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El carácter inmaterial de los secretos de empresa y el creciente uso de las nuevas tecnologías constituyen factores de riesgo para el patrimonio empresarial, haciendo que estos bienes sean especialmente vulnerables y que se favorezcan conductas de espionaje.

El lector encontrará en esta obra no sólo un análisis dogmático y político-criminal del mencionado precepto, sino también un detallado estudio de las resoluciones jurisprudenciales de los tribunales españoles. Todo ello da lugar a un trabajo en el que se detectan problemas de la regulación vigente, se proponen soluciones y se dan argumentos a favor de la protección de los secretos empresariales contra comportamientos desleales que impliquen espionaje empresarial y conductas posteriores, como su revelación o utilización.

Estos comportamientos constituyen un aprovechamiento ilícito de la propiedad inmaterial de una empresa a los que el Derecho penal debe hacer frente.

Carmen Rocío Fernández Díaz

ALTA CALIDAD EN INVESTIGACIÓN JURÍDICA

CARMEN ROCÍO FERNÁNDEZ DÍAZ EL DERECHO PENAL FRENTE AL ESPIONAJE EMPRESARIAL

La presente obra tiene como objeto el estudio del delito de espionaje empresarial, previsto en el artículo 278 del Código penal español. Además de este, se ahonda también en su regulación mercantil en España y su presencia en textos normativos internacionales, para un análisis completo del delito, cuyo objeto son los secretos empresariales.

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EL DERECHO PENAL FRENTE AL ESPIONAJE EMPRESARIAL

EL DERECHO PENAL FRENTE AL ESPIONAJE EMPRESARIAL

COMITÉ CIENTÍFICO DE LA EDITORIAL TIRANT LO BLANCH María José Añón Roig

Catedrática de Filosofía del Derecho de la Universidad de Valencia

Ana Cañizares Laso

Catedrática de Derecho Civil de la Universidad de Málaga

Jorge A. Cerdio Herrán

Catedrático de Teoría y Filosofía de Derecho. Instituto Tecnológico Autónomo de México

José Ramón Cossío Díaz

Ministro de la Suprema Corte de Justicia de México

Eduardo Ferrer Mac-Gregor Poisot

Presidente de la Corte Interamericana de Derechos Humanos. Investigador del Instituto de Investigaciones Jurídicas de la UNAM

Owen Fiss

Catedrático emérito de Teoría del Derecho de la Universidad de Yale (EEUU)

José Antonio García-Cruces González

Catedrático de Derecho Mercantil de la UNED

Luis López Guerra

Juez del Tribunal Europeo de Derechos Humanos Catedrático de Derecho Constitucional de la Universidad Carlos III de Madrid

Ángel M. López y López

Catedrático de Derecho Civil de la Universidad de Sevilla

Marta Lorente Sariñena

Catedrática de Historia del Derecho de la Universidad Autónoma de Madrid

Javier de Lucas Martín

Catedrático de Filosofía del Derecho y Filosofía Política de la Universidad de Valencia

Víctor Moreno Catena

Catedrático de Derecho Procesal de la Universidad Carlos III de Madrid

Francisco Muñoz Conde

Catedrático de Derecho Penal de la Universidad Pablo de Olavide de Sevilla

Angelika Nussberger

Jueza del Tribunal Europeo de Derechos Humanos.

Catedrática de Derecho Internacional de la Universidad de Colonia (Alemania)

Héctor Olasolo Alonso

Catedrático de Derecho Internacional de la Universidad del Rosario (Colombia) y Presidente del Instituto Ibero-Americano de La Haya (Holanda)

Luciano Parejo Alfonso

Catedrático de Derecho Administrativo de la Universidad Carlos III de Madrid

Tomás Sala Franco

Catedrático de Derecho del Trabajo y de la Seguridad Social de la Universidad de Valencia

Ignacio Sancho Gargallo

Magistrado de la Sala Primera (Civil) del Tribunal Supremo de España

Tomás S. Vives Antón

Catedrático de Derecho Penal de la Universidad de Valencia

Ruth Zimmerling

Catedrática de Ciencia Política de la Universidad de Mainz (Alemania)

Procedimiento de selección de originales, ver página web: www.tirant.net/index.php/editorial/procedimiento-de-seleccion-de-originales

EL DERECHO PENAL FRENTE AL ESPIONAJE EMPRESARIAL

CARMEN ROCÍO FERNÁNDEZ DÍAZ

Valencia, 2018

Copyright ® 2018 Todos los derechos reservados. Ni la totalidad ni parte de este libro puede reproducirse o transmitirse por ningún procedimiento electrónico o mecánico, incluyendo fotocopia, grabación magnética, o cualquier almacenamiento de información y sistema de recuperación sin permiso escrito de la autora y del editor.

En caso de erratas y actualizaciones, la Editorial Tirant lo Blanch publicará la pertinente corrección en la página web www.tirant.com.

© Carmen Rocío Fernández Díaz

© TIRANT LO BLANCH EDITA: TIRANT LO BLANCH C/ Artes Gráficas, 14 - 46010 - Valencia TELFS.: 96/361 00 48 - 50 FAX: 96/369 41 51 Email:tlb@tirant.com www.tirant.com Librería virtual: www.tirant.es ISBN: 978-84-9169-774-9 MAQUETA: Tink Factoría de Color Si tiene alguna queja o sugerencia, envíenos un mail a: atencioncliente@tirant.com. En caso de no ser atendida su sugerencia, por favor, lea en www.tirant.net/index.php/empresa/politicas-de-empresa nuestro procedimiento de quejas.

Responsabilidad Social Corporativa: http://www.tirant.net/Docs/RSCTirant.pdf

A mi familia Con inmensa gratitud por su amor, su paciencia y su apoyo incondicional en la elaboraciรณn de este trabajo y en la vida

Índice Agradecimientos....................................................................................... 15 Prólogo.................................................................................................... 17 Introducción............................................................................................. 23

Capítulo I El objeto de tutela en los delitos relativos a secretos de empresa

I. INTRODUCCIÓN....................................................................... 33 II. ORIGEN Y EVOLUCIÓN DE LAS TEORÍAS SOBRE EL BIEN JURÍDICO PROTEGIDO EN LOS DELITOS CONTRA LOS SECRETOS EMPRESARIALES........................................................ 35 1. Las primeras concepciones sobre el bien jurídico: la protección de la intimidad........................................................................ 35 2. La propiedad como interés protegido...................................... 37 3. La libre voluntad como bien jurídico protegido....................... 40 4. El secreto de empresa como secreto profesional...................... 41 5. La capacidad competitiva de la empresa como objeto de tutela penal....................................................................................... 42 6. La leal competencia como bien jurídico................................... 45 7. El interés económico del empresario en mantener la reserva como interés tutelado.............................................................. 52 III. BASES PARA LA CONCRECIÓN DEL BIEN JURÍDICO PROTEGIDO EN LOS DELITOS RELATIVOS A SECRETOS DE EMPRESA.......................................................................................... 57 1. Introducción............................................................................ 57 2. Fundamento constitucional de la protección de los secretos de empresa................................................................................... 58 2.1. Consideraciones previas.................................................. 58 2.2. La Constitución económica............................................. 60 2.3. Valores constitucionales en la base de la protección de los secretos de empresa......................................................... 64 2.3.1. Artículo 38 CE: la libertad de empresa................ 65 2.3.2. Artículo 20.1.b) CE: el derecho a la producción y creación literaria, artística, científica y técnica...... 70 2.3.3. Artículo 33.1 CE: el derecho a la propiedad privada 72 3. Los secretos de empresa en el marco de la competencia desleal. 74 3.1. Consideraciones generales sobre la competencia desleal.. 74 3.2. Los modelos de competencia desleal................................ 75 3.3. Referencia a la competencia desleal en España................ 78

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Índice

3.4. Los secretos de empresa en la Ley de Competencia Desleal.. 81 4. Proximidad de los secretos de empresa a los derechos de propiedad industrial..................................................................... 87 4.1. Introducción.................................................................... 87 4.2. El secreto de empresa como bien inmaterial.................... 88 4.3. El secreto empresarial: ¿Fomento o freno del progreso?.. 94 4.4. Instrumentos jurídicos internacionales que asocian los secretos de empresa a la propiedad industrial..................... 97 4.4.1. Convenio de la Unión de Paris para la Protección de la Propiedad Industrial.................................... 97 4.4.2. Acuerdo sobre los Aspectos de los Derechos de Propiedad Intelectual relacionados con el Comercio (TRIPS Agreement)......................................... 100 4.4.3. Directiva (UE) 2016/943, de 8 de junio de 2016, del Parlamento Europeo y del Consejo, relativa a la protección de los conocimientos técnicos y la información empresarial no divulgados (secretos comerciales) contra su obtención, utilización y revelación ilícitas.................................................... 101 a) Orígenes y desarrollo de la Directiva.............. 102 b) Breve reflexión sobre la Directiva (UE) 2016/943........................................................ 111 5. El bien jurídico protegido en los delitos contra la propiedad industrial................................................................................. 113 6. Paridades y disparidades entre los secretos de empresa y los derechos de propiedad industrial............................................. 125 6.1. Características comunes de los secretos de empresa y los derechos de propiedad industrial..................................... 126 6.2. Diferencias entre los secretos de empresa y los derechos de propiedad industrial................................................... 131 6.2.1. El instrumento de protección como diferencia capital..................................................................... 131 6.2.2. Otras diferencias.................................................. 142 7. Reflexión final......................................................................... 146 IV. EL BIEN JURÍDICO PROTEGIDO EN LOS DELITOS RELATIVOS A SECRETOS DE EMPRESA Y SU NATURALEZA JURÍDICA................................................................................................ 149 1. Introducción............................................................................ 149 2. Determinación del bien jurídico protegido en los delitos relativos a secretos de empresa: toma de postura............................. 150 3. Naturaleza jurídica del bien jurídico en los delitos relativos al secreto de empresa.................................................................. 164

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Índice

Capítulo II Concepto y alcance del secreto de empresa

I. INTRODUCCIÓN....................................................................... 171 II. NOCIÓN EXTRAJURÍDICA DE “SECRETO”............................ 174 III. EL SECRETO DE EMPRESA: CARACTERÍSTICAS CONFIGURADORAS................................................................................... 177 1. Información de carácter empresarial....................................... 179 1.1. La información de tipo industrial.................................... 185 1.1.1. Los descubrimientos científicos............................ 188 1.1.2. Las invenciones susceptibles de ser patentadas..... 191 1.1.3. Los modelos de utilidad....................................... 194 1.1.4. Los diseños industriales....................................... 196 1.1.5. Los signos distintivos........................................... 198 1.1.6. Las prácticas manuales........................................ 200 1.1.7. Las aplicaciones industriales................................ 201 1.1.8. Los ensayos e investigaciones............................... 201 1.2. La información de tipo comercial.................................... 202 1.2.1. Concepto amplio de secreto comercial................. 202 1.2.2. Tipologías de secretos comerciales....................... 204 a) La información sobre la organización interna de la empresa................................................. 205 b) La información relativa a la actividad empresarial propiamente dicha: especial referencia a las listas de clientes......................................... 210 b.1) Límites al monopolio sobre la clientela derivados del principio de libertad de empresa................................................. 213 b.2) La delimitación del secreto empresarial respecto del bagaje profesional del empleado: especial consideración de las listas de clientes........................................ 217 i. Las listas de clientes en la jurisprudencia mercantil: ¿violación de secretos de empresa, comportamiento desleal contra la buena fe o bagaje profesional del empleado?............... 218 ii. La disyuntiva en la jurisprudencia penal: necesidad de criterios objetivos de valoración para su resolución....... 225 2. El carácter secreto de la información....................................... 229 2.1. Información que no sea, en su conjunto o en la configuración y reunión precisas de sus componentes, generalmente conocida por las personas pertenecientes a los círculos en que normalmente se utilice......................................... 231

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Índice

2.2. Información que no sea fácilmente accesible para las personas introducidas en los círculos en que normalmente se utiliza.............................................................................. 236 3. El interés subjetivo en el secreto de empresa............................ 239 3.1. Introducción.................................................................... 239 3.2. La voluntad del titular de la información en mantener su reserva............................................................................. 241 3.3. La manifestación de la voluntad...................................... 243 3.3.1. La adopción de medidas por la persona que legítimamente controla la información........................ 243 3.3.2. Tipos de medidas................................................. 246 3.3.3. La razonabilidad de las medidas adoptadas, en las circunstancias del caso......................................... 251 4. El interés objetivo del secreto de empresa................................ 256 4.1. Introducción.................................................................... 256 4.2. Caracterización del interés objetivo o valor empresarial del secreto....................................................................... 257 4.2.1. Ventaja con repercusiones económicas en la capacidad competitiva de la empresa.......................... 257 4.2.2. El valor empresarial como valor de uso............... 260 4.2.3. La licitud del objeto de la información................. 264 4.2.4. Afectación a la actividad empresarial, aunque el valor de la información sea escaso....................... 267 4.2.5. La información no tiene por qué ser resultado de una inversión....................................................... 268 4.3. La cuantificación del secreto de empresa......................... 270 5. Reflexión final: prevalencia del interés subjetivo...................... 275

Capítulo III El tipo básico del espionaje empresarial en el código penal español

I. INTRODUCCIÓN....................................................................... 279 II. EL TIPO OBJETIVO.................................................................... 280 1. El sujeto activo del delito........................................................ 280 2. La base de la conducta típica: posibilidades de interpretación. 282 2.1. La superación de los medios de protección dispuestos por el titular a través de algunas de las formas del artículo 278.1: apoderamiento en sentido material y medios técnicos.......... 284 2.2. La concepción inmaterial del apoderamiento.................. 286 3. Límites a la inmaterialidad del concepto de apoderamiento.... 289 3.1. Necesidad de restricción del tipo y posiciones doctrinales. 289 3.2. Toma de postura: el bien jurídico protegido y la propia redacción típica como elementos limitadores del tipo de espionaje empresarial...................................................... 293

Índice

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4. El apoderamiento del secreto empresarial................................ 299 4.1. El apoderamiento como elemento diferenciado del acceso ilícito............................................................................... 299 4.2. Formas de apoderamiento a la luz de los límites identificados............................................................................... 302 4.2.1. El apoderamiento como traslación física del objeto que contiene el secreto..................................... 303 4.2.2. El apoderamiento sin traslación física del objeto y sin que intervengan medios técnicos..................... 308 4.2.3. Supuestos de espionaje a través de medios informáticos................................................................ 311 a) El espionaje mediante acceso físico, directo y personal: apoderamiento de datos y documentos electrónicos............................................... 312 b) El ciberespionaje............................................ 317 b.1) Troyanos............................................... 323 b.2) Suplantadores de identidad (Phishing)... 324 b.3) Encubridores (Rootkits)........................ 325 b.4) Programas espías (Spyware).................. 325 4.2.4. El empleo de artificios técnicos de escucha, transmisión, grabación o reproducción del sonido o de la imagen............................................................. 326 4.3. Supuestos lícitos de captación de la información............. 328 4.3.1. La ingeniería inversa, las investigaciones independientes y los descubrimientos por azar................. 329 4.3.2. La inteligencia competitiva.................................. 330 5. La incorporación del secreto empresarial a la esfera de dominio del sujeto activo como resultado típico y las formas imperfectas....................................................................................... 335 III. EL TIPO SUBJETIVO................................................................... 343 1. El dolo.................................................................................... 344 2. El elemento subjetivo del injusto “para descubrir un secreto de empresa”................................................................................. 345 2.1. Finalidad de descubrir como ánimo de revelar................ 348 2.2. Finalidad de descubrir como ánimo de revelar y/o utilizar................................................................................... 351 2.3. Finalidad de descubrir como ánimo de conocer............... 353 3. La prueba del tipo subjetivo.................................................... 359 IV. UNA PROPUESTA DE MEJORA DEL TIPO BÁSICO DE ESPIONAJE EMPRESARIAL.................................................................. 363 1. Posible reformulación del tipo objetivo................................... 363 2. Posible reformulación del tipo subjetivo.................................. 369

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Índice

Capítulo IV El tipo cualificado del espionaje empresarial en el Código Penal español: la revelación de secretos de empresa

I. CONSIDERACIONES PREVIAS.................................................. 377 II. EL TIPO OBJETIVO.................................................................... 379 1. El sujeto activo del delito........................................................ 379 2. Modalidades típicas: difusión, revelación o cesión.................. 380 2.1. Las conductas típicas de difundir y revelar...................... 381 2.2. La acción típica de ceder................................................. 385 2.2.1. Cesión del saber-hacer (know-how)..................... 386 2.2.2. Cesión de datos.................................................... 388 2.3. Recapitulación: suficiencia de un único verbo típico........ 390 3. El medio comisivo................................................................... 392 4. La incorporación del secreto empresarial a la esfera de dominio del receptor como resultado típico.................................... 395 III. EL TIPO SUBJETIVO................................................................... 399 IV. ITER CRIMINIS.......................................................................... 400 V. CUESTIONES DE AUTORÍA Y PARTICIPACIÓN...................... 406 VI. LA UTILIZACIÓN DEL SECRETO DE EMPRESA COMO MODALIDAD DELICTIVA EXTRAMUROS DEL ARTÍCULO 278 CP................................................................................................. 411 1. Consideraciones previas.......................................................... 411 2. Concepto de “utilización” de los secretos de empresa y su relación con la revelación.............................................................. 413 3. La ausencia de tipificación de la explotación de secretos en el espionaje empresarial y sus causas........................................... 416

Capítulo V Penalidad y concursos

I. INTRODUCCIÓN....................................................................... 423 II. CONSECUENCIAS PENOLÓGICAS DEL ARTÍCULO 278 CP.. 423 III. LA CLÁUSULA CONCURSAL DEL ARTÍCULO 278.3 CP......... 428 IV. EL ESPIONAJE EMPRESARIAL Y EL DELITO DE DAÑOS....... 432

Índice jurisprudencial............................................................................... 437 Bibliografía.............................................................................................. 441

Agradecimientos Quiero expresar mi más sincero agradecimiento a todas las personas que han hecho posible la realización de esta investigación.

En primer lugar, mis palabras no pueden ir sino dirigidas a mis directores de tesis, José Luis Díez Ripollés y Octavio García Pérez. Me siento muy afortunada por haber tenido como maestros a dos grandes y brillantes penalistas, de cuyas valiosas aportaciones se ha podido beneficiar mi trabajo. Es oportunidad aquí de agradecerles también el apoyo que me han brindado desde el principio de mi carrera académica, así como el haberme impulsado a formarme no solo en Derecho penal, sino también en Criminología, en Política Criminal y en mis amados idiomas, concretamente el alemán. Echo la vista atrás y me sobrecoge ver todo lo que he aprendido en estos años. Gracias.

Quiero agradecer aquí también a los miembros del tribunal de mi tesis doctoral, Carlos Martínez-Buján Pérez, Lorenzo Picotti y Ana María Prieto del Pino, así como a los evaluadores externos que realizaron comentarios con carácter previo a la defensa, Gerhard Fiolka y Augusto Silva Dias. Las aportaciones y sugerencias de todos ellos han enriquecido considerablemente este trabajo y es para mí un honor el haber contado con sus inestimables contribuciones.

También gracias a mis compañeros del Área de Derecho penal de la Universidad de Málaga, todos ellos en algún momento han tenido unas palabras de ánimo para mí en los periodos más duros, en los que compaginaba el final de la tesis doctoral con muchas horas de clase.

Gracias especialmente a aquellos con los que comparto sala de investigación, no sé si en algún momento dejaremos de hacerlo, pero es un placer para mí trabajar tan bien acompañada.

Gracias a todos mis compañeros del Aula de Investigación Novel, formado por los jóvenes investigadores de esta Universidad, en especial a Paula Castaños y a Mar Soto, que han vivido y siguen viviendo de cerca conmigo esta carrera de obstáculos que es la Universidad dándome apoyo y fuerza para seguir. Y, por supuesto, gracias a Marta Fernández, mi compañera de penas y alegrías y mi amiga del alma, con quien este camino, que a veces se vuelve oscuro y angosto, ha tenido algo de luz gracias a su apoyo y su cariño.

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Agradecimientos

Es de justicia agradecer también aquí a aquellas personas que, a lo largo de la realización de este trabajo, me han apoyado desde sus instituciones para poder realizar estancias de investigación. Así, mis palabras de agradecimiento van dirigidas a Luigi Foffani, de la Universidad de Módena (Italia), a Stephen Michael McJohn, de la Universidad de Suffolk, en Boston (EE.UU) y a Ulrich Sieber y Johanna Rinceanu del Instituto Max Planck de Derecho penal extranjero e internacional de Friburgo de Brisgovia (Alemania). En este último, unas palabras de especial agradecimiento quiero dedicar a Teresa Manso Porto, a la que considero una amiga. Le quiero agradecer muy efusivamente su apoyo no solo académico, sino también personal en momentos no tan felices de mis estancias.

Y, por último, y principalmente, quisiera agradecer y dedicar esta tesis a mi familia, sin cuyo apoyo afectivo, económico y motivador yo no habría llegado hasta aquí. Gracias a mis padres, a mi abuela, a mi hermano y a Valeria, que han sufrido de cerca mis momentos más duros de realización de este trabajo y han sabido quererme y aguantarme. Sin ellos, ni este ni ninguno de mis logros tendría sentido. Y muy especialmente, este trabajo se lo dedico a mis abuelos que por desgracia ya se han ido, pero que sé que estarían felices y emocionados viendo la publicación de este libro.

Prólogo Constituye una enorme satisfacción presentar esta monografía de Carmen Rocío Fernández Díaz sobre el Derecho Penal frente al espionaje empresarial que es fruto en buena parte de su tesis doctoral que tuve el privilegio, junto a José Luis Díez Ripollés, de dirigir. En la obra se han incorporado las atinadas observaciones y sugerencias del tribunal que juzgó la tesis, y que estaba integrado por Carlos MartínezBuján Pérez, Lorenzo Picotti y Ana María Prieto del Pino, así como las de los informantes Augusto Silva Dias y Gerhard Fiolka. A todos ellos les agradezco el interés y el rigor con el que desarrollaron su labor y que ha contribuido a mejorar esta monografía.

Carmen Rocío Fernández Díaz demuestra en este trabajo su sólida formación gracias a los estudios de posgrado en Criminología, Derecho Penal y Política Criminal. A ello hay que unirle su enorme capacidad de trabajo, constancia e inteligencia. Esto lo acredita ya con la metodología elegida para abordar el tema. Para su estudio parte de la hipótesis de que las conductas punibles recaen sobre un objeto de similares características a la propiedad industrial y que, por tanto, son los delitos contra esta los que hay que tener muy presentes a la hora de interpretar los problemas que plantea el espionaje empresarial.

Ello no solo tiene una enorme relevancia de cara a identificar el bien jurídico sino también para la exégesis de unos tipos penales que no se elaboraron tomando como punto de referencia los delitos contra la propiedad industrial sino contra la intimidad, lo cual, a su vez, explica algunas de las dificultades que su aplicación suscita. Asimismo hay que destacar su dominio de la doctrina mercantil, lo cual le ha permitido resolver no pocos problemas dogmáticos. En tercer lugar, habría que resaltar la riqueza de matices que le aporta a la obra el estudio de alrededor de un centenar de resoluciones judiciales, dando muestra con ello de la importancia de tomar en consideración la realidad social sobre la que pretende operar el precepto y los problemas que su aplicación suscita en la práctica. Y ello sobre la premisa de que teoría y práctica son las dos caras de la misma moneda, pues la una sin la otra carecen de sentido. Por último, esta forma de abordar el espionaje empresarial le permite detectar las no pocas deficiencias que

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Octavio García Pérez

presenta el art. 278 CP y formular razonables propuestas de mejoras de este precepto.

Pues bien, desde su hipótesis de partida, la autora, en el primer capítulo, tras analizar las diversas opiniones que se han mantenido sobre el bien jurídico protegido a través del castigo del espionaje empresarial, procede a la concreción del objeto de tutela. Tomando como base el anclaje de los secretos de empresa, su papel en la competencia desleal y su proximidad a la propiedad industrial como lo acreditan los acuerdos internacionales, llega a la conclusión de que al igual que ésta, estamos ante un bien de índole inmaterial que contribuye al progreso. A partir de aquí se analizan las diferencias entre la propiedad industrial y los secretos de empresa para concluir, de forma muy convincente, que lo que define este tipo de propiedad es la facultad de aprovechamiento en exclusiva que tiene el titular del bien y que es lo que le proporciona una ventaja competitiva. Así configurado, la lesión del bien se da cuando alguien se apodera de la información sin el consentimiento de su titular, puesto que en ese instante se rompe con la exclusividad derivada de la propiedad sobre el secreto de empresa.

Una vez concretado el objeto de tutela, Carmen Fernández aborda el concepto de secreto de empresa. Este está integrado por información de índole empresarial, pero sin que quepa ofrecer una definición cerrada de este concepto. Al no ser posible precisar cuáles son las informaciones que integrarían este concepto, sólo se puede definir por medio de la identificación de las notas que debe revestir la información para constituir un secreto de empresa. Para esta labor resulta imprescindible acudir al art. 39 del Acuerdo sobre los Aspectos de los Derechos de Propiedad Intelectual relacionados con el Comercio (TRIPS), así como al art. 2.1 de la Directiva 2016/943 del Parlamento Europeo y del Consejo de 8 de junio de 2016 relativa a la protección de los conocimientos técnicos y la información empresarial no divulgados (secretos comerciales) contra su obtención, utilización y revelación ilícitas. Teniendo presente lo dispuesto en estos textos internacionales, la autora entiende que son tres los elementos que permiten identificar el secreto de empresa: ha de tratarse de información de carácter reservado, ha de darse la voluntad de su titular de mantenerla en secreto mediante la adopción de medidas razonables de protección y finalmente ha de tener un valor empresarial. En cuanto al tipo de información empresarial que puede integrar el secreto, pue-

Prólogo

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de ser tanto de índole industrial como comercial. Pese a su variedad, la autora analiza un buen número de supuestos de información industrial (descubrimientos científicos, invenciones susceptibles de ser patentadas, modelos de utilidad, diseños industriales, signos distintivos, prácticas manuales, aplicaciones industriales, así como ensayos e investigaciones). En el caso de la información comercial la autora se centra en el aspecto más problemático, el de las listas de clientes. A continuación tras analizar tanto el interés subjetivo (la voluntad del autor de mantener una información en secreto) como el objetivo (valor empresarial), la autora llega a la conclusión de que es el primero el más relevante, actuando de enlace de todos los demás. De este modo no habría secreto empresarial si la información se mantiene oculta por azar sin que su titular haya hecho nada por mantenerla en este estado. De la misma manera tampoco hay secreto cuando pese a tener valor la información no se mantiene oculta por haber sido registrada como patente. La autora termina señalando que en la regulación de este delito no se ha introducido ninguna nota dirigida a acotar el valor empresarial de la información.

En el tercer capítulo Carmen Fernández analiza el tipo básico del delito de espionaje empresarial del art. 278.1 CP. Al igual que sucede con la interpretación del art. 197 CP, aquí se plantean dos alternativas. La primera vendría a suponer que el tipo contempla dos modalidades de ataque al bien jurídico: la primera constituida por la sustracción de los soportes que contienen los secretos y la segunda por la utilización subrepticia de medios técnicos para obtener la información. Esta interpretación tiene la ventaja de destacar que no se trata simplemente de tener acceso al secreto, sino que esto se tiene que hacer superando los medios de protección que el empresario ha dispuesto, tal como se desprende del propio concepto de secreto de empresa. Por tanto, quien en una visita guiada a una empresa lee los carteles que en cada máquina están colocados donde se dan las instrucciones a los empleados no incurriría en el tipo, pues ni se apodera de ningún soporte ni utiliza medios técnicos subrepticios. Su inconveniente es que deja fuera los casos donde, pese a haberse empleado medios ilícitos para acceder a la información, ni se apodera de ningún soporte ni utiliza medios técnicos subrepticios. Piénsese, por ejemplo, en quien durante una visita guiada a una empresa, en un descuido del guía, fuerza la puerta del director de la empresa y

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Octavio García Pérez

lee la fórmula que emplea la empresa para fabricar una sustancia.

Por ello, la autora se inclina por una noción espiritualizada de apoderamiento que equivaldría a hacerse con la información. Es verdad que con ella se evitan las lagunas de punibilidad, pero, en principio, ello se hace extendiendo más allá de lo admisible el tipo del art. 278, pues de este modo también sería típica la mera captación mental del secreto aun cuando no se hayan superado ilícitamente los medios de protección dispuestos por el empresario. Además, la referencia a los medios técnicos sería superflua, pues esta modalidad ya estaría contenida en la figura del apoderamiento. El inconveniente lo supera la autora de forma convincente, puesto que indica que el tipo no puede abarcar la mera captación mental, ya que tanto por los términos empleados (apoderamiento o uso de medios técnicos) como por el bien jurídico protegido y la noción de secreto de empresa el precepto deja bien claro que el acceso a la información tiene que realizarse mediante la superación de los medios de protección dispuestos por el empresario. Con semejante exégesis se llega sin forzar el precepto a resultados justos y sumamente razonables. A partir de aquí la autora hace un exhaustivo análisis de los medios que se emplean para acceder a los secretos de empresa, así como de los problemas que ha planteado el tipo subjetivo del art. 278.1 CP. Por último en los dos últimos capítulos se abordan el tipo agravado del art. 278.2 CP y las cuestiones penológicas y concursales del espionaje empresarial. En relación al primero, entre otras cuestiones, llama la atención sobre el hecho de que la utilización del secreto de empresa incrementa la lesión del bien jurídico, pero que este comportamiento no se ha previsto en el tipo agravado por lo que estima necesaria la reforma del precepto para su inclusión. Respecto de las cuestiones penológicas destaca la autora que las penas tanto del tipo básico como del tipo agravado resultan desproporcionadas. En materia de concursos hay que destacar el magnífico estudio que efectúa de las relaciones del espionaje empresarial con la figura de los daños tanto genéricos como informáticos.

En definitiva, nos encontramos ante una obra en la que se hacen importantes aportaciones tanto desde un punto de vista dogmático como político-criminal, delimitando muy claramente el ámbito de aplicación del precepto y ofreciendo propuestas de reforma para superar una redacción que viene lastrada por haber tomado como