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DE LA COMUNIDAD VALENCIANA Edita: Tirant lo Blanch Director: José Flors Matíes

´ JURIDICA DE LA COMUNIDAD VALENCIANA

Jurisprudencia seleccionada.

Artículos de Actualidad Jurídica.

Noticias de Legislación Valenciana.

Selección y Comentarios de las Resoluciones de la Dirección General de Registros y Notariado.

Bibliografía recomendada.

EQUIPO DE REDACCIÓN: Lluís Aguiló Francisco de P. Blasco Gascó Ángela Coquillat Inmaculada Linares Bosc Carmela López Carbonell Manuel López Orellana Juan Martín Queralt José Luis Martínez Morales Ramón Pascual Maiques Constancio Villaplana

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Revista

DE LA COMUNIDAD VALENCIANA

www.revistajuridicavalenciana.com

El artículo 708 de la leciv y la necesidad del otorgamiento de escritura pública en las compraventas inmobiliarias Carolina del Carmen Castillo Martínez La ley 2/2017 de la función social de la vivienda valenciana. Las actuaciones para movilizar el parque inmobiliario de vivienda social y la intervención pública en la protección de los deudores hipotecarios Rebeca Torró Soler y Jorge Hervás Más La presentacion tardia de autoliquidacion pagada en plazo no puede (no debe) generar sancion Rafael Rivas Andrés

Equipo de redacción

Lluis Aguiló i Lúcia Profesor Titular de Derecho Constitucional. Letrado de Les Corts Valencianes Ángela Coquillat Vicente Abogada Inmaculada Linares Bosch Carmela López Carbonell Magistradas de la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Valenciana Manuel López Orellana Magistrado de la Audiencia Provincial de Valencia Juan Martín Queralt Catedrático de Derecho Financiero y Tributario. Abogado José Luis Martínez Morales Abogado. Profesor Titular de Derecho Administrativo Ramón Pascual Maiques Notario Constancio Villaplana García Registrador de la Propiedad de Alicante Director: José Flors Matíes Magistrado jubilado de la Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Valenciana

Dirigida JoséFlors FlorsMatíes Matíes Publicación trimestral Dirigida porporJosé trimestral Dirigida por José Flors MatíesPublicación Publicación trimestral Nº 39/ Julio 2011 Nº 40/ Octubre 2011 Nº 63/ Abril 2017 Índice Índice

ARTÍCULOS 5 – La determinación del régimen de convivencia familiar en la Ley de la Generalitat, de relaciones familiares de los hijos e hijas cuyos progenitores no conviven, por Francisco de P. Blasco Gascó ARTÍCULOS ARTÍCULOS y Beatriz Morera Villar ..................................................................................................................

5 – Aspectos registrales deinterés la Ley de Régimen Económico Matrimonial Valenciano, porporMario E. ARTÍCULO DE LA local, LECiv Y LA NECESIDAD DEL OTORGAMIENTO DE ESCRITURA – – LasEL obras públicas708 de autonómico y general en la Comunidad Valenciana, JuanPÚBLICA Clemente Meoro ...........................................................................................................................

7 EN LAS COMPRAVENTAS INMOBILIARIAS, por Carolina del Carmen Castillo Martínez..............

Espinosa Baviera .........................................................................................................................

23 7 – Las destinadas a vivienda unifamiliar aislada en VALENCIANA. suelo urbanizable común, para LA LEY 2/2017 DE LA FUNCIÓN SOCIAL DE LAyy jurisprudencial, VIVIENDA Las actuaciones – – Eledificaciones abono de la prisión provisional: evolución legislativa por no Vicente José Martínez movilizar parque inmobiliario de vivienda social y la intervención pública en la protección 41 de 21 porPardo Ricard Sala elCamarena y Silvia Fuster Borja .......................................................................... ............................................................................................................................................ los deudores hipotecarios, porenRebeca TorródeSoler y Jorge electrónica, Hervás Más..................................... 31 – Cuestiones funcionales a considerar un sistema contratación por Jorge Martínez – El procedimiento sancionador tributario, principales cuestiones conflictivas derivadas de su – LA desarrollo PRESENTACIÓN TARDÍA AUTOLIQUIDACIÓN PAGADA EN PLAZO NO PUEDE (NO DEBE) Fernández .................................................................................................................................... inicio, y terminación porDE Juan Calvo Vérgez ...............................................................

59 35 GENERAR SANCIÓN, Andrés............................................................................ 65 – La tramitación de futurospor modificados de contratos del sector público con la nueva Ley 2/2011, – Sobre la carga de lalosprueba, porRafael RafaelRivas Juan Juan Sanjosé .......................................................

59 de 4 de marzo, de Economía sostenible, por Jorge Martínez Fernández....................................

89 NOVEDADES EN LA JURISPRUDENCIA CIVIL JURISPRUDENCIA – Doctrina jurisprudencial del Pleno de Zulueta................................................................ la Sala Civil del Tribunal Supremo, por José Flors 81 –JURISPRUDENCIA CIVIL, seleccionada por Purificación Martorell Matíes. . ...............................................................................................................................

73 – CIVIL, seleccionada por Purificación Martorell Zulueta................................................................

– PENAL, seleccionada por Ángela Coquillat Vicente .................................................................... 103201 – PENAL, seleccionada por Ángela Coquillat Vicente ....................................................................

– CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVA, seleccionada por José Luis Martínez Morales ................. 247243 – CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVA, por José Luis .................

315 Comentarios a seleccionada Sentencias depor la Sala Civilseleccionada del Tribunal y delMartínez TribunalMorales Constitucional en materia – LABORAL, Mª Mercedes BoronatSupremo Tormo .........................................................

269 – por LABORAL, seleccionada porGascó....................................................................................................... 89 Mª Mercedes Boronat Tormo .........................................................

341 civil, Francisco de P. Blasco

NOTA DE LA REDACCIÓN: 10º ANIVERSARIO.................................................................................. Índice

DOCTRINA DE LA DGRN DOCTRINA DE LA DGRN JURISPRUDENCIA – Últimas resoluciones destacables de Dirección General de delos losRegistros Registrosy ydeldelNotariado, Notariado, – – Últimas resoluciones destacables de lalaLópez Dirección General CIVIL, seleccionada por Manuel Orellana.................................................................

99 seleccionadasy glosadas por Juan Carlos Rubiales Moreno ....................................................... 399313 seleccionadas y glosadas por Juan Carlos Rubiales Moreno ......................................................

– PENAL,aseleccionada porde Ángela Coquillat Vicente. ............................................................

159 – Comentarios las resoluciones la Dirección General de los Registros y del Notariado, por – Comentarios a las resoluciones de la Dirección General de los Registros y del Notariado, por – CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVA, seleccionada por José Luis Martínez Morales............. 323

179 Ramón Pascual Maiques Ramón Pascual Maiques............................................................................................................. .............................................................................................................

407 – LABORAL, seleccionada por Inmaculada Linares Bosch y Carmela López Carbonell..........

187 TRIBUTARIO TRIBUTARIO DOCTRINA DE LA DGRN dedeactualidad, – Resoluciones judiciales porAlberto José Luis Bosch Cholbi – Resoluciones judiciales actualidad,seleccionadas seleccionadas y glosadas glosadas por García Moreno y y – de................................................................................................................. actualidad, por Constancio Villaplana García...........................................

203 JoséResoluciones Luis Bosch Cholbi ................................................................................................................

423345 Alberto García Moreno – Comentarios, por Ramón Pascual Maiques........................................................................ 219 CRÓNICA ACTIVIDADLEGISLATIVA LEGISLATIVA CRÓNICA DEDE LALA ACTIVIDAD TRIBUTARIO – Por los LluísDecretos-Leyes Aguiló i Lúcia .................................................................................................................

– Sobre Autonómicos, Por Lluís Aguiló i Lúcia ................................................ 447359 – Resoluciones de actualidad, por Juan Martín Queralt, José Luis Bosch Cholbi y Alberto García Moreno.................................................................................................................... 235

CRÓNICA DE LA ACTIVIDAD LEGISLATIVA – Por Lluís Aguiló i Lúcia.......................................................................................................

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NOTA DE LA REDACCIÓN En la muy comprensible y legítima aspiración de reducir sus compromisos, Dª. Mª. Mercedes Boronat Tormo ha decidido cesar en su actividad como miembro del Equipo de redacción de la Revista, desde cuyas páginas nos ha venido ofreciendo una cuidadísima labor de selección de las más destacadas resoluciones dictadas por los tribunales del orden jurisdiccional social.

A partir de este número, la sección de jurisprudencia laboral de la Revista correrá a cargo de las también magistradas de la Sala de lo Social del TSJ de la Comunidad Valenciana Dª.

Inmaculada Linares Bosch y Dª. Carmela López Carbonell, a quienes damos la bienvenida al Equipo de redacción.

En nombre de dicho Equipo deseo dejar constancia del unánime sentimiento de aprecio y de gratitud que todos sus miembros guardamos hacia la Sra. Boronat Tormo, a quien deseamos la mayor plenitud en el disfrute de su tiempo libre.

J.F.M.

EL ARTÍCULO 708 DE LA LECIV Y LA NECESIDAD DEL OTORGAMIENTO DE ESCRITURA PÚBLICA EN LAS COMPRAVENTAS INMOBILIARIAS

Carolina del Carmen Castillo Martínez

Magistrado-juez titular del Juzgado de Instancia nº 4 de Castellón Doctora en Derecho Profesora Titular de Derecho Civil (excedente) Profesora Asociada de Derecho Civil Universitat de València

SUMARIO I. LA EJECUCIÓN DE CONDENAS A LA EMISIÓN DE UNA DECLARACIÓN DE VOLUNTAD. 1. El artículo 708 de la LECiv: contenido y ámbito de aplicación. 2. Situaciones de procedencia ejecutiva en sus propios términos del título determinante de condena a la emisión de una declaración de voluntad. La posibilidad de integración del contenido negocial por parte del juzgador. II. LA TEORÍA DEL TÍTULO Y EL MODO Y EL SISTEMA ESPAÑOL DE TRANSMISIÓN DE LOS DERECHOS REALES. REQUISITOS Y LÍMITES. III. CONCLUSIÓN

RESUMEN La emisión de una declaración de voluntad integra una condena de hacer que, de ordinario, se impone como consecuencia necesaria de la existencia de una válida promesa de comprar o vender o de una compraventa ya perfeccionada pero en la cual la declaración de la voluntad negocial ha quedado documentada privadamente. De entre las hipótesis contempladas por el artículo 708 de la LECiv, cuando el contrato se encuentra perfeccionado o el precontrato contiene todos los elementos necesarios para la perfección del contrato proyectado, el precepto declara que, mediando condena judicial o arbitral firme y transcurrido el plazo a que se refiere el artículo 548 de la Ley procesal sin que haya sido emitida la declaración de voluntad a que ha sido condenado el ejecutado, el Tribunal competente resolverá tener por expresada su declaración de voluntad, si estuvieren predeterminados todos los elementos esenciales del negocio jurídico en cuestión. La autora considera que el auto dictado en cumplimiento de la previsión contenida en el artículo 708 de la LECiv es título suficiente para causar la inscripción, toda

vez que dicha resolución participa de la misma naturaleza pública que la escritura notarial —cuyo valor traditorio, al amparo de la disposición contenida en el artículo 1462, párrafo 2º, del CC, y desde una interpretación sistemática y extensiva del precepto que, desconocedor en su redacción originaria de la nueva previsión del actual artículo 708 de la Ley procesal, demanda una relectura— y que, además, el consentimiento de la parte demandada consta previamente prestado por haber sido suplido, ante la indolencia del obligado a su emisión, por la resolución judicial que lo tiene por manifestado, resultando que el requisito alusivo a la exigencia del otorgamiento de escritura pública debe entenderse en todo caso vinculado con la necesidad de cumplir la forma esencial del negocio jurídico en cuestión.

PALABRAS CLAVE: ejecución de condena de hacer; emisión de declaración de voluntad; otorgamiento de escritura pública; valor traditorio; teoría del título y el modo; perfección contractual; transmisión y adquisición de los derechos reales.

I. LA EJECUCIÓN DE CONDENAS A LA EMISIÓN DE UNA DECLARACIÓN DE VOLUNTAD 1. El artículo 708 de la LECiv: contenido y ámbito de aplicación La Ley 1/2000 dedica a la ejecución de condenas de hacer o no hacer el Capítulo III del Título V —regulador de la ejecución no dineraria— del Libro III —atinente a la ejecución forzosa y las medidas cautelares—. En esta sede el artículo 708 se refiere a la ejecución de condenas a emitir una declaración de voluntad, incorporando una relevante novedad normativa respecto de la regulación contenida en la LECiv de 1881 en la que no existía una disposición de contenido similar1, si bien el tenor de la actual 1

Resulta de interés precisar que, con anterioridad a la actual regulación contenida en el artículo 708 de la LECiv, en el ámbito de la ejecución de condenas a la emisión de una declaración de voluntad durante la primera mitad del pasado siglo la jurisprudencia se manifestó abiertamente contraria a la admisión del cumplimiento en forma específica, por entender que la voluntad incumplidora del deudor necesariamente debía conducir en todo caso a una indemnización por los daños y perjuicios causados (art. 924 de la LECiv de 1881) —cfr., por todas, la STS de 9 de julio de 1940— lo que provocaba —en la mayoría de las situaciones en detrimento del interés del contratante cumplidor— la frustración del propósito contractual planeado por imposibilidad de integración del consentimiento contractual. La STS, Sala Civil, de 1 de julio de 1950 supuso en esta cuestión un punto de inflexión, al admitir en el contexto del precontrato la posibilidad de ejecutar en forma específica la condena del deudor a la celebración del acuerdo proyectado mediante el procedimiento de reemplazar la declaración que hubiera debido emitir el obligado por una declaración judicial mediante la que se materializaba la ejecución forzosa del contrato programado, que se tenía por perfeccionado siempre que concurrieran los elementos imprescindibles —esenciales y accidentales— del negocio jurídico en cuestión. El mismo criterio se mantiene en resoluciones posteriores, como —por ejemplo y entre otras— la STS, Sala 1ª, de 28 de junio de 1974 y, muy señaladamente, la de 11 de junio de 1998, en la que la Sala admite sin reparo la posibilidad de cumplimiento forzoso en las condenas a la emisión de una declaración de voluntad resumiendo el desarrollo del planteamiento con precisa referencia a la promesa de venta o pacto de contrahendo. Finalmente esta postura jurisprudencial se ha incorporado normativamente a la legislación procesal civil mediante el expediente regulado en el artículo 708 de la Ley 1/2000 que, con fundamento en la fungibilidad jurídica de la expresión de la declaración de voluntad no emiti8 CAROLINA DEL CARMEN CASTILLO MARTÍNEZ

previsión legal no disipa todas las dudas interpretativas que suscita la mejorable redacción del precepto.

El artículo 708 de la Ley de Enjuiciamiento Civil declara cuanto seguidamente consta expuesto:

“1. Cuando una resolución judicial o arbitral firme condene a emitir una declaración de voluntad, transcurrido el plazo de veinte días que establece el artículo 548 sin que haya sido emitida por el ejecutado, el Tribunal competente, por medio de auto, resolverá tener por emitida la declaración de voluntad, si estuviesen predeterminados los elementos esenciales del negocio. Emitida la declaración, el ejecutante podrá pedir que el Secretario judicial responsable de la ejecución libre, con testimonio del auto, mandamiento de anotación o inscripción en el Registro o Registros que correspondan, según el contenido y objeto de la declaración de voluntad.

Lo anterior se entenderá sin perjuicio de la observancia de las normas civiles y mercantiles sobre forma y documentación de actos y negocios jurídicos2.

2. Si, en los casos del apartado anterior, no estuviesen predeterminados algunos elementos no esenciales del negocio o contrato sobre el que debía recaer la declaración de voluntad, el tribunal, oídas las partes, los determinará en la propia resolución en que tenga por emitida la declaración, conforme a lo que sea usual en el tráfico jurídico.

Cuando la indeterminación afectase a elementos esenciales del negocio o contrato sobre el que debiere recaer la declaración de voluntad, si ésta no se emitiere por el condenado, procederá la ejecución por los daños y perjuicios causados al ejecutante, que se liquidarán con arreglo a los artículos 712 y siguientes”.

La emisión de una declaración de voluntad integra una condena de hacer que de ordinario emana como consecuencia necesaria de la constatación de la existencia de una válida promesa de comprar o vender, toda vez que el antedicho es el único supuesto de precontrato expresamente regulado por nuestro Derecho positivo (cfr. art. 1451 del CC). Dicho lo cual, debe significarse que el ámbito aplicativo del precepto contenido en el precitado artículo 708 de la LECiv no queda constreñido al supuesto de condena a la emisión de una declaración de voluntad prevista para el caso de incumplimiento de un precontrato3, sino que la norma resulta de aplicación igualmente a las condenas a elevar a escritura pública el contrato ya formalizado en un documento privado4.

Pues bien, entre las hipótesis contempladas por el artículo 708 de la LECiv, cuando el precontrato contiene todos los elementos necesarios —tanto esenciales como accidentales— para que se produzca la perfección del contrato proyectado, necesaria para determinar el momento en que surgen las obligaciones entre las partes contratante, ya que sabido es que la perfección de los contratos constituye el presupuesto imprescindible para su validez y eficacia (cfr. arts. 1258 y 1262 del CC), el párrafo primero del da por el obligado a hacerlo, resuelve la cuestión que plantea el incumplimiento del vinculado por el precontrato aplicando la sustituibilidad de la declaración de voluntad omitida por el dictado del pertinente auto por parte del Juez.

2 Este primer apartado del precepto debe su redacción a la Ley 13/2009, de 3 de noviembre, de reforma de la legislación procesal para la implantación de la nueva Oficina Judicial.

3 Constatada la circunstancia de que las partes hayan previsto la concurrencia de todos los elementos esenciales del negocio jurídico proyectado, circunstancia ésta que determina el que dicho pacto pueda tenerse por perfeccionado desde el punto de vista de nuestro Derecho Civil.

4 Al respecto, de manera ordinaria se trata de un contrato de compra y venta —arts. 1445 y ss. del CC—, constituyendo éste el supuesto estadísticamente más frecuente.

REVISTA JURÍDICA DE LA COMUNIDAD VALENCIANA 9

precepto declara que en el caso de que una resolución judicial o arbitral firme condene a la emisión de una declaración de voluntad, transcurrido el plazo a que se refiere el artículo 548 de la Ley procesal sin que haya sido manifestada la declaración de voluntad a que ha sido condenado el ejecutado, el Tribunal competente, por medio de resolución motivada que en este caso deberá adoptar la forma de auto, resolverá tener por emitida la declaración de voluntad, si estuvieren predeterminados todos los elementos esenciales del negocio jurídico en cuestión, esto es, el contrato proyectado por las partes, y que los contratantes habrían llegado a consumar de no haber quebrado la observancia del compromiso contraído por parte de aquél al que ha habido que condenar para que cumpliera (forzosamente) con aquello a lo que se había obligado y que voluntariamente no ha cumplido. Y, expresada de la manera prescrita en el precepto la declaración que debiera haber emitido el contratante incumplidor, el ejecutante podrá interesar del Secretario Judicial (actualmente LAJ) responsable de la ejecución, con testimonio del auto dictado, la emisión de mandamiento de anotación o inscripción en el Registro de la Propiedad correspondiente, según el contenido y objeto de la declaración de voluntad a que se refiere el litigio.

Sin duda, una de las cuestiones nucleares que a efectos prácticos plantea la norma ahora considerada y de la que se trata en las siguientes páginas, cuando la demanda contiene como pretensión esencial la formalización de un documento con vocación de título transmisivo de un derecho real sobre un inmueble —de ordinario un precontrato de compra y venta— y la sentencia principal que por el auto se ejecuta condena al “otorgamiento de la correspondiente escritura pública”, se localiza en la determinación de la necesidad del otorgamiento de escritura pública de compraventa, alternativo a considerar que el auto dictado en cumplimiento de la previsión contenida en el artículo 708 de la LECiv es título suficiente para causar la inscripción, toda vez que dicha resolución participa de la misma naturaleza pública que la escritura notarial por constituir un documento público (al igual que la escritura otorgada con intervención del fedatario) y que, además, el consentimiento de la parte demandada consta previamente prestado por haber sido suplido, ante la indolencia del obligado a su manifestación, por la emisión del indicado auto judicial. Y la duda surge por cuanto que el párrafo segundo del artículo 708.1 de la LECiv exige, en tales supuestos, la observancia de las normas civiles y mercantiles sobre forma y documentación de los actos y negocios jurídicos.

En el contexto señalado la llamada jurisprudencia registral se manifiesta con carácter unánime al declarar que en las indicadas situaciones se impone la necesidad del otorgamiento de escritura pública —sin que ello obste a que, dictado el auto correspondiente, se considere efectivamente prestado el consentimiento del demandado—5, 5

Cfr., por todas, la Res. DGRN de 17 de marzo de 2009, en la que en principio se declara que el artículo 708 de la LECiv alberga el propósito de agilizar el proceso para la obtención de la documentación necesaria a los efectos de proceder a la inscripción registral, por lo que debe ser interpretado de conformidad con el sistema tradicional de transmisión. De la referida declaración parece deducirse que el testimonio de la sentencia firme de condena al otorgamiento de escritura pública acompañado del auto por el que se tiene por emitida la declaración de voluntad del condenado debe resultar suficiente para obtener la calificación positiva del Registrador en orden a verificar la inscripción registral del acto o negocio jurídico de que se trate. No obstante lo cual, de ordinario se interpreta que es el propio precepto del artículo 708 de la LECiv el que explícita10 CAROLINA DEL CARMEN CASTILLO MARTÍNEZ

toda vez que el párrafo 2º del artículo 708 de la LECiv parece venir a excepcionar la previsión contenida en el párrafo anterior al exigir la observancia de las normas civiles y mercantiles relativas a la “forma y documentación de actos y negocios jurídicos”. En este mismo sentido se ha señalado que esta interpretación del precepto “resulta compatible con los principios generales de nuestro Derecho y salva la contradicción que —de admitir la inscribibilidad sin escritura— se produciría con el contenido de la sentencia que por el auto se ejecuta, que no declara otorgada la escritura pública sino que únicamente “tiene por emitida la declaración de voluntad del demandado”, sin decretar lo propio respecto del demandante6. Ciertamente, atendida la directa inscribibilidad mente determina excepción a la exclusión, respecto del actor, del principio general en virtud del cual resulta necesario que su declaración de voluntad conste en escritura pública a los efectos de obtener inscripción en el Registro de la Propiedad, pues el mismo hace constar en su párrafo segundo que “lo anterior se entenderá sin perjuicio de la observancia de las normas civiles y mercantiles sobre la forma y documentación de los actos y negocios jurídicos”, de lo que viene a inferirse que la norma no dispone la inscripción directa de los documentos judiciales sino que únicamente permite al demandante otorgar escritura de elevación a público del documento privado compareciendo ante el Notario por sí, con fundamento en los testimonios expedidos de la sentencia y auto correspondientes, de una manera similar a como actuaría un mandatario con poder suficiente del demandado para contratar. Es más, en algunos juzgados incluso todavía se sigue la práctica de ser el propio Juez quien comparece ante el Notario actuando en su propio nombre y por cuenta del ejecutado, rutina que, aunque parece salvar la efectiva necesidad de identificación —personal— de la parte contratante, considero no ajustada en modo alguno a la previsión legal, además de innecesaria. En efecto, resulta palmario que en la actualidad y tras la aprobación de la Ley 1/2000, de 7 de enero, de Enjuiciamiento Civil, se encuentra vetado el otorgamiento de oficio de la escritura pública ante el Notario correspondiente por parte del Juez en sustitución del condenado, como se venía practicando bajo la vigencia de la LECiv de 1881, toda vez que esta posibilidad no aparece prevista en la Ley 1/2000, sino que debe estarse a la previsión del artículo 708 de la Ley Procesal, y así entender que la potestad del órgano judicial concluye con el dictado del auto mediante el que se tiene por emitida la declaración de voluntad y la posterior entrega del testimonio correspondiente al interesado sin perjuicio de que, en el supuesto de que la sentencia ejecutada se haya dictado constando la declaración de rebeldía del demandado, dicha resolución no resulte inscribible —como tampoco la escritura eventualmente otorgada en cumplimiento de la misma— en tanto no transcurran los plazos legales previstos para la interposición de demanda de revisión o rescisión de sentencias firmes dictadas en rebeldía (art. 524.4 en relación con los arts. 502 y 566 de la LECiv).

6 Cfr. MARTINEZ DE SANTOS, A., El artículo 708 LEC y el otorgamiento de la escritura pública, en Práctica de Tribunales”, nº 110, septiembre-octubre de 2014, p. 116. En este sentido, las Resoluciones de la DGRN de 7 de marzo y 15 de junio de 2001 consideran que, en tales casos, la sentencia no era el título directamente inscribible, sino que lo será la escritura otorgada para su ejecución. Así, en la primera de las resoluciones reseñadas se declara que “cuando la sentencia es de condena, como en el presente caso en que impone una obligación de hacer consistente en emitir una determinada declaración de voluntad negocial, no es aquélla título directamente inscribible en el Registro, sino que lo serán los actos que en su ejecución se lleven a cabo. En este caso la firmeza de la sentencia no es presupuesto directo de su inscripción, pues como queda dicho la sentencia no se inscribe, sino de la legitimación del juez para proceder, en ejercicio de su potestad jurisdiccional que se extiende no sólo a juzgar sino también a hacer ejecutar lo juzgado (cfr. ats 117.3 CE y 2.1 LOPJ) a su ejecución específica supliendo la inactividad o resistencia del condenado. Y tan solo en la medida en que aquella firmeza sea presupuesto de esa legitimación caerá dentro del ámbito de la calificación registral, no por la exigencia de los arts. 3 y 82 LH, REVISTA JURÍDICA DE LA COMUNIDAD VALENCIANA 11

que como mandato judicial debiera contener el acuerdo plasmado en el auto dictado en cumplimiento de la previsión contenida en el artículo 708.1 de la LECiv, en estos supuestos resulta que la parte dispositiva del mismo no presenta una exacta coincidencia con la del fallo de la sentencia que la resolución ejecuta en que, frecuentemente, se condena al otorgamiento de escritura pública. Pero tal circunstancia, a mi juicio, no supone vulneración del principio que impone el que las sentencias deben cumplirse en sus propios términos7, ni entraña contradicción alguna, toda vez que el fallo de la sentencia principal que sirve de título a la ejecución no hace —ni puede hacer, bajo riesgo de incongruencia, extra o ultra petita— sino recoger el propio tenor de la pretensión del actor en los mismos —idénticos— términos en que la misma aparece formulada en el suplico de la demanda que, a su vez, vendrá a reproducir el contenido del clausulado contractual —o estipulación— en que aparezca recogida la obligación, convenida entre las partes contratantes, de elevación a público del documento contractual privado —o, en su caso, precontrato—, usualmente bajo la fórmula del obligarse al “otorgamiento de escritura pública” o “elevación a público del documento privado”, siendo de todo punto lógico que en ese momento de la perfección del pacto privado las partes no hayan podido —o no hayan querido— prever la circunstancia futura de que alguna de ellas se negara o bien le resultara imposible por circunstancia sobrevenida inevitable —vgr. el fallecimiento de alguno de ellos— el cumplimiento de la indicada obligación de elevar a público el convenio privado y, por consiguiente, no se incluyera en la correspondiente cláusula la previsión de cumplimiento de dicha obligación contractual por aplicación del artículo 708.1 de la LECiv, con una fórmula de redacción comprensiva, además de la mención al —usual— otorgamiento de la pertinente escritura pública, de una referencia al “auto judicial que proceda ser dictado” o “a la pertinente resolución judicial que así lo acordara” —en previsión, como digo, de la falta de emisión voluntaria de su declaración de voluntad por parte de uno de los contratantes—, todo ello, obviamente, desde la consideración previa ineludible de que la adquisición de la condición de titular sino por la del 8 que le obliga a calificar la validez del negocio y por tanto la legitimación de los otorgantes”. Por su parte, la Resolución de 15 de junio de 2001 dispone que “el mandamiento presentado no es congruente con el contenido de la Sentencia que se ejecuta. En efecto, en dicha Sentencia no se declara la propiedad de los bienes, sino que se condena a la demandada al otorgamiento del correspondiente título de propiedad, es decir, a una obligación de hacer que, caso de que la demandada no cumpla, compete realizar el Juez en su nombre (cfr. arts. 922 y 924 LEC de 1881). Por tanto, en ejecución de la sentencia, se debería haber elevado a público el contrato de compraventa de 18 de enero de 1988, el cual sería el título inscribible”.

7 El primer inciso del artículo 18.2 de la LOPJ dispone que las sentencias se ejecutarán en sus propios términos. Y, prescindiendo del mero formalismo al que conduce una rígida interpretación meramente literal del precepto, no vulnera el principio fundado en tal declaración la circunstancia del directo ingreso del auto dictado en ejecución de la sentencia recaída en el correspondiente procedimiento declarativo, que sirve de base a la ejecución, toda vez que, estimada en su preciso idéntico tenor la pretensión del comprador demandante cuyo propósito final se orienta a la obtención de la inscripción de su título dominical en el Registro de la Propiedad, dicho acceso tabular se alcance a través de un documento público diverso de la escritura intervenida por el fedatario público, pues la esencia del fallo acordado —en estricta congruencia con la petición contenida en el suplico de la demanda— no es sino la declaración inscribible (a último inscrita) del título de propiedad o, en su caso, del derecho real del que se trate.

12 CAROLINA DEL CARMEN CASTILLO MARTÍNEZ

dominical —inmobiliario— no requiere en modo alguno, desde el punto de vista jurídico, la constancia en documento público ni mucho menos de la inscripción registral (sin perjuicio del valor traditorio de la escritura pública —cfr. art. 1462, párr., 2º del CC8— y de la consideración de la inscripción registral como criterio de preferencia adquisitiva en los conflictos de adquisiciones inmobiliarias —cfr. art. 1473, párr. 2º, del CC—, lo que determina que sea de todo punto recomendable el otorgamiento de escritura pública a los efectos de su ingreso tabular y consecuente protección frente a terceros, propósito practico que, no obstante, igualmente se puede alcanzar con el “documento público” judicial), toda vez que la adquisición —constitución— del derecho de propiedad —a diferencia, por ejemplo, de la titularidad del derecho de hipoteca— se produce siempre fuera del Registro de la Propiedad.

Es por lo que, en mi opinión, la consideración de la norma admite otra interpretación.

Según quedó apuntado, la virtualidad de la previsión contenida en el artículo 708 de la LECiv no se constriñe al supuesto de condena a la emisión de una declaración de voluntad en el supuesto de incumplimiento de un precontrato, caso en el que si las partes ya predeterminaron los elementos esenciales del negocio jurídico proyectado el mismo podría tenerse por celebrado, sino que el precepto resulta asimismo aplicable a los supuestos de condena a elevar a escritura pública un contrato formalizado en un documento privado. Sin duda se trata del supuesto más frecuente en la práctica judicial, pues son ciertamente abundantes los procedimientos tramitados en los que el comprador de un determinado inmueble —que suele constituir su vivienda habitual— que presenta formalizado su negocio adquisitivo en un documento privado plantea, al cabo de varios años transcurridos desde la adquisición, la correspondiente demanda contra el vendedor interesando la elevación a público del mismo —a los efectos de su ingreso tabular— ante la indolencia del transmitente —usualmente una promotora que ya ha perdido su personalidad jurídica— que deja de responder a los reiterados requerimientos del adquirente, lo que de ordinario determina que la tramitación de las causas suela desarrollarse constando la parte demandada en situación de rebeldía procesal.

En los supuestos indicados el comprador, que conserva el documento privado de compraventa, para conseguir su propósito que le conduzca al ingreso de su título de

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Tras precisar en su primer párrafo la exigencia de poner “en poder y posesión del comprador” la cosa vendida para que la misma se entienda entregada, y por consiguiente concurra modo de adquirir (traditio), el artículo 1462, párrafo 2º del CC, dispone lo siguiente: “Cuando se haga la venta mediante escritura pública, el otorgamiento de ésta equivaldrá a la entrega de la cosa objeto del contrato, si de la misma escritura no resultare o se dedujere claramente lo contrario”. Sin duda el redactor del precepto no pudo tener en consideración la posibilidad que integra la situación que ahora nos ocupa, de relativamente reciente incorporación legal, por lo que entiendo que nada obsta a que, desde una necesaria interpretación sistemática de la norma (art. 3.1 del CC), quepa conceder en su caso ese mismo valor traditorio al documento público judicial en el que consta suplida la emisión de la declaración de voluntad que el vendedor incumplidor no expresó cuando le incumbía hacerlo, toda vez que la posibilidad de su ingreso en el Registro de la Propiedad, atendida la naturaleza igualmente pública de la resolución judicial, no se cuestiona.

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dominio en el Registro de la Propiedad, puede optar por el ejercicio de una de estas dos acciones: 1) Acción declarativa de dominio, de naturaleza real. En este caso el adquirente deberá acreditar la adquisición de la propiedad, por la concurrencia de título y modo de adquirir (arts. 609, 1095 y 1462 del CC) o bien por haber cumplido los requisitos exigidos para la consumación de la prescripción adquisitiva (arts. 609, 1930, 1957, siguientes y concordantes, del CC) y, de estimarse sus pretensiones, se dictará una sentencia declarativa de la titularidad dominical del actor, quien tendrá a su favor una resolución directamente inscribible en el Registro de la Propiedad (arts. 2.1º y 3 de la LH) con la mera presentación del testimonio de la sentencia firme9. En el supuesto de que el fallo condene a elevar a publico un documento privado, en definitiva la sentencia, no es unánime el criterio acerca de si el auto a que se refiere el artículo 708 de la LECiv es o no directamente inscribible o bien si en fase ejecutiva debe procederse al interesado “otorgamiento de escritura pública”. En mi opinión, también en este caso la finalidad que cumpliría la escritura notarial igualmente puede ser cubierta por el documento público judicial, siempre y cuando concurra la observancia —en ambos casos— de las previsiones legales a que el precepto se refiere.

2) Acción personal para la elevación a escritura pública del documento privado de compraventa (al amparo de la previsión contenida en los artículos 1279 y 1280 del CC). Esta posibilidad es la que en la práctica resulta más utilizada por el adquirente que carece de escritura pública en la que aparezca documentada su adquisición inmobiliaria y se propone el ingreso de su título de dominio en el Registro de la Propiedad. En este supuesto el comprador interesa judicialmente la condena del vendedor al otorgamiento de la correspondiente escritura pública, a los efectos de elevar a público el documento privado en el que hasta ese momento constaba instrumentada la transmisión. En tales casos, y toda vez que la declaración de voluntad del transmitente ya consta emitida y reflejada en el documento privado de compraventa, considero que debe atenderse a la fungibilidad —jurídica, obviamente— de la conducta del transmitente consistente en elevar a público el contenido de un documento privado en el que 9

A este respecto la Resolución de la DGRN de 20 de abril de 2002 declara terminantemente que “la sentencia firme declarativa de la propiedad es suficiente para conseguir la inscripción, siendo redundantes todas las demás actuaciones procesales posteriores pues como se deriva palmariamente de la Ley de Enjuiciamiento Civil (cfr. arts. 517 y 521) las sentencias declarativas ni necesitan ejecución, ni por ello son susceptibles de actividades posteriores ejecutorias, con lo que para la inscripción que se solicita es suficiente el testimonio de la sentencia, que es firme...”. Sin duda, esta vía procesal constituye la más expeditiva y favorable para el adquirente, no obstante lo cual, a la misma cabe objetársele el reiterado criterio jurisprudencial por cuya virtud el ejercicio de acciones mero declarativas requiere como presupuesto que el derecho cuya declaración se pretende haya sido cuestionado por el demandado pues en caso contrario el actor carecerá de interés público, resultando que en los supuestos ahora revisados el exigido debate sobre el derecho no suele concurrir toda vez que el vendedor no niega el derecho de propiedad del comprador sino que simplemente incumple sus obligaciones contractuales sin ni siquiera ofrecer resistencia jurídica, por lo que en la mayor parte de supuestos no se opone a la pretensión del actor y resulta declarado en situación procesal de rebeldía (cfr. VIGUER SOLER, P. L., El artículo 708 de la LEC y la condena a elevar a escritura pública el negocio formalizado en documento privado, en Revista de Jurisprudencia”, año II, numero 3, julio 2006, p. 3).

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ya consta recogida la emisión de su declaración de voluntad, por lo que cabe que esa reiteración en la manifestación del consentimiento sea suplida, a costa del ejecutado, por el acuerdo judicial que asimismo integra un documento público que, por tal naturaleza, puede ingresar en el Registro de la Propiedad, siempre y cuando reúna todos los datos necesarios para la práctica de la inscripción que, en definitiva, usualmente podrán ser subsanados a los efectos de obtener una calificación registral positiva. Y así, condenado el vendedor a elevar a público el documento privado de compraventa, el demandante únicamente deberá esperar el transcurso del plazo de veinte días a que se refiere el artículo 548 de la LECiv —al que se remite el art. 708 de la Ley Procesal y que se computa desde la notificación de la sentencia de condena al demandado— para, una vez sea firme la sentencia, interponer demanda ejecutiva solicitando el dictado de auto en los términos a que se refiere el artículo 708 de la LECiv, teniendo por emitida la declaración de voluntad necesaria que, a mi juicio, tampoco en este caso va a requerir de manera indispensable el “otorgamiento de escritura pública” pues la misma consecuencia, a los efectos de su ingreso tabular, puede serle anudada a la resolución judicial siempre y cuando contenga los elementos necesarios que permitan la práctica de la inscripción y que, en todo caso, por tratarse de datos objetivos (identificación de las partes, constancia de la satisfacción de determinadas cargas impositivas...) van a poder subsanarse posteriormente en caso de que no consten o aparezcan incompletos o errados. Y precisamente, en tal sentido, el inciso segundo del artículo 708.1 de la LECiv dispone: “Emitida la declaración, el ejecutante podrá pedir que el Secretario judicial responsable de la ejecución libre, con testimonio del auto, mandamiento de anotación o inscripción en el Registro o Registros que correspondan, según el contenido y objeto de la declaración de voluntad”. Expresado lo anterior, resulta que la única objeción que parece plantearse es la integrada por la previsión contenida en el apartado siguiente del precepto, por cuya virtud: “Lo anterior se entenderá sin perjuicio de la observancia de las normas civiles y mercantiles sobre forma y documentación de los negocios jurídicos”. Al respecto entiendo que cualquier supuesta contradicción debe resolverse en el sentido de entender que la antedicha exigencia debe vincularse en todo caso a la necesidad de cumplimiento de la forma esencial del negocio jurídico cuando el ordenamiento así lo exija, circunstancia que no concurre precisamente con el contrato de compraventa que, como contrato traslativo de dominio, produce el efecto transmisivo sin necesidad de observancia de forma alguna, siempre y cuando, perfeccionado el contrato, se constate la normal conjunción de título y modo de adquirir.

Sentado cuanto antecede, en mi opinión el tenor de la norma contenida en el artículo 708 de la LECiv permite considerar que el requisito relativo a la exigencia del otorgamiento de escritura pública —determinado usualmente en el fallo de la sentencia principal objeto de ejecución— debe entenderse referido, desde una perspectiva interpretativa más amplia, a la necesidad de cumplir la forma esencial del negocio jurídico en cuestión, es decir, de manera exclusiva en aquellos supuestos en los que el ordenamiento impone una forma “ad sustantiam” o “ad solemnitatem”10, toda vez que en nuestro Derecho rige el principio de libertad de forma (cfr. arts. 1278 y 1279 del Vgr. escritura pública de constitución de una sociedad civil a la que se aporten bienes inmuebles —cfr. art. 1667 del CC—, o bien en el caso de la constitución de las sociedades mercantiles.

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CC) salvo contadas excepciones11 y que, además, en aplicación de la doctrina que nos rige para la transmisión y adquisición del dominio —y demás derechos reales— con carácter general y salvo excepciones señaladas con su determinada eficacia (cfr. art.

1280 del CC12) no se precisa el requisito del otorgamiento de la escritura pública sino tan sólo la concurrencia de “titulus adquirendi” y de “modus adquirendi” (cfr. art. 609 del CC), si bien la necesidad del documento público aparece demandada, como ya he indicado, por la previsión de ingreso tabular del acto transmisivo —y consecuente esencial eficacia (oponibilidad) frente a terceros determinada por el principio de la fe pública registral—, y dicha función resulta cumplida mediante la presentación de un documento público, si bien en el supuesto ahora contemplado el mismo no sería notarial sino judicial. Es por lo que, en estos casos, no resultaría necesario atender a requisito alguno de forma en supuestos como el que ahora se analiza —esto es, cuando se trate de contratos no formales, sino consensuales cuya perfección se alcanza por el mero consentimiento sin necesidad de observancia de forma constitutiva alguna—, pues tales situaciones no se incardinan en la excepción a que el precepto se refiere y, de esta manera, en concreto, no sería necesario cumplir con forma alguna en el contrato de compraventa, pues el negocio jurídico una vez perfeccionado, existe sea cual sea la forma en que el consentimiento se haya expresado, atendida en el caso concreto objeto de revisión la concurrencia de todos los elementos necesarios para su válida conformación.

En consecuencia y en atención a lo precedentemente argumentado, considero que lo expuesto avala la directa inscripción del auto dictado en fase ejecutiva y su inmediato ingreso en el Registro de la Propiedad que corresponda a los efectos de que el acto jurídico a que el mismo se refiere —y la consiguiente titularidad real adquirida— encuentre su correspondiente reflejo tabular, con todas las consecuencias tuitivas que se derivan de su protección por la fe pública registral, como ya consta admitido en algún caso concreto13.

También, de manera paradigmática, en el supuesto de constitución de un derecho real de hipoteca (cfr. arts. 145 y 159 de la LH y 1875 del CC).

11 A saber, tal y como ya se ha señalado, para el nacimiento del derecho real de hipoteca, que siempre “nace” dentro del Registro, o la constitución de un derecho de superficie.

12 El artículo 1280 del CC recoge en su contenido una serie de supuestos en los que, a tenor del precepto (“deberán”) parece hacerse necesaria algo más que la plasmación de la voluntad negocial en un mero documento privado. Al respecto, y sin que ahora proceda extenderse en una consideración más detallada del precepto, debe significarse que los casos que en el mismo se enumeran son naturaleza heterógenea, siendo opinión común la de que no todos ellos suponen supuestos en los que la forma sea sustancial sino que en tales situaciones únicamente se prevé la constancia documental pública a los efectos de su eficacia frente a terceros. Por otra parte, no resulta baladí que el precepto no se refiera específicamente a la “escritura pública” sino que la necesidad de constancia documental se refiere, con carácter general, al “documento público”, concepto éste mucho más amplio y comprensivo también de las resoluciones judiciales que participan de esa misma naturaleza.

13 Así se acordó recientemente en el Auto dictado, en ejecución de una sentencia por la que se declaró la plena eficacia de una opción de compra (es decir, un precontrato) con condena del demandado a elevar a público el documento privado, por el JPI nº 2 de Denia, de fecha 19 de enero de 2015, en cuya parte dispositiva se acuerda: “Tener por emitida la declaración de vo16 CAROLINA DEL CARMEN CASTILLO MARTÍNEZ

Las anteriores consideraciones demandan una necesaria revisión del sistema español de adquisición y transmisión de los derechos reales, a los efectos de precisar el mecanismo mediante el cual se produce la transmisión-adquisición de la titularidad real, en definitiva, la llamada teoría del título y el modo. De ello trato con cierto detenimiento más adelante en un apartado posterior.

2. Situaciones de procedencia ejecutiva en sus propios términos del título determinante de condena a la emisión de una declaración de voluntad.

La posibilidad de integración del contenido negocial por parte del juzgador Revisado el ámbito de aplicación de la norma ahora considerada, cabría recapitular aquellos supuestos en los que, al amparo de la previsión contenida en el artículo 708 de la LECiv, la conducta del condenado que se resiste a emitir una declaración de voluntad impuesta por el título ejecutivo puede ser reemplazada por el juzgador con la misma eficacia jurídica. Asimismo resulta de interés precisar el límite de la potestad del tribunal que se va a traducir en la posibilidad de integración de la voluntad de los contratantes cuando la misma no conste expresada sobre determinados elementos el contrato.

Así, los casos en que la voluntad del condenado incumplidor puede ser suplida por el tribunal —que la tendrá por expresada en la hipótesis de que el condenado se niegue a manifestarla— puede ser uno de los siguientes, supuesto que la declaración de voluntad conste emitida con carácter previo sobre los elementos esenciales del negocio jurídico al que se refiere el título ejecutivo (“si estuviesen predeterminados los elementos esenciales del negocio”, según dispone el art. 708 de la Ley Procesal)14. luntad de D..., en el sentido y con el efecto que se indican en la Fundamentación Jurídica de la presente resolución, así como la directa inscripción del presente Auto y su inmediato ingreso en el Registro de la Propiedad que corresponda”. La antedicha resolución judicial resultó calificada positivamente por el Registrador de la Propiedad titular del Registro de la Propiedad nº 3 de los de Marbella, en su nota calificadora de fecha 18 de febrero de 2015 que, no obstante, acordó suspender la inscripción interesada pero únicamente hasta que se produjera la complementación de tres circunstancias que el Registrador, en su calificación, consideró subsanables, todas ellas, por otra parte, de innecesaria constancia en la resolución judicial que acordaba su inmediato ingreso en el Registro de la Propiedad (a saber: determinadas circunstancias personales de la demandante, el ingreso o presentación del Impuesto sobre el Incremento de Valor de los Terrenos de Naturaleza Urbana-Plusvalía en el Ayuntamiento y el pago, exención o no sujeción del Impuesto sobre Transmisiones Patrimoniales y Actos Jurídicos Documentados) y que debidamente cumplimentadas por el Secretario Judicial —actualmente Letrado de la Administración de Justicia— en posterior mandamiento posibilitaron el ingreso tabular del título de dominio de la actora sin necesidad de otorgamiento de escritura pública.

14 Precisamente, la actuación del órgano judicial, supletoria de la del condenado, resulta justificada por la circunstancia de que en el título ejecutivo ya consta la voluntad de aquél previamente emitida con precisa referencia a aquellos elementos de un específico contrato que reúnen la condición de esenciales a los efectos de su constitución. Es por lo que, como ya expliqué, si en el proceso declarativo ya se ha obtenido una sentencia de condena debería resultar ya inaplicable la previsión contenida en el artículo 708 de la LECiv que se refiere únicamente a aquellos supuestos en los que el título ejecutivo tan sólo ha impuesto la emisión de una determinada declaración de REVISTA JURÍDICA DE LA COMUNIDAD VALENCIANA 17

1º. Supuesto de condena a elevación a público de un negocio jurídico privado válidamente celebrado.

En esta situación el negocio jurídico consta válidamente celebrado y así se refleja en el título ejecutivo, de manera que la condena únicamente pretende dar cumplimiento a un requisito de forma preciso para la obtención de un determinado efecto jurídico que de ordinario se concreta en el ingreso en un registro público, con la específica circunstancia de que para dar cumplimiento a la exigencia formal el condenado debería reiterar su manifestación de voluntad previamente declarada15.

2º. Supuesto de condena a la celebración de un negocio jurídico determinado sobre cuyos elementos esenciales consta previo acuerdo de las partes contratantes.

En este caso, como ya he anticipado, nos hallamos ante la existencia de un precontrato, figura acerca de la que se ha debatido ampliamente en la doctrina civilista16, y respecto de la cual en la fase ejecutiva ahora considerada de manera esencial habría que reparar en la concurrencia —o no— de una declaración de voluntad proyectada sobre aquellos elementos que resultan esenciales para la existencia de un específico negocio jurídico17. voluntad. Al respecto, el AAP de Madrid, Sección 10ª, de 1 de julio de 2009, declara lo siguiente: “Cuando la declaración de voluntad que debió emitir el ejecutado debe recaer sobre un objeto preciso y con un contenido perfectamente determinado (esto es, aquellas hipótesis en las que se sabe con certeza «qué es o que el ejecutado debe querer»), no es necesario acudir a la ejecución forzosa: el Juez se limita a atribuir en la sentencia unos efectos jurídicos determinados a unos actos anteriores, prescindiendo por completo de la voluntad del deudor. Se trata de una sentencia constitutiva que, en su caso, requerirá sólo de aquellas actuaciones que integran la ejecución impropia. La LEC 1/2000 no se refiere expresamente a este supuesto, lo cual no significa que lo excluya: al contrario, al no ser necesaria la ejecución forzosa, no hay razón para incluir previsión normativa alguna. Así sucede si en el proceso se pretendió el otorgamiento de un contrato de compraventa o la cancelación de una hipoteca, y la sentencia fue estimatoria. En todos estos casos, la declaración de voluntad necesaria se entiende emitida en el momento en que la sentencia pasa en autoridad de cosa juzgada y puede procederse a la realización de los actos que sean complementarios como si hubiera sido emitida por el deudor...”.

15 Para una consideración amplia sobre esta cuestión, cfr. CHAVES RIVAS, A., Condena a la emisión de declaraciones de voluntad: Aspectos sustantivos y procesales, en “Revista Crítica de Derecho Inmobiliario”, núm. 696, 2006, pp. 1413-1441.

16 Vid., por todos, ROMÁN GARCÍA, A., El precontrato. Estudio dogmático y jurisprudencial, Madrid, 1982.

17 Al respecto, la STS, Sala de lo Civil, de 7 de febrero de 1966 (cuya doctrina resulta recogida en otras posteriores, vgr., STS, Sala de lo Civil, de 18 de julio de 1993) señala que un precontrato no siempre se presenta de la misma manera, toda vez que “unas veces las propias partes contractuales han dejado para el futuro no solo la obligación de celebrar el contrato definitivo, sino también la total y completa determinación de los elementos y circunstancias del referido contrato, en cuyo caso el incumplimiento no puede conducir más que a la exigencia —por el contratante dispuesto a cumplir el compromiso— de la indemnización por los daños y perjuicios que dicho incumplimiento le haya podido acarrear, mientras que en otros supuestos las mismas partes demuestran su decidida voluntad —en todos los pormenores y detalles— de celebrar un auténtico contrato de compraventa, que de momento no pueden actuar por impedirlo la concurrencia de determinados obstáculos como la falta de autorizaciones o liberación de gravámenes, o simplemente porque en dicho instante no les conviene la celebración en firme y desean esperar cierto plazo, poniendo de manifiesto no sólo su voluntad de presente, sino exacta y total para cuando 18 CAROLINA DEL CARMEN CASTILLO MARTÍNEZ

En estos supuestos la cuestión esencial realmente se localiza en la fase declarativa en la que los datos fácticos del caso, y la aplicación de las normas sobre interpretación de los contratos18, habrán determinado que el juzgador considere —o no— que la voluntad negocial consta proyectada sobre los elementos esenciales del específico contrato sobre el que se basa el litigio.

Desde la anterior consideración, conviene revisar cuáles serían las potestades integradoras del contenido negocial que puede desplegar el órgano judicial, partiendo de la premisa de que las mismas carecen de virtualidad en relación con aquellos elementos sobre los que aun no siendo esenciales ya ha quedado expresada la voluntad de las partes, pues lo que sin duda le está vetado al tribunal es la posibilidad de alterar el contenido del contrato proyectado. En este ámbito la ley otorga al juzgador la potestad integradora en el supuesto de que “no estuviesen determinados algunos elementos no esenciales”, lo que sucede cuando de la interpretación del título ejecutivo se deduce con claridad que las partes no han expresado su voluntad sobre los mismos en ningún sentido. En estas situaciones no cabe duda de que el negocio jurídico es válido y producirá efectos, por reunir los requisitos que para ello resultan indispensables, pero el artículo 708.2 de la LECiv establece que dichos elementos no esenciales se determinen en el auto que tendrá por emitida la declaración de voluntad toda vez que su constancia va a evitar posibles litigios posteriores, si bien para precisar el sentido de la referida determinación el precepto se refiera a una previsión valorativa concretada en “lo que sea usual en el mercado o en el tráfico jurídico”19 (cfr. arts 1258 y 1287 del CC y art. 2 el Cco). Al margen de la previsión general del artículo 708 de la LECiv, el órgano judicial se encuentra facultado para el ejercicio de concretas potestades de integración en relación con determinados negocios jurídicos20. Pero si el título ejecutivo no recoge la proyección de la declaración de voluntad previamente emitida sobre todos los elementos esenciales del negocio el tribunal no podrá tener por expresada la voluntad negocial y únicamente cabrá acudir al expediente de la liquidación por los daños y perjuicios causados, pues de otro modo la resolución judicial contravendría el título ejecutivo21.

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cesen aquellos obstáculos o venza el término establecido, momento a partir del cual es incuestionable que si uno incumple lo prometido, el otro está facultado a exigir el cumplimiento no de la promesa en sí, sino también del contrato definitivo al que aquella voluntad se determinó”. Resulta evidente que únicamente si el precontrato se plantea de conformidad con la segunda situación señalada y la sentencia hubiera condenado a la definitiva celebración del contrato proyectado estaremos ante la hipótesis prevista en el artículo 708.1 de la LECiv que posibilita que el tribunal actúe en fase ejecutiva.

Cfr. arts. 1281 a 1289 del CC. Previsión que, en atención al contenido del artículo 1258 del CC, sin duda, como atinadamente señala ORTELLS RAMOS, M., Ejecución de condenas a emitir una declaración de voluntad, en “Proceso Civil práctico”, tomo VIII-1, enero 2013, debe completarse con la consideración de lo que, de modo imperativo o supletorio, dispongan las leyes respecto del contrato de que se trate.

Así, en el ámbito de los procesos matrimoniales el tribunal puede acordar las medidas definitivas en defecto de convenio o de aprobación del mismo (art. 774 de la LECiv), y las mismas facultades tiene atribuidas el juzgador en relación con el convenio regulador en los supuestos de separación y divorcio de mutuo acuerdo.

A este respecto, el artículo 563 de la LECiv dispone lo siguiente: “1. Cuando, habiéndose despachado ejecución en virtud de sentencias o resoluciones judiciales, el tribunal competente para la REVISTA JURÍDICA DE LA COMUNIDAD VALENCIANA 19

II. LA TEORÍA DEL TÍTULO Y EL MODO Y EL SISTEMA ESPAÑOL DE TRANSMISIÓN DE LOS DERECHOS REALES. REQUISITOS Y LÍMITES Se viene defendiendo en estas páginas la virtualidad en todo caso de la resolución judicial por la que se tiene por emitida una declaración de voluntad ante la indolencia del obligado a su expresión a los efectos de su ingreso en un registro público. Igualmente se ha significado que el requisito relativo a la exigencia del otorgamiento de escritura pública —a que se refiere de manera habitual el fallo de la sentencia principal objeto de ejecución— debe entenderse vinculado en exclusiva con la necesidad de cumplir la forma esencial del negocio jurídico concreto, pues en nuestro Derecho rige el principio de libertad de forma ya que en aplicación de la doctrina que nos rige para la transmisión y adquisición del dominio y demás derechos reales con carácter general no se precisa del requisito del otorgamiento de la escritura pública sino tan sólo la concurrencia de título y modo de adquirir (último requisito que, en su caso, admite ser suplido mediante el otorgamiento del “documento público” —cfr. art. 1462, párr..

2º, del CC, con la previsión interpretativa ya señalada—, función ésta —la vinculada a su valor traditorio— que resulta cumplida mediante la presentación de un documento público, en este caso judicial). Por ello, y a los efectos de cerrar esta consideración, resulta de interés la revisión del mecanismo acogido por nuestro Derecho para la válida transmisión de un derecho real.

El sistema de adquisición y transmisión de la propiedad y demás titularidades reales en el Derecho español responde a la denominada doctrina del título y el modo. El interés que presenta esta teoría es el de proporcionar un esquema válido para explicar el mecanismo de adquisición de la propiedad y demás derechos reales22. Para desarrollar el fenómeno de adquisición de los derechos reales en los distintos ordenamientos la generalidad de los autores se refiere a dos sistemas contrapuestos.

1. Sistema de transmisión por acuerdo abstracto traslativo. Seguido en el BGB (parág. 929, para los muebles; parágs. 873 y 925, para los inmuebles)23. Dos principios fundamentales contribuyen a caracterizar este sistema: 1º. La transmisión del dominio y derechos reales sobre muebles e inmuebles requiere la existencia de un acuerdo o negocio real abstracto (einigung). 2º. El acuerdo ha de ser complementado por un acto jurídico que es distinto según se trate de bienes muebles o inmuebles (eintragung).

Así, para bienes muebles se exige, además del acuerdo, la tradición (parág. 929). Y ejecución provea en contradicción con el título ejecutivo, la parte perjudicada podrá interponer recurso de reposición y, si se desestimare, de apelación. Si la resolución contraria al título ejecutivo fuere dictada por el Secretario judicial, previa reposición, cabrá contra ella recurso de revisión ante el tribunal y, si fuera desestimado, recurso de apelación. 2. En los casos del apartado anterior, la parte que recurra podrá pedir la suspensión de la concreta actividad ejecutiva impugnada, que se concederá si, a juicio del Tribunal, presta caución suficiente para responder de los daños que el retraso pueda causar a la otra parte. Podrá constituirse la caución en cualquiera de las formas previstas en el párrafo segundo del apartado 3 del artículo 529”.

22 Cfr. CASTILLO MARTÍNEZ, C. del C., Curso Básico de Derechos Reales (coordinado por Juan Manuel Llopis Giner), Lección 3ª “Adquisición y pérdida de los derechos reales (I)”, pp. 59-73, Valencia, 2008, 2ª ed.

23 Su acogida en el BGB se atribuye a la gran autoridad que tuvo en la elaboración del Código Civil alemán la doctrina de Savigny.

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