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“…una obra escrita con claridad y con pasión sobre un tema que plantea cuestiones de gran calado tanto desde el punto de vista práctico como desde el teórico.”

Manuel Atienza “En todo momento el lector [de la obra] encontrará un inusual equilibrio en los juicios que racionalmente se afirman, [así] como una bibliografía variada, prestigiada y procedente, que habla en todo momento de la seriedad del profesor Ortega.”

Rodolfo Vigo

EL MODELO CONSTITUCIONAL DE DERECHOS HUMANOS EN MÉXICO Estudios sobre constitucionalización del Derecho

Ramón Ortega García Prólogo de Rodolfo L. Vigo Comentario final de Manuel Atienza

México D.F., 2015

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EDGAR CORZO SOSA

© Ramón Ortega García

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A Sari

PRÓLOGO Rodolfo L. Vigo

Catedrático de Filosofía del Derecho Universidad Austral

Estimo un privilegio y una tarea gratificante que Ramón Ortega me haya pedido la redacción del Prólogo de su libro El Modelo Constitucional de Derechos Humanos en México, no sólo por la evidente calidad teórica del trabajo y sus implicancias, sino porque traduce una serie de tesis que de algún modo comparto en lo fundamental. Pero a los fines que no se entienda tal juicio como una obligación implícita y forzosa por parte del prologuista respecto del autor, trataré en lo que sigue de brindar razones del mismo.

Inicialmente debo manifestar mi sintonía con la perspectiva teórica de Ortega de promover la superación del iuspositivismo en orden a procurar un “nuevo modelo constitucional” que haga del principio pro persona y de los derechos humanos su eje rector. En respaldo de ese paradigma se requiere asumir una defensa de cierto cognitivismo y objetivismo ético, confiando en la razón práctica a la hora de ponderar eventuales conflictos entre principios o derechos humanos, con la advertencia que no todo derecho emana del Estado ni es producto de un acto de autoridad.

En segundo lugar, a tenor de la indiscutible profundidad, rigor y actualidad de esta obra, me siento honrado de estar presente en su puesta a consideración del mundo jurídico académico y judicial mexicano, aunque más no sea por medio de estas líneas. En todo momento el lector encontrará un inusual equilibrio en los juicios que racionalmente se afirman, como una bibliografía variada, prestigiada y procedente, que habla en todo momento de la seriedad del profesor Ortega. Un gesto que confirma el perfil rigurosamente académico del autor es que su neoconstitucionalismo no guarda afinidad estricta con mis ideas, sino que se reconoce más cercano a la mirada de Atienza o Alexy, pero teniendo posibilidad de recurrir a esos u otros prologuistas me ha conferido el honor señalado.

Me parece también digno de destacarse el hecho que Ortega, no obstante se mueve absolutamente cómodo en el plano rigurosamente teórico o iusfilosófico, su preocupación es aportar ideas que contribuyan a mejorar el sistema jurídico y judicial mexicano. Este compromiso con la realidad es un mérito que a veces los intelectuales de estas tierras latinoamericanas

olvidamos en aras de un prestigio que sea reconocido en otros espacios y universidades. El autor es Miembro del Sistema Nacional de Investigadores y Director de Investigaciones de la Escuela Judicial del Estado de México, y su compromiso prioritario es con éste, su país, suministrando reflexiones y propuestas que potencien la deseada, necesaria y plena constitucionalización del derecho mexicano.

En cuarto lugar me gustaría subrayar la valentía teórica de Ortega, pues no se me escapa que él, en definitiva, está dentro Poder Judicial mexicano y, sin embargo, ello no es óbice para atreverse a decir lo que considera mejor para su país, más allá de que en esa tarea deba criticar a la misma cabeza del Poder Judicial mexicano. Esto que puede parecer obvio para muchos profesores, yo lo contrastaría con los múltiples ejemplos de aquellos que tratan de adherir a tesis que pueden generarle beneficios personales o al menos no traerles problemas. Al respecto, el lector corroborá que Ortega piensa que lo decidido por la Corte Suprema el 3-9-2013 al resolver la Contradicción de Tesis 293/2011 es autocontradictorio, contrario a la Constitución, que echa por tierra la principal aportación de la reforma constitucional del 106-2011, adoptando un modelo deductivista o subsuntivo en la aplicación de los derechos humanos y reconociéndosele al Constituyente un poder jurígeno absoluto e incondicional.

La mirada de Ortega lejos está de reducirse a asumir la posición cómoda de criticar sin aportar soluciones superadoras. En efecto, me pareció particularmente interesante el capítulo 2 cuando luego de llamar “ley suprema” al conjunto de derechos humanos y de identificarlo con el “criterio supremo de legitimidad” de la totalidad de las normas que integran el ordenamiento jurídico mexicano, aplica la teoría de Aharon Barak sobre el control de constitucionalidad al control de convencionalidad que deberían realizar los jueces mexicanos. De ese modo, la propuesta transita por tres momentos: interpretación conforme; juicio de proporcionalidad; y, por fin, la fase remedial en la que se puede llegar a concluir la declaración de nulidad de la norma legal o la enmienda o reforma de la norma constitucional que vulnera los derechos humanos. El propósito del autor es salvar la supremacía de la Constitución hacia el interior del ordenamiento jurídico y en un sentido “formal”, pero con la excepción que ella cede cuando en un caso concreto el tratado internacional otorga mayor protección a los derechos humanos de la persona.

Con lo que llevo dicho seguramente se reconocerá que a Ortega lo moviliza una preocupación profundamente humanista orientada a que “triunfen” los derechos humanos y el principio pro persona, pues seguramente le resulta difícil de aceptar que el derecho se constituya en un fin en sí mismo y

no un medio necesario para el “buen vivir” de todos los ciudadanos. De ahí las críticas al formalismo y estatismo jurídico, porque la persona humana nunca debe dejar de ser el centro y el fin de todo el derecho. En definición que sin dudas comparte el autor digamos con el art. 35 del Código Modelo de Ética Judicial para Iberoamérica que “el fin último de la actividad judicial es realizar la justicia por medio del Derecho”.

Por supuesto que Ortega es consciente que junto a la lectura y propuesta del libro quedan muchas tareas pendientes como para que el Estado de Derecho plenamente constitucional sea una realidad en México. Haciéndome eco de algunas de esas tareas destinadas a cambiar la cultura jurídica mexicana suscribiré las siguientes: a) promover una Teoría o Filosofía del Derecho en donde se reconozca junto al derecho puesto una juridicidad indisponible o “coto vedado”, y que se admita que el derecho contenido en los principios o derechos humanos requiere para su aplicación de la ponderación racional y argumentativa; b) que no hay sólo una razón teórica o especulativa abocada a describir, sino que hay una razón práctica que es en alguna medida idónea para dirigir y valorar conductas; c) que hay que potenciar la conciencia constitucional con su dimensión moral o axiológica, para lo cual debe prestársele atención a la totalidad de la Constitución, en especial su parte “dogmática”; d) que los jueces deben admitir que en democracia a mayor poder debe haber una mayor conciencia ética y responsabilidad, dado que para alcanzar la necesaria auctoritas no basta la potestas; e) que a los fines de poder comprender el contenido moral de los derechos humanos se requiere remitirse a la antropología, filosofía moral o ética; f) que el insularismo o juridicismo es inviable en tanto para conocer y operar el derecho es indispensable tener en cuenta sus dimensiones políticas, económicas, sociales, etc.; y g) que en tiempos del “global law” las categorías monismo y dualismo en la relación entre el derecho internacional y el derecho nacional están en crisis o superadas.

Anima al libro un entusiasmo fuerte por la “constitucionalización” del derecho, lo que necesariamente conlleva “judicialización”, e incluso se reclama la “sobreinterpretacion” de la Constitución, encomendándose a los jueces la aplicación directa de la Constitución. Más aún, confiesa Ortega que frente a la opción entre defensores de la democracia y partidarios del constitucionalismo, su posición “se halla más cerca de los partidarios del constitucionalismo”. Ante esa convicción del autor seguramente aparecen de inmediato todos los cuestionamientos englobados bajo “el argumento contramayoritario”, nosotros mismos aunque compartiendo muchas de las tesis centrales del autor, hemos reflexionado sobre los riesgos y las prevenciones del Estado de Derecho Constitucional y el neoconstitucionalismo. A

ese respecto no resistimos la tentación de alentar a Ortega investigaciones en ese terreno que puedan esclarecer y complementar a este importante libro.

“Last but not least”, querría referirme a la calidad humana del profesor e investigador Ramón Ortega. Es que me ha tocado prologar libros cuando casi no conocía al autor, pero en este caso sí lo conozco, al menos lo suficiente como para comprobar en muchas y diversas oportunidades su generosidad, corrección, disposición dialógica, formalidad y humildad. Por ello es que me parece oportuno hacer esta última consideración destinada a dejar constancia que no sólo se trata de un excelente libro, sino que su autor merece toda la consideración y atención en base a esta obra, aunque también en función de sus rasgos personales que abonan, facilita y potencian cualquier iniciativa o proyecto académico e institucional.

PREÁMBULO En este libro se reúnen cinco ensayos que tienen como hilo conductor la reforma al artículo primero de la Constitución mexicana del 10 de junio de 2011, considerada como la más importante desde 1994. Esa enmienda, junto con otras que han tenido lugar en los últimos años, apunta a la idea de que en México la constitucionalización del derecho, entendida como un proceso de transformación del ordenamiento jurídico que es paulatinamente impregnado por las normas constitucionales, ha logrado un impulso decisivo.

La constitucionalización del derecho supone, por principio de cuentas, que la Constitución deja de ser una especie de catecismo político para transformarse en una norma obligatoria, capaz de vincular a todos los poderes públicos, incluido al legislador. Es una norma rígida y garantizada que incide sobre la totalidad del ordenamiento, condicionando la manera de interpretar todas las demás normas. La Constitución de un ordenamiento constitucionalizado, afirma Guastini, se caracteriza por ser invasiva y desbordante.

De igual modo, en un ordenamiento constitucionalizado, que es el que rige en un Estado constitucional de derecho, la ley, dice Zagrebelsky, un tiempo medida de todas las cosas, cede el paso a la Constitución y se convierte ella misma en objeto de medición. Es destronada en favor de una instancia más alta. Eso significa, para decirlo lisa y llanamente, que la ley debe respetar la Constitución y los derechos humanos en ella reconocidos, so pena de nulidad.

A partir de la reforma constitucional del 10 de junio de 2011, el legislador mexicano no sólo debe respetar los derechos humanos reconocidos en la Constitución, sino también los previstos en aquellos tratados internacionales ratificados por México. Los derechos humanos de fuente constitucional y convencional integran un solo bloque normativo, un solo parámetro de regularidad, que controla la interpretación de todas las demás normas del derecho. Porque desde la reforma al artículo primero, los operadores jurídicos —principalmente los jueces— deben desplegar su actividad interpretativa sobre las normas de conformidad con ese parámetro de control que es supremo.

Pero no es ésta la única contribución de la citada reforma constitucional que me interesa resaltar. En ella se establece que la interpretación de las normas relativas a los derechos humanos deberá estar guiada por el

principio pro persona, que desde entonces se ha convertido en el criterio vertebrador del ordenamiento jurídico mexicano. Esto es así porque ningún caso judicial puede resolverse ahora al margen de él. Los jueces están obligados a actuar en acatamiento del mandato de “favorecer en todo tiempo a las personas la protección más amplia”. ¿Qué significa este imperativo?

Significa, por un lado, que el juez debe interpretar extensivamente las normas que prevén derechos humanos (aunque sería más correcto hablar de las disposiciones, entendidas como los enunciados lingüísticos en que están expresadas las normas), para ampliar su ámbito de protección; por el otro, que el juez debe interpretar restrictivamente las cláusulas constitucionales que limitan o restringen un derecho humano para disminuir en lo posible su efecto restrictivo. Y no sólo esto. Correctamente interpretado, el principio pro persona ordena que las normas sobre derechos sean aplicadas buscando obtener el resultado más favorable o la protección más amplia posible, dentro de las posibilidades jurídicas y reales existentes, para decirlo con las palabras de Alexy. Ello significa que las normas sobre derechos humanos —los principios— operan como mandatos de optimización.

Un mandato de optimización, en la teoría alexyana, ordena que algo se realice en la mayor medida posible dentro de las posibilidades jurídicas (y reales) existentes determinadas por otro principio o derecho que en el caso dado concurre conflictivamente. Por eso, cuando dos derechos colisionan entre sí, el juez encargado de resolver el conflicto debe ponderar la importancia de proteger al primero contra la importancia de no satisfacer o afectar al segundo. Aquí también está obligado a determinar el resultado más favorable o menos restrictivo posible con base en el principio pro persona reconocido en el artículo primero de la Constitución. Sólo que ese resultado será —por así decirlo— el más favorable en términos generales, puesto que sabemos que uno de los derechos en juego quedará desplazado por el de mayor peso. En este sentido, el resultado será la mejor solución alcanzable, all things considered.

Pues bien, la reforma al artículo primero constitucional del 10 de junio de 2011, más otras enmiendas constitucionales anteriores y posteriores (la del 94, la del 2007, 2008, etc.), algunas sentencias de la Suprema Corte de Justicia de la Nación (señaladamente las que recayeron al expediente Varios 912/2010 y a la Contradicción de Tesis 293/2011) así como diversas tesis y jurisprudencias de la Décima Época, han creado todo un conjunto de condiciones que me llevan a creer que nos encontramos frente a un nuevo modelo constitucional, que hace del principio pro persona y de los derechos humanos su eje rector. Un modelo en donde el proceso de constitucionalización avanza paulatinamente y en donde el Estado constitucional —si bien sigue

manteniéndose como un ideal regulativo— está más cerca que antes. ¿Qué haría falta para llegar ahí? Principalmente, que esos derechos sean eficaces en la práctica diaria y que sean respetados siempre tanto por autoridades como por ciudadanos. Éste es el gran reto que México enfrenta.

Y si realmente en el país se está transitando hacia un nuevo modelo constitucional, entonces de aquí se desprenden dos exigencias claramente identificables: la primera es que se necesita una nueva concepción del derecho que dé cuenta de los principales rasgos del modelo; esto es, una concepción que deje atrás el legalismo formalista dominante en la actualidad tal como se revela en la manera en que los juristas especulan acerca del fenómeno jurídico y en la que los jueces lo interpretan y aplican todos los días. Hace falta una nueva teoría del derecho ad hoc, que me parece podría compartir muchas de las tesis del constitucionalismo de ciertos autores contemporáneos (Atienza, Zagrebelsky, Alexy, etc.) que abiertamente han rechazado al positivismo jurídico sin caer en la trampa del iusnaturalismo; una tendencia opuesta también al constitucionalismo garantista de Ferrajoli que en realidad vendría siendo otra forma de positivismo. Es probable que dicha teoría —el llamado “constitucionalismo postpositivista”— sea la más indicada para los tiempos que vivimos en México por defender claramente el papel de los principios y la ponderación en el razonamiento judicial. Pero hay que aclarar que ese constitucionalismo sería sólo el continente de la teoría que necesitamos. El contenido de la misma tendría que estar dado por nuestra propia realidad constitucional. Y llegados a este punto creo importante recordar las palabras de Atienza cuando habla sobre la conveniencia de crear teorías del derecho regionales para el mundo latino (y en nuestro caso, obviamente, para México), acordes a las condiciones especiales de nuestro medio.

La segunda exigencia, por otra parte, se refiere a un aspecto más práctico: me parece evidente que el nuevo modelo constitucional de derechos humanos demanda repensar la función jurisdiccional para superar la concepción deductivista que hace del juez un mero aplicador mecánico de la ley (propia del legalismo formalista). Porque si algo está claro con el nuevo “paradigma” es que los poderes de los jueces en general se han incrementado considerablemente. Diría que el nuevo modelo exige de los jueces que se preocupen más por hacer justicia en el caso concreto —por la equidad— que por aplicar rígidamente la ley; lo cual quiere decir que deben tomar en cuenta no sólo el aspecto autoritativo del derecho (el de las reglas deductivamente aplicables) sino sobre todo el justificativo (el de las razones en que se fundan las reglas). Y es que en la medida en que el juez mantenga una actitud abierta hacia la dimensión justificativa del derecho, quedará habili-

tado para descartar —por ejemplo— la aplicación de aquellas normas de la Constitución que prevén restricciones a los derechos humanos, cuando esa aplicación resulte injustificable a la luz de sus razones subyacentes. Éstos son temas importantes que procuran analizarse en la presente obra (algunos, por su amplitud, simplemente son mencionados). Y aun cuando los ensayos que la componen han sido escritos en momentos diferentes, en todos late la idea de que el derecho mexicano ha sufrido una transformación de fondo. El contenido de sus páginas es el siguiente: En el capítulo 1 se vierten algunos comentarios sobre la interpretación extensiva de las disposiciones jurídicas relativas a derechos humanos; la ponderación de principios o derechos en caso de que concurran conflictivamente en un caso concreto y la interpretación conforme a la Constitución [y a las normas de los tratados internacionales celebrados por el Estado mexicano]. Estos tres rasgos son parte del proceso de constitucionalización gradual que impulsó la reforma al artículo primero.

En el capítulo 2 se ofrece una propuesta teórica que considera a los derechos humanos previstos en la Constitución y en la jurisprudencia federal, así como en los tratados internacionales de los que el Estado mexicano es parte y en la jurisprudencia de la Corte Interamericana, como un bloque o cuerpo normativo que goza de supremacía axiológica y que califica la legitimidad de todas las demás normas del ordenamiento.

En el capítulo 3 se explora un tema que dejó sin resolver la reforma al artículo primero constitucional: la posición jerárquica que ocupan los tratados internacionales sobre derechos humanos frente a la Constitución, el cual presupone un problema aún más general, el de las relaciones entre el derecho internacional y el derecho interno en el contexto del pluralismo jurídico de nuestra era.

En el capítulo 4 se analiza críticamente una de las sentencias de la Suprema Corte de Justicia de la Nación más controvertidas de los últimos años que versó precisamente sobre el referido tema de la jerarquía de los tratados internacionales sobre derechos humanos en el ámbito interno. Esa resolución también estableció un enfoque restrictivo de los derechos humanos que se caracteriza porque las restricciones constitucionales a su ejercicio prevalecen invariablemente sin importar que una norma de fuente convencional prevea una protección más amplia, vulnerando con ello el principio pro persona consagrado en el artículo primero.

En el último capítulo del libro se exponen los orígenes y los rasgos más importantes del nuevo modelo constitucional en el país, así como las tesis

del constitucionalismo emergente como concepción del derecho que daría cuenta de ese nuevo “paradigma”.

La obra concluye con un epílogo que recoge algunas reflexiones personales sobre la manera en la que deberían ser aplicadas las normas relativas a los derechos humanos y a sus restricciones, que a mi modo de ver es congruente con el principio pro persona en tanto criterio obligatorio e indisponible que rige la interpretación y aplicación de este tipo de derechos.

Todos los capítulos, como dije, comparten una idea común: el derecho mexicano ha sufrido una transformación de fondo. El derecho en México se ha revolucionado. Parece natural que ahora sea deber de las autoridades en el ámbito de su competencia, y de los ciudadanos en general, poner en práctica esas reformas constitucionales y legales para evitar que se conviertan en letra muerta.

En fin, ya para terminar estas breves líneas quisiera decir que el libro que presento es producto de mi trabajo como investigador en el Centro de Investigaciones Judiciales de la Escuela Judicial del Estado de México.

Agradezco a esta noble institución, de la que me enorgullezco de pertenecer, el apoyo recibido.

Capítulo 1

EL ARTÍCULO PRIMERO CONSTITUCIONAL Y LA CONSTITUCIONALIZACIÓN DEL DERECHO EN MÉXICO SUMARIO: PROPÓSITO. 1. LA CONSTITUCIONALIZACIÓN DE LOS ORDENAMIENTOS JURÍDICOS. 2. EL ARTÍCULO PRIMERO DE LA CONSTITUCIÓN MEXICANA Y LAS CONDICIONES DE CONSTITUCIONALIZACIÓN. 2.1. La sobreinterpretación del texto constitucional. 2.2. La aplicación directa de las normas constitucionales. 2.3. La interpretación conforme a la Constitución. 3. ¿CAMBIO DE PARADIGMA?: ALGUNAS REFLEXIONES FINALES.

PROPÓSITO En este primer capítulo argumentaré que el artículo primero de la Constitución mexicana, reformado el 10 junio de 2011, ha impulsado vigorosamente el proceso de constitucionalización gradual del derecho en México al incorporar tres importantes condiciones de dicho fenómeno: la interpretación extensiva de las disposiciones constitucionales sobre derechos humanos, la aplicación directa de la Constitución por parte de todos los operadores jurídicos y el principio de interpretación conforme. A lo largo de este trabajo desarrollaré cada una de estas tres condiciones de constitucionalización tomando en cuenta su impacto en el derecho mexicano. Esto lo haré desde una lectura interpretativa del propio artículo primero constitucional.

Todas las observaciones que formule —y esto merece la pena enfatizarlo— estarán basadas en mi propia interpretación de dicho precepto. El orden de mi exposición será el siguiente: hablaré sobre la constitucionalización de los ordenamientos jurídicos (§1); luego me dedicaré a examinar cada una de las condiciones de este fenómeno que el artículo primero constitucional incorporó con la última reforma de junio de 2011 (§2), y finalmente expondré mi punto de vista sobre si el proceso de constitucionalización en México ha tenido algún efecto en la cultura jurídica mexicana (§3).

1. LA CONSTITUCIONALIZACIÓN DE LOS ORDENAMIENTOS JURÍDICOS Riccardo Guastini define a la constitucionalización como el “proceso de transformación de un ordenamiento, al término del cual, el ordenamiento en cuestión resulta totalmente ‘impregnado’ de las normas constitucionales”1.

Esto supone que la constitucionalización comienza en la Constitución, pero termina extendiéndose a toda la estructura normativa. Y es que un ordenamiento constitucionalizado se caracteriza, según expone Guastini, por tener una Constitución extremadamente invasiva y desbordante, en cuanto regula los aspectos más importantes de la vida política y social, incluyendo el comportamiento de los actores políticos y las relaciones entre particulares. Pero también condiciona la validez de la legislación, el desarrollo de la jurisprudencia y el estilo doctrinal. De modo que un ordenamiento constitucionalizado tiene una Constitución con plena fuerza obligatoria, generadora de efectos jurídicos inmediatos y que opera como parámetro de interpretación de todas las demás normas jurídicas.

En este contexto, Guastini ha identificado siete condiciones que un determinado ordenamiento debe satisfacer para poder considerarlo constitucionalizado, si bien aclara que la constitucionalización no es una propiedad “todo o nada”, en el sentido de que el ordenamiento esté o no constitucionalizado en términos absolutos. Se trata más bien de una cuestión de grado debido a que un sistema puede estar constitucionalizado en mayor o menor medida, dependiendo de cuántas y cuáles condiciones estén satisfechas en el seno de dicho sistema2. Esas siete condiciones son: 1. La existencia de una Constitución rígida, esto es, una Constitución escrita que tiene protección frente a la legislación secundaria en tanto

“La ‘constitucionalización’ del ordenamiento jurídico: el caso italiano”, trad. de José María Lujambio, en Estudios de teoría constitucional, edición de Miguel Carbonell, Fontamara, México, 2001, pp. 153-183, p. 153 [también publicado en Carbonell, Miguel (ed.), Neoconstitucionalismo(s), Trotta, Madrid, 2003, pp. 49-73].

2 Cfr. Guastini, Riccardo, “La ‘constitucionalización’ del ordenamiento: concepto y condiciones”, en Interpretación, Estado y Constitución, Ara editores, Lima, 2010, pp.

153-166. Por su parte, Prieto Sanchís ofrece el siguiente elenco de elementos caracterizadores del constitucionalismo fuerte —otro modo de referirse al proceso de constitucionalización—: (1) Carácter normativo o fuerza vinculante de la Constitución; (2) Supremacía o superioridad jerárquica de la Constitución en el sistema de fuentes; (3) Eficacia o aplicación directa de las normas constitucionales; (4) Garantía judicial de la Constitución; (5) Denso contenido normativo de la Constitución; y (6) Rigidez constitucional. Cfr. Prieto Sanchís, Luis, Justicia constitucional y derechos fundamentales, Trotta, Madrid, 2003, pp. 116 y 117.

1

que no puede ser derogada, modificada o abrogada a través del procedimiento legislativo ordinario, sino mediante uno de tipo especial, más complejo; 2. La garantía jurisdiccional de la Constitución, que se refiere al control constitucional de las leyes, el cual puede adoptar distintas modalidades (a posteriori/a priori, in concreto/in abstracto, etc.), pero siempre ejercido por un órgano judicial; 3. La fuerza vinculante de la Constitución, que significa que todas sus normas son obligatorias y capaces de producir efectos jurídicos inmediatos; 4. La “sobreinterpretación” de la Constitución, que hace referencia a la necesidad de que el texto constitucional sea interpretado extensivamente para obtener de él las innumerables normas implícitas, reguladoras de cualquier aspecto de la vida social y política; 5. La aplicación directa de las normas constitucionales, que alude al hecho de que la Constitución debe ser aplicada directamente por todas las autoridades normativas y en ocasión de cualquier controversia, incluso las de carácter privado; 6. La interpretación conforme de las leyes, que se refiere al deber del juez de interpretar la ley de acuerdo con el texto de la Constitución, buscando armonizar la primera con la segunda y evitar así un conflicto entre ambas; y 7. La influencia de la Constitución sobre las relaciones políticas, que se traduce en el hecho de que esta norma confiere a un tribunal constitucional la facultad de resolver los conflictos competenciales de los poderes públicos, entendidos como desacuerdos políticos en torno a las relaciones de poder entre los órganos del Estado; así como en el control que ejerce el propio tribunal sobre la discrecionalidad política del legislador, a través de distintos mecanismos3.

3

Para un desarrollo más extenso de estas condiciones, vid. Guastini, Riccardo, “La ‘constitucionalización’ del ordenamiento jurídico: el caso italiano”, ob. cit., nota 1, pp.

155 y ss. Merece la pena señalar que la constitucionalización del ordenamiento jurídico va de la mano del surgimiento del Estado constitucional de derecho, entre cuyas principales características destacan: a) La supremacía de la Constitución, que tiene como corolario la muerte de la ley, según fue concebida por la ideología del Estado liberal de derecho, con los caracteres de generalidad y abstracción. En el Estado constitucional, en efecto, la ley deja de ser general y abstracta debido a la “pulverización” del derecho legislativo, ocasionada por la multiplicación de leyes sectoriales y temporales. Por lo demás, la ley también pierde

Guastini sostiene que las dos primeras son condiciones necesarias de la constitucionalización en virtud de que ella sería inconcebible en su ausencia.

Pero ha omitido fijar un orden jerarquizado entre las demás, lo que impide conocer la importancia concreta de cada una. Simplemente ha formulado

su calidad de fuente suprema del ordenamiento jurídico al quedar subordinada a un poder más alto —el de la Constitución. Como resultado, Gustavo Zagrebelsky, uno de los primeros teóricos del Estado constitucional, ha constatado que: “La ley, un tiempo medida exclusiva de todas las cosas en el campo del derecho, cede… el paso a la Constitución y se convierte ella misma en objeto de medición. Es destronada en favor de una instancia más alta”: El derecho dúctil. Ley, derechos, justicia, trad. de Marina Gascón Abellán, Trotta, Madrid, 1995, p. 40. En el fondo, la llamada crisis de la ley obedece a múltiples factores de cambio sumamente complejos: se pueden identificar tanto causas externas como internas al ordenamiento jurídico. Entre estas últimas figura precisamente el impacto de la normativa constitucional sobre la ley que termina relegándola a un segundo plano. Al respecto, cfr. Cabo Martín, Carlos de, Sobre el concepto de ley, Trotta, Madrid, 2000, pp. 73 y ss. b) La rematerialización de la Constitución, que significa que ésta se configura como una norma rematerializada, en el sentido de que posee una serie de contenidos materiales en forma de principios, valores y derechos fundamentales. Dicho rasgo comporta como consecuencia que la Constitución, en cuanto norma axiológicamente suprema, condicione la producción de las leyes, no sólo en el aspecto formal relativo a su producción, sino también material o sustancial, concerniente al contenido de las mismas. De ahí que las leyes puedan ser invalidadas por el tribunal constitucional cuando exhiban un contenido contradictorio con los principios de justicia que la Constitución consagra. En este contexto es donde cobra especial relevancia el control de la Constitución por parte de los órganos judiciales. Vid. Prieto Sanchís, Luis, Constitucionalismo y positivismo, 2ª ed., Fontamara, México, 1999, pp. 15 y ss. Un estudio reciente y exhaustivo acerca de las condiciones materiales de validez jurídica es el de Cuenca Gómez, Patricia, El sistema jurídico como sistema normativo mixto: la importancia de los contenidos materiales en la validez jurídica, prólogo de Gregorio Peces-Barba, Dykinson, Madrid, 2008, pp. 614.

Acerca de las características particulares del Estado constitucional de derecho, Prieto señala: “El núcleo del constitucionalismo consiste en haber concebido una norma suprema, fuente directa de derechos y obligaciones, inmediatamente aplicable por todos los operadores jurídicos, capaz de imponerse frente a cualquier otra norma y, sobre todo, con un contenido preceptivo verdaderamente exuberante de valores, principios y derechos fundamentales, en suma, de estándares normativos que ya no informan sólo acerca de ‘quién’ y ‘cómo’ se manda, sino en gran parte también de ‘qué’ puede o debe mandarse”: Prieto Sanchís, Luis, “Del mito a la decadencia de la ley. La ley en el Estado constitucional”, en Ley, principios, derechos, Dykinson, Madrid, 1998, pp. 5-45, p. 35.

Sobre el Estado constitucional y otras formas de Estado de derecho, haciendo hincapié en las similitudes y diferencias que existen entre ellos, vid. Asís, Rafael de, Una aproximación a los modelos de Estado de derecho, Dykinson, Madrid, 1999, pp. 89 y ss. En particular, este autor distingue dos modelos de Estado constitucional: el que denomina “modelo enfrentado al Estado de derecho” (propuesto por Zagrebelsky) y el llamado “modelo garantista” (cuyo principal exponente sería Ferrajoli).

algunas conjeturas que no permiten determinar con exactitud cuáles son las que tienen mayor valor o peso. Por ejemplo, Guastini cree que las condiciones tres a siete son suficientes de un grado distinto de constitucionalización; la tercera y la quinta son elementos esenciales de este proceso; la cuarta y la sexta son condiciones meramente importantes; la tercera y la cuarta mantienen un nexo muy estrecho entre sí; la quinta se encuentra vinculada tanto a la tercera como a la cuarta, y así por el estilo. En un trabajo más reciente, Guastini4 ha reiterado que las dos primeras son condiciones necesarias para que un ordenamiento cualquiera esté constitucionalizado. Las demás son aspectos o indicios del proceso de constitucionalización. Ello significa que no es posible saber cuánto vale cada una con el fin de precisar qué tan constitucionalizado está un determinado ordenamiento. Consecuentemente, todo aquél que no cumpla las condiciones tres, cuatro, cinco, seis o siete, o las cumpla sólo de manera aproximada, será un ordenamiento constitucionalizado en términos parciales.

2. EL ARTÍCULO PRIMERO DE LA CONSTITUCIÓN MEXICANA Y LAS CONDICIONES DE CONSTITUCIONALIZACIÓN El artículo primero constitucional, en su parte conducente, dispone: “En los Estados Unidos Mexicanos todas las personas gozarán de los derechos humanos reconocidos en esta Constitución y en los tratados internacionales de los que el Estado mexicano sea parte, así como de las garantías para su protección, cuyo ejercicio no podrá restringirse ni suspenderse, salvo en los casos y bajo las condiciones que esta Constitución establece.

Las normas relativas a los derechos humanos se interpretarán de conformidad con esta Constitución y con los tratados internacionales de la materia favoreciendo en todo tiempo a las personas la protección más amplia.

Todas las autoridades, en el ámbito de sus competencias, tienen la obligación de promover, respetar, proteger y garantizar los derechos humanos de conformidad con los principios de universalidad, interdependencia, indivisibilidad y progresividad. En consecuencia, el Estado deberá prevenir, investigar, sancionar y reparar las violaciones a los derechos humanos, en los términos que establezca la ley”.

De la interpretación de este precepto, me parece posible extraer las siguientes consideraciones prima facie: el segundo párrafo del artículo primero estatuye claramente la obligación de las autoridades de interpretar las normas sobre derechos humanos de conformidad con la Constitución [y los tratados internacionales de la materia]; es decir, estatuye la condición sexta, Vid. Guastini, Riccardo, “La ‘constitucionalización’ del ordenamiento: concepto y condiciones”, ob. cit., nota 2, p. 157.

4

relativa a la interpretación conforme de las leyes. Por otra parte, como espero demostrar en este trabajo, considero que el mismo párrafo abre la posibilidad de interpretar las disposiciones constitucionales sobre derechos humanos “favoreciendo en todo tiempo a las personas la protección más amplia”, lo que parece implicar el recurso a la interpretación extensiva, que es la condición número cuatro relativa a la sobreinterpretación constitucional. Asimismo, el tercer párrafo del precepto citado establece la obligación de los órganos jurídicos de promover, respetar, proteger y, sobre todo, garantizar los derechos humanos, lo que permite inferir —según trataré de mostrar— que las normas constitucionales sobre esta materia son directamente aplicables. Esta es la condición quinta. De modo que, si lo que antecede es correcto, en el artículo primero constitucional sería posible hallar las condiciones cuatro, cinco y seis de constitucionalización, que habré de estudiar con más detenimiento en las páginas que siguen. Omitiré toda referencia a las demás condiciones de constitucionalización pues no están contenidas expresamente en el artículo primero constitucional. Con todo, creo posible argüir que la condición tercera, relativa a la fuerza vinculante de la Constitución, está implícita en dicho artículo. Hay al menos dos razones que me permiten llegar a esta conclusión. Primero, el precepto establece que las normas sobre derechos humanos deberán ser interpretadas conforme a las disposiciones constitucionales, lo cual tiene sentido sólo si se asume que la Constitución es una norma vinculante para los operadores jurídicos.

Segundo, el precepto dispone que los derechos humanos reconocidos en el texto constitucional deberán ser promovidos, respetados, protegidos y garantizados por todas las autoridades jurídicas, lo que supone que la Constitución no es más una declaración de buenos deseos ni un compendio de normas programáticas, sino una norma obligatoria. De ahí que la fuerza normativa de la Constitución aparezca implícitamente reconocida por el artículo primero constitucional. Podría decirse que ella constituye un presupuesto de las demás condiciones de constitucionalización.

2.1. La sobreinterpretación del texto constitucional Un tema que ha sido poderosamente influido por la constitucionalización de los ordenamientos jurídicos es el relativo al modo de interpretar la Constitución, entendida como un conjunto de disposiciones fundamentales que se contienen en un documento básico llamado “Constitución”, “Carta Magna” o “Ley Fundamental”, siendo éstos los nombres más comunes.

A la luz de lo que Comanducci llama “modelo descriptivo de Constitución”5, ésta posee la cualidad de ser un documento normativo — al igual que la ley— y la interpretación constitucional es considerada una especie de la interpretación jurídica, que a su vez se define como la adscripción de significado a un texto normativo en cuanto fuente autorizada del derecho, si bien exhibe algunas características peculiares en virtud de la naturaleza del propio documento. Ello se debe a que en los ordenamientos constitucionalizados contemporáneos, la Constitución incorpora un número muy importante de conceptos con un claro contenido moral6, que obligan al intérprete a recurrir a consideraciones valorativas para dotarlos de sentido. De ahí que la Constitución entrañe más dificultades al momento de ser interpretada y de ahí también que varios autores sostengan que la interpretación constitucional es diferente a la de la ley7. Esto explica que en las últimas décadas se hayan multiplicado los estudios dedicados a la Cfr. Comanducci, Paolo, “Interpretazione della costituzione”, en Assaggi di metaetica due, Giappichelli, Turín, 1998, pp. 97-123 [hay traducción al español de Manuel Ferrer Muñoz: “Modelos e interpretación de la Constitución”, en Carbonell, Miguel (ed.), Teoría del neoconstitucionalismo. Ensayos escogidos, Trotta-UNAM, Madrid, 2007, pp. 41-67; reproducido en Comanducci, Paolo, Constitución y teoría del derecho, Fontamara, México, 2007, pp. 37-72; en id., Hacia una teoría analítica del derecho.

Ensayos escogidos, estudio preliminar de Rafael Escudero Alday, Centro de Estudios Políticos y Constitucionales, Madrid, 2010, pp. 115-144; y en id., Democracia, derechos e interpretación jurídica. Ensayos de teoría analítica del derecho, edición de Rafael Escudero Alday, Ara editores, Lima, 2010, pp. 159-192].

6 Vid. Iglesias Vila, Marisa, “Los conceptos esencialmente controvertidos en la interpretación constitucional”, Doxa. Cuadernos de Filosofía del Derecho, núm. 23, 2000, Alicante, pp. 77-104 [reproducido en Laporta, Francisco J. (ed.), Constitución: problemas filosóficos, Centro de Estudios Políticos y Constitucionales, Madrid, 2003, pp. 253-278; y con el título “La interpretación de la Constitución y los conceptos esencialmente controvertidos”, en Bonorino Ramírez, Pablo Raúl (ed.), Pensar el derecho: ensayos de teoría jurídica contemporánea, Ara editores, Lima, 2010, pp. 155-189].

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Con todo, bajo el modelo descriptivo de la Constitución como norma, las diferencias respecto de la interpretación de la ley son solamente de grado. Vid. Comanducci, Paolo, “Interpretazione della costituzione”, ob. cit., nota 5, p. 111. Vid. id., “Constitucionalización y neoconstitucionalismo”, en Constitución y teoría del derecho, ob. cit., nota 5, pp. 73-92 [reproducido en Comanducci, Paolo, Ahumada, Ma Ángeles y González Lagier, Daniel, Positivismo jurídico y neoconstitucionalismo, Fundación Coloquio Jurídico Europeo, Madrid, 2009, pp. 85-121]. También vid. Pozzolo, Susanna, “Neoconstitucionalismo y especificidad de la interpretación constitucional”, Doxa.

Cuadernos de Filosofía del Derecho, núm. 21-II, 1998, Alicante, pp. 339-353. Sin embargo, no todos aceptan que la interpretación de la Constitución sea verdaderamente específica; tal sería el caso de Guastini en Distinguendo. Studi di teoría e metateoria del diritto, Giappichelli, Turín, 1996, pp. 237-248 [hay traducción al español de Jordi Ferrer i Beltrán: Distinguiendo: estudios de teoría y metateoría del derecho, Gedisa, Barcelona, 1999, pp. 287-303; también incluido con el título “¿Peculiaridades de la 5