficiencias detectadas en el régimen precedente y que se encuentra plagado de claves interpretativas y de propuestas integradoras, por medio de las que se pueda facilitar su juego en la práctica. Para empezar, se destacan las novedades incorporadas al respecto de los aspectos terminológicos y delimi-